近期，證監(jiān)會公開了對上海第一財經(jīng)《談股論金》節(jié)目嘉賓主持人廖英強的處罰決定。

行政處罰決定書顯示：2015年3月至11月期間，廖英強利用其知名證券節(jié)目主持人的影響力，發(fā)布了含有薦股內(nèi)容的博客60篇，平均點擊次數(shù)為110399次，在其微博、博客《午間解盤》欄目視頻中公開評價、推薦“佳士科技”等39只股票共46次，在推薦前使用其控制的賬戶組買入相關(guān)股票，并在公開薦股下午開盤后或次日集中賣出相關(guān)股票。證監(jiān)會決定沒收其違法所得4300余萬元，并處近8621萬元罰款，共計處罰1.29億元。

但是，當事人廖英強對于這個處罰結(jié)果的反應卻頗為淡然。有報道稱其表示“不缺少繳納罰款的財產(chǎn)?！薄跋喈斢诖蛄艘稽c多億的廣告，廖英強的名字算是家喻戶曉。”面對逾1.29億元的巨額罰單，曾在申辯意見中表示“無力承擔罰款，請求從輕處罰”的廖英強，一面表示認罰，一面卻揚言“不差錢”，甚至將行政處罰視為“打廣告”。

證監(jiān)會新聞發(fā)言人高莉?qū)Υ嘶貞骸拔覀冏⒁獾矫襟w高度關(guān)注該事件，廖英強事后利用行政處罰炒作的行為‘無底線’，無視資本市場‘三公’原則，也無視投資者利益。證監(jiān)會將繼續(xù)堅持依法全面從嚴監(jiān)管理念，打擊違法違規(guī)行為。目前上海證監(jiān)局和相應的稽查部門還在對廖英強案進行進一步的調(diào)查，搜集整理證據(jù)，一旦符合移交司法標準將立即執(zhí)行?！?/p>

對于多數(shù)股民來說，觀看各種“股評家”指點江山，或許已經(jīng)成為習慣，但是，部分“害群之馬”的網(wǎng)絡“黑嘴”，卻使得不少股民在無意識間被 “割韭菜”。那么，緣何股市“黑嘴”屢禁不止？如何才能杜絕此類違法行為對市場秩序的破壞？受損害投資者權(quán)益如何保護？

或可構(gòu)成刑事犯罪

“廖英強實施的行為構(gòu)成操縱股票的行為?！鄙虾h盛律師事務所高級合伙人李旻在接受《法人》記者采訪時表示，“操縱股票的行為首先應具備以證券市場優(yōu)勢或者影響力為前提；其次要對其進行濫用，并受到人為的操控，最終以逆人為市場行情的反向交易為限制。廖英強的行為已經(jīng)符合操縱性質(zhì)的要素，因此可構(gòu)成操縱股票行為?！?/p>

他進一步說，廖英強在個人的自媒體上推薦個股，使得大量的投資者跟風買進，而其自身又在投資者買進之前先行購入，待投資者買入后他迅速拋出，賺取利益。這是一種典型的“搶帽子”行為，為我國的證券法規(guī)所嚴厲禁止。

上海億達律師事務所董毅智律師在接受《法人》記者采訪時同樣認為，按照證監(jiān)會行政處罰決定，廖英強的行為應當構(gòu)成操縱股票的行為。其“搶帽子”的行為在股票市場，不論是國外還是國內(nèi)都不是什么新聞，這種操縱行為比較傳統(tǒng)，但其危害性卻更深，利用股民對其的信任謀取利益，是對整個股票市場公信力的破壞。

李旻對《法人》記者解釋道：“相關(guān)行為還可能涉及操縱證券、期貨市場罪，該罪是指以獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險為目的，誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下做出準確投資決定，擾亂證券市場秩序的行為?！?/p>

我國《刑法》規(guī)定的操縱證券市場罪的行為方式一共有四種，即連續(xù)交易、約定交易、自買自賣，以及以其他方法操縱證券市場的行為。相關(guān)稽查部門應該針對相關(guān)行為是否符合上述立案依據(jù)進行調(diào)查。若符合操縱市場罪，則依據(jù)我國《刑法》第一百八十二條的規(guī)定，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

董毅智則認為，操縱證券、期貨市場罪的構(gòu)成要件可根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第三十九條的規(guī)定。

廖英強

他進一步說：“對比現(xiàn)有案例的公開證據(jù)，有時很難認定是否構(gòu)成操縱市場罪，但是可能符合其他情節(jié)嚴重的情節(jié)。而是否涉嫌構(gòu)成犯罪，還需司法機關(guān)進一步偵查認定。”

河北社科院法學所劉勇博士在接受《法人》記者采訪時也表示，我國對于操縱證券市場行為的行政違法和刑事違法之間的界限比較模糊?！缎谭ā芬?guī)定成立操縱證券、期貨市場罪以 “情節(jié)嚴重”為要件，而違反《證券法》的操縱證券市場行為不以“情節(jié)嚴重”為前提，因此，應以是否“情節(jié)嚴重”為標準，作為區(qū)分罪與非罪的分水嶺。

