摘 要：網(wǎng)絡(luò)賭博，以其得天獨(dú)厚的隱蔽性強(qiáng)、操作迅速、不受時(shí)空限制的“優(yōu)勢”，加上刺激性、互動(dòng)性等特點(diǎn)，具有較傳統(tǒng)賭博方式更強(qiáng)大的吸引力。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的構(gòu)成要件有其自身的獨(dú)特性，不易認(rèn)定，再加之現(xiàn)行刑法對(duì)此規(guī)范不明確，許多案件審理依據(jù)較為模糊，使得網(wǎng)絡(luò)賭博成為一種危害嚴(yán)重但又打擊不力的犯罪行為。筆者希望通過本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博的形式有更清晰更深層次的了解，對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博產(chǎn)生的危害性有更深刻的認(rèn)識(shí)，改進(jìn)現(xiàn)有的預(yù)防和控制措施，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的社會(huì)綜合治理，完善網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的犯罪構(gòu)成，進(jìn)而完善關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的刑事立法盡一份力量。

關(guān)鍵字：網(wǎng)絡(luò)賭博； 賭博罪； 法律規(guī)制

一、網(wǎng)絡(luò)賭博的基本概況

隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)是人們?nèi)粘Ｉ钪械谋匾徊糠?。但是?lián)網(wǎng)在現(xiàn)代社會(huì)像一把雙刃劍，它在給我們生活學(xué)習(xí)帶來巨大便利的同時(shí)也滋生了新的網(wǎng)絡(luò)犯罪。正如傳統(tǒng)的賭博行為通過網(wǎng)絡(luò)和金融工具有了新的變化，隨之衍生出更多形式的賭博行為。賭博是用財(cái)物來下注從而爭比輸贏的活動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)賭博與傳統(tǒng)線下賭博在本質(zhì)上是相同的，網(wǎng)絡(luò)賭博是指利用現(xiàn)代通信技術(shù)和金融支付手段進(jìn)行的新型賭博活動(dòng)。目前，網(wǎng)絡(luò)衍生出的賭博形式主要有以下四種：其一，利用網(wǎng)站或者手機(jī)軟件，通過直播方式把線下賭場搬到線上，參賭人通過網(wǎng)絡(luò)直播下注參與。其二，是基于體育競技、福利彩票的結(jié)果進(jìn)行外圍賭博。例如近些年很風(fēng)行的境外賭博網(wǎng)站在我國內(nèi)地大肆開展的的網(wǎng)絡(luò)賭球。其三是利用近幾年常用的社交軟件—微信來進(jìn)行的為新群紅包賭博。這種方式是利用移動(dòng)支付平臺(tái)，通過建立微信群發(fā)展好友加入，由組織者規(guī)定具體的賭博規(guī)則，通常群內(nèi)有專門的發(fā)包手、財(cái)務(wù)記賬人員等分工明確的同伙，通過組織召集他人搶紅包來抽取漁利。其四則是依附于合法棋牌網(wǎng)站或者軟件，組織參賭人在通過微信、閑聊等社交平臺(tái)建群進(jìn)行賭博，通過微信錢包或者支付寶支付、轉(zhuǎn)移賭資，組織人從中抽取漁利。這種方式下由于有合法的網(wǎng)站或者軟件作為掩護(hù)而很難被發(fā)現(xiàn)，因此有的學(xué)者也將這種網(wǎng)絡(luò)賭博形式成為寄附型網(wǎng)絡(luò)賭博。

二、網(wǎng)絡(luò)賭博的司法適用現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)賭博當(dāng)前司法適用的現(xiàn)狀主要有以下四點(diǎn)：一.網(wǎng)絡(luò)賭博的入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊。兩高在司法解釋中強(qiáng)調(diào)，不以營利為目的而進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，包括在棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。網(wǎng)絡(luò)中少數(shù)的，固定的人員之間進(jìn)行娛樂性質(zhì)的賭博，抽頭漁利數(shù)額較少或僅贏取少量的錢財(cái)，社會(huì)危害性小的，不以犯罪論處。對(duì)一般網(wǎng)絡(luò)賭博行為，我們主要是采取批評(píng)教育的手段，必要時(shí)可按治安管理規(guī)定處罰。但對(duì)“以營利為目的”沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，賭資數(shù)額較大也不是構(gòu)成犯罪的要件之一。因此對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博行為用治安管理處罰法規(guī)制或用刑法規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)比較模糊。二.絡(luò)賭博的入罪路徑混亂。當(dāng)前司法實(shí)踐中，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博的不同行為存在著入罪路徑十分混亂的情況。例如針對(duì)微信群搶紅包賭博的案例，在司法實(shí)踐中存在著定罪不同的情況，絕大部分被定性為開設(shè)賭場罪，小部分被定性為聚眾賭博型賭博罪。定罪不同的情況，絕大部分被定性為開設(shè)賭場罪，小部分被定性為聚眾賭博型賭博罪。三.網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪形態(tài)不清。由于網(wǎng)絡(luò)賭博的隱蔽性多樣性的特征，使得網(wǎng)絡(luò)賭博共同犯罪的主體具有不確定性、共同犯罪故意也具有模糊性，在網(wǎng)絡(luò)賭博司法實(shí)踐中針對(duì)不同分工的人是否構(gòu)成共同犯罪以及行為是否觸犯數(shù)罪存在著界定不清的情況。四.網(wǎng)絡(luò)賭博的刑罰適用隨意。由于缺乏較為明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，法官在絕大多數(shù)案件中有很大自由裁量權(quán).在財(cái)產(chǎn)刑的適用上，根據(jù)相關(guān)研究數(shù)據(jù)表明， 判處罰金刑并不以嫌疑人獲利增加而提高量刑，由此可見網(wǎng)絡(luò)賭博的刑法適用較為隨意。