對于“情節(jié)嚴重”的界定，2010年最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第三十九條規(guī)定，有八種涉嫌操縱情形應予立案追訴，其中前七種是涉嫌“搶帽子”交易操縱等具體情節(jié)嚴重情形，同時做了一個兜底性規(guī)定，即“其他情節(jié)嚴重的情形”。

投資者維權(quán)難度大

對于受名嘴相關(guān)行為影響而蒙受損失的投資者，李旻認為，可依據(jù)《證券法》第七十七條的規(guī)定：“操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任?！?/p>

他對《法人》記者解釋道，雖然《證券法》第七十七條規(guī)定，操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任，但對于行為人應承擔的賠償責任數(shù)額范圍以及如何計算賠償?shù)膿p失，都沒有明確規(guī)定，進而造成了投資人維權(quán)困難。

李旻進一步對《法人》記者解釋道，若操縱的股票涉及的上市公司存在信息披露不準確等虛假陳述問題，投資人也可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》要求民事賠償。

劉勇對《法人》記者補充道：“同時在《證券法》第二百三十二條規(guī)定，民事賠償責任在其財產(chǎn)不足以同時支付的罰款、罰金時，操縱證券市場違法行為人應當優(yōu)先承擔?！?/p>

董毅智則認為：“在立法層面，由于最高人民法院至今沒有出臺操縱證券市場民事賠償?shù)乃痉ń忉?，因此投資者索賠很難操作。在司法層面，也沒有相關(guān)判例。同時維權(quán)成本也過高，相關(guān)的投資者保護機制還不健全。”

在中研普華研究員胡圓峰看來，我國證券市場對投資者的利益維護不夠的原因有很多，我國《證券法》規(guī)定：操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任。但是，操縱市場與投資者利益損害結(jié)果之間的因果關(guān)系難以認定。例如之前的汪建中案件，某個投資者向法院申訴索賠，但法院因無法認定王某的虧損與汪建中有直接關(guān)系而駁回訴訟請求。

“所以，關(guān)鍵的問題在于最高法院對操縱市場制定司法解釋，對行為人操縱證券市場和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系進行清晰的界定?！焙鷪A峰說。

法律漏洞是問題所在

據(jù)相關(guān)媒體報道，證監(jiān)會的一位參與此案稽查的工作人員介紹，廖英強具備一定的反偵查意識，并拒絕配合案件稽查。廖英強操縱市場的方法并不新鮮，近年來已有多名相關(guān)人員，采用這種“搶帽子”的手法謀取利益。

對此，胡圓峰向《法人》記者解釋道，歷史上，不只有汪建中操縱市場案、徐翔操縱市場案，還有許多不被國家公開審判和被媒體報道的小型案件。如今互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達，使得通過互聯(lián)網(wǎng)、自媒體肆意發(fā)表證券期貨虛假信息，充當股市“黑嘴”并從中牟利等嚴重擾亂資本市場信息傳播秩序的違法行為更加泛濫。

胡圓峰同時認為：“在廖英強案之前，中國證券市場已經(jīng)發(fā)生過著名股評家汪建中操縱市場案、徐翔操縱市場案等，投資者在這些案件中的訴訟維權(quán)最終都沒能展開?！?/p>

究其原因，胡圓峰表示，盡管《證券法》第七十七條規(guī)定了操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任，但對于行為人承擔賠償責任數(shù)額范圍、損失的計算方法，相關(guān)司法解釋始終沒有出臺，投資者在這些案件中的訴訟維權(quán)自然很難展開。

李旻進一步對《法人》記者強調(diào)，最高院雖然有出臺過《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，但這一司法解釋只針對虛假陳述，并沒有涉及操縱市場的行為賠償規(guī)定。所以，針對操縱市場的民事?lián)p害賠償標準目前還沒有明確的法律規(guī)定。

其次，從刑事角度，汪建中操縱證券市場罪成立，但投資人起訴要求汪建中賠償因誤信汪建中的錯誤資訊而導致的損失，承擔民事賠償?shù)恼埱蟛⑽吹玫椒ㄔ旱闹С?，主要還是因為行為人操縱證券市場的行為與投資人遭受的損害之間是否有因果關(guān)系的證明問題。根據(jù)證明責任應遵循“誰主張、誰舉證”原則，即由投資人承擔舉證責任。但實際過程中投資人往往不能充分舉證兩者之間具有因果關(guān)系，導致其訴求得不到法院支持。

劉勇也同樣認為：“目前，我國證券法律法規(guī)中，只有《證券法》第七十七條規(guī)定了操縱證券市場行為給投資者造成損失的應當依法承擔賠償責任，但對于操縱市場行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的確定、民事責任的承擔、損害數(shù)額具體計算方式并無明文規(guī)定，客觀上造成了對操縱證券市場行為追究民事責任的法律缺失，導致投資者索賠很難操作?！?/p>

完善法律漏洞的契機

李旻認為：“本案是完善司法解釋的一個非常好的契機?！?/p>

他進一步說：“之前的案例，投資人有法可依進行民事索賠，但至今沒有成功獲得索賠的案例，這是一個非常值得司法機關(guān)深思的問題。同類型案件已經(jīng)發(fā)生了不止一次，但投資者至今沒有獲得民事賠償?shù)某晒Π咐?，主要就是因為缺少關(guān)于操縱市場引發(fā)的民事賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。現(xiàn)在廖英強事件再次爆發(fā)，為了維護廣大投資者的合法權(quán)益，司法部門應該在此契機之下盡快出臺關(guān)于操縱市場引發(fā)的民事賠償?shù)木唧w法律規(guī)定?！?/p>

劉勇對《法人》記者說：“操縱證券市場行為，不僅嚴重危害了證券市場的秩序，而且造成了許多中小投資者的損失。只有通過建立操縱市場行為的民事賠償制度，對受害人提供充分救濟，才能保護廣大投資者的利益，維持公眾對證券市場的信心，進而維護證券市場的健康、有序發(fā)展?！?/p>

劉勇認為，最高人民法院應參照《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，盡快對操作證券市場行為的民事責任追究做出司法解釋，對操縱證券市場行為案件的受案范圍、訴訟時效、操縱證券市場行為的認定、歸責原則、舉證責任、共同侵權(quán)、損害賠償范圍的認定等問題做出詳盡的規(guī)定。

劉勇同時認為，現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于“搶帽子”操縱行為責任主體的限定過于狹窄，僅包括證券公司、證券資訊機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員。依照當前的規(guī)定，廖英強等“網(wǎng)絡大V”不屬于法定的“搶帽子”交易操縱證券市場行為責任主體，只能通過《證券法》第七十七條第1款第4項和《認定指引（試行）》第30條第1款第6項關(guān)于操縱證券市場行為的兜底條款來追究行為人的法律責任。因此，應將“搶帽子”交易操縱證券市場行為的責任主體擴大至“具有相當社會影響力”的人，確保責任主體全覆蓋、無遺漏。

只有通過建立操縱市場行為的民事賠償制度，對受害人提供充分救濟，才能保護廣大投資者的利益，維持公眾對證券市場的信心，進而維護證券市場的健康、有序發(fā)展

關(guān)于廖英強的責任承擔問題，李旻對《法人》記者說， 廖英強是否承擔民事賠償責任主要還是歸結(jié)在因果關(guān)系的證明上，股票投資本身就具有一定的風險，存在盈虧是正常現(xiàn)象。如果投資人能夠證明廖英強的操縱股票行為與其損失之間具有因果關(guān)系，則廖英強應該承擔相應的民事賠償責任。

董毅智同時認為，根據(jù)證監(jiān)會公布的違法事實，廖英強的違法事實多達41起，如果這41只個股中遭遇損失的投資者都來向其索賠，無疑是一個龐大的天文數(shù)字。但由于其違法行為集中發(fā)生在2015年，而這一年正是中國證券市場出現(xiàn)變動以及政府及時干預后很快恢復了正常。有的個股還創(chuàng)出了新高，因此即使是在廖英強影響之下買了他推薦的股票，廖英強責任的承擔問題仍值得探討。

“我認為這屬于監(jiān)管細節(jié)，需要提供監(jiān)管技術(shù)，在大盤趨勢下，廖英強的行為如何認定，能否用大數(shù)據(jù)分析，能否對相關(guān)人更加深入地調(diào)查，能否公開相關(guān)信息，讓股民參與。”董毅智表示。

對于如何杜絕“黑嘴”類現(xiàn)象，胡圓峰在接受《法人》記者采訪時表示，相關(guān)部門對建立操縱市場行為民事賠償制度，對證券市場健康發(fā)展的認識需要加強，并且需要從嚴管制。

李旻則表示，投資人在進行股票投資時應當謹慎操作，不要盲目跟風，盲目根據(jù)那些名人所說的言論進行股票投資。投資人在進行股票投資前應該自己做好分析，新聞、網(wǎng)頁、微博等渠道的投資信息僅是提供參考，不可以過分依賴。

胡圓峰在接受《法人》記者采訪時表示，投資者應當加強對我國金融市場的認識，重要的是對我國金融監(jiān)管制度的認識要加強，不要輕信網(wǎng)絡、電視等媒體甚至親友的股票推薦。投資者應當對自己的風險偏好和風險承受能力有更加清醒的認識，股市有風險，投資須謹慎。

劉勇最后對《法人》記者強調(diào)：“投資者應當改變賺快錢、‘一夜暴富’的投資心態(tài)，牢固樹立理性投資、價值投資、長期投資理念，增強風險防范意識，對于所謂‘股神’在電臺、電視臺或網(wǎng)站平臺中以‘漲停板’‘暴漲牛股’等字眼進行薦股，投資者應當立刻提高警惕。投資者發(fā)現(xiàn)證券投資咨詢機構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T存在上述違法行為，應及時向證券監(jiān)管部門投訴或者舉報?！?/p>