三、網(wǎng)絡(luò)賭博的法律規(guī)制

加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博進(jìn)行法律層面的規(guī)制和打擊勢在必行。先要清晰化網(wǎng)絡(luò)賭博的入罪標(biāo)準(zhǔn)， 主要是對(duì)一般賭博行為與賭博罪和開設(shè)賭場罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法認(rèn)定。其次對(duì)于入罪路徑需要規(guī)范化，對(duì)于開設(shè)賭場罪、聚眾賭博型賭博罪以及以賭為業(yè)型賭博罪三者在不同情況下的適用情況用刑法進(jìn)一步的規(guī)范。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪形態(tài)方面，在犯罪既遂的認(rèn)定方面，開設(shè)賭場罪和聚眾賭博型賭博罪屬于行為犯，只要實(shí)施開設(shè)賭場的行為和聚眾賭博的行為即構(gòu)成犯罪。其中，開設(shè)賭場行為中如果抽頭漁利或者違法所得3萬元以上則屬于情節(jié)嚴(yán)重。當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)已形成由互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、投放廣告、軟件開發(fā)公司、第三方支付平臺(tái)等各環(huán)節(jié)構(gòu)成的利益鏈條，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、廣告發(fā)布者、軟件開發(fā)公司、第三方支付平臺(tái)等有關(guān)主體受各自利益的驅(qū)動(dòng)對(duì)賭博網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)賭博行為采取放任態(tài)度或者推波助瀾的作用。雖然司法解釋已經(jīng)將這類幫助行為歸為共犯，但缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)各個(gè)行為一一進(jìn)行認(rèn)定，對(duì)沒有起到重要組織的作用的行為不應(yīng)該一概而論地定為共犯。在網(wǎng)絡(luò)賭博刑罰裁量方面，筆者認(rèn)為，罰金數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪分子的非法獲利數(shù)額、對(duì)社會(huì)的危害性以及有無犯罪前科等多重因素。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪緩刑的適用，可以從犯罪分子的悔罪表現(xiàn)、認(rèn)定緩刑對(duì)社會(huì)是否有危害、是否退贓、是否繳納罰金以及家庭因素（如需贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)子女）等方面考慮。

四、網(wǎng)絡(luò)賭博的綜合治理

用刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)賭博是最嚴(yán)厲最根本的方式，除此以外，筆者建議通過其他渠道來監(jiān)督預(yù)防網(wǎng)絡(luò)賭博行為，主要有以下四種方式：

（1）平臺(tái)監(jiān)管。例如利用微信群賭博的，微信平臺(tái)應(yīng)該出臺(tái)一系列封號(hào)、封群、控制單日金錢交易量、控制群紅包數(shù)量等方式。支付寶嚴(yán)格實(shí)行實(shí)名制對(duì)大量流出進(jìn)入境內(nèi)外的賬號(hào)嚴(yán)密控制。

（2）群眾監(jiān)督。積極鼓勵(lì)群眾通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)舉報(bào)賭博行為，完善舉報(bào)制度，可以設(shè)立專門的部門監(jiān)管，提高處理的效率等等。公安機(jī)關(guān)在接到群眾報(bào)案后，要迅速立案，收集和固定作案證據(jù)，盡快確認(rèn)涉案人員的真實(shí)身份，及時(shí)偵破此類案件，將損失和不良影響控制在最小。

（3）中介型的運(yùn)營商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督控管職能。這類運(yùn)營商的特點(diǎn)是網(wǎng)站或軟件不直接參與賭博，而是提供一個(gè)賭具和平臺(tái)，由玩家自行選擇賭博對(duì)象，自行規(guī)定下莊金額大小。賭博網(wǎng)站從中抽頭漁利，收取傭金。因此平臺(tái)自身要嚴(yán)格控制好娛樂和賭博之間的界限。

（4）加強(qiáng)宣傳教育。微信等社交軟件用戶法律意識(shí)較為淡薄是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)賭博屢禁不止的原因之一，甚至有的參與者和組織者沒有意識(shí)到這些行為的嚴(yán)重性，不認(rèn)為是違法犯罪行為，因此加強(qiáng)法制宣傳教育十分重要。針對(duì)這種情況，公安機(jī)關(guān)可以與騰訊公司后臺(tái)合作，及時(shí)推送此類案例與消息，及時(shí)讓微信用戶意識(shí)到利用微信紅包、微信棋牌等有營利目的的、賭資金額較大的行為也是賭博犯罪，減少網(wǎng)絡(luò)賭博的參與人數(shù)。

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作者簡介

史伶俐（1993—），女，漢族，浙江省寧波市人，江西理工大學(xué)文法學(xué)院2016級(jí)法律碩士研究生