凌高錦

摘 要： 一般來說，一部西方的刑罰學(xué)說史就是報(bào)應(yīng)主義和目的主義世代對(duì)峙的歷史。而且，在這一發(fā)展過程中報(bào)應(yīng)主義和目的主義各自形成了一套比較完備的理論體系。本文立足于刑罰正當(dāng)性角度，通過對(duì)報(bào)應(yīng)主義和目的主義的歷史沿革、理論內(nèi)容以及價(jià)值取向的全面、深入分析，就二者之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系進(jìn)行理論梳理和評(píng)說。

關(guān)鍵詞： 刑罰本質(zhì)；報(bào)應(yīng)主義；目的主義；公正道義

中圖分類號(hào)： D924.12 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 2095-8153（2018）02-0038-04

一、刑罰本質(zhì)之理論考究

刑罰作為古代同態(tài)復(fù)仇（Talionsprinzip）不斷演進(jìn)的一種結(jié)果，它漸次滿足了“通過讓罪犯承擔(dān)痛苦的方法，使行為人由于自己的行為而施于自身的罪責(zé)，在正義的方式下得到報(bào)應(yīng)、彌補(bǔ)和贖罪”的需要[1]，實(shí)現(xiàn)了定紛止?fàn)幍哪康?，維護(hù)了社會(huì)的秩序，最后逐漸為統(tǒng)治階級(jí)總結(jié)定型，而作為國家對(duì)犯罪分子進(jìn)行制裁的一種法律手段。格老秀斯認(rèn)為，“因?yàn)樗鶠榈囊环N惡而承受的一種惡之施加?！盵2]首先，刑罰是一種相對(duì)于犯罪這一惡（原因）的另一種惡”（結(jié)果）；其次，這種對(duì)行為人施加的惡是有意的并非痛苦的任意施加；再次，刑罰是給予被假定為因其犯罪行為而對(duì)其行為結(jié)果擔(dān)當(dāng)?shù)娜?；最后，刑罰是由法院根據(jù)法律規(guī)定，施加于被認(rèn)為該當(dāng)懲罰的人的一種社會(huì)行為。這恰恰與后來刑法中的三階理論在某種程度上是契合的，即該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。

刑罰本身是作為執(zhí)法者依法施加給違法者，即懲罰罪犯的一種強(qiáng)制力而存在的，是通過一種給罪犯造成物質(zhì)上的損失或精神上痛苦來實(shí)現(xiàn)刑罰目的的。既然刑罰是作為一種以給犯罪人造成“損失”與“痛苦”為內(nèi)容的法制手段而存在的，那么刑罰實(shí)施的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么？對(duì)這一問題的回答就必然引發(fā)對(duì)刑罰本質(zhì)的爭論。

刑罰本質(zhì)，即刑罰其本身作為一種懲罰犯罪的手段所具有的，決定刑罰性質(zhì)、特征和發(fā)展規(guī)律的根本屬性。首先，體現(xiàn)在刑罰制度的本身，即刑罰本質(zhì)是《刑法》規(guī)定的刑罰措施都具有的基本屬性；其次，體現(xiàn)在刑罰措施與其他法律制裁手段的關(guān)系上，系與其他法律制裁手段相區(qū)別的排他屬性。犯罪是刑罰的原因，刑罰是犯罪的結(jié)果。作為對(duì)犯罪行為的一種“回報(bào)”，罪與罰之間是一種前因與后果的引起和被引起的法邏輯關(guān)系?；趯?duì)刑罰本質(zhì)認(rèn)識(shí)的不同，學(xué)理上產(chǎn)生了不同的爭論。

二、報(bào)應(yīng)主義和目的主義之理辨

（一）報(bào)應(yīng)刑論

《漢謨拉比法典》規(guī)定的“以牙還牙、以眼還眼、以骨還骨”的同態(tài)復(fù)仇原則①，在中國古代史上亦有對(duì)報(bào)應(yīng)的相同認(rèn)識(shí)：“凡刑人之本，禁暴惡惡……凡爵列官職，慶賞刑罰，皆報(bào)也。夫德不稱位，能不稱官，賞不當(dāng)功，刑不當(dāng)罪，不祥莫大焉。”（《荀子·正論》）這些規(guī)定都充分說明了古代刑罰所追求的處罰方式與犯罪模態(tài)之間的一種表現(xiàn)形態(tài)的對(duì)應(yīng)性，同時(shí)也標(biāo)示著報(bào)復(fù)乃初始報(bào)應(yīng)刑的母體。我們說，刑罰以報(bào)復(fù)的初始面目來到人世并非原始人類偶然的選擇，而是以“必須與其所要彌補(bǔ)的惡行持續(xù)的時(shí)間和嚴(yán)重程度相適應(yīng)”而成為“天經(jīng)地義”。

隨著人類文明程度的提升，現(xiàn)代意義上的刑罰盡管早已脫離了野蠻與殘酷，由剝奪走向保障，但仍然保留了“旨在阻卻犯罪行為對(duì)法益的侵害，而由法院對(duì)犯罪人施加剝奪性痛苦”[3]的價(jià)值本色①。 報(bào)應(yīng)刑論在其發(fā)展的歷史長河中歷經(jīng)了三種形態(tài)，即神意報(bào)應(yīng)刑論、道義報(bào)應(yīng)刑論和法律報(bào)應(yīng)刑論。

1. 神意報(bào)應(yīng)

神意報(bào)應(yīng)的思想盛行于古代和中世紀(jì)。《尚書》中曾記載：“天討有罪，五刑五罰”（《尚書·皋陶謨》），“惟恭行天罰”（《尚書·牧誓》）等等。在古代西方國家，神罰理念雖然似乎較之東方略顯淡薄，但天罰的思想仍有所記載。索?？死账乖趧”尽栋蔡岣昴分刑岬?，最高的法律是主神宙斯向人類宣布的，凡人的命令不能改變天神制定的永恒不變的成文法[4]?！胺ㄊ怯赡墙y(tǒng)治一個(gè)完整社會(huì)的‘君王所體現(xiàn)的實(shí)踐理性的某項(xiàng)命令?！盵5]這里的“君王的實(shí)踐理性”就是報(bào)應(yīng)神意的體現(xiàn)，表現(xiàn)為君王所作出的某項(xiàng)命令都是神授意的結(jié)果，因此，犯罪之所以應(yīng)受懲罰乃是因?yàn)槠溥`背了法律，而更根本的是違背了神的旨意。故藉此神意報(bào)應(yīng)理論找到了其存在的正當(dāng)性根據(jù)。

2. 道義報(bào)應(yīng)

康德在否定神意報(bào)應(yīng)主義的基礎(chǔ)上，將報(bào)應(yīng)和正義的思想作為不可違反的現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)。他認(rèn)為：“不論實(shí)施、還有命令、或者已經(jīng)一起共同實(shí)施了謀殺的殺人犯有多少，都必須使他們?nèi)砍惺芩劳龅耐纯唷?。人與生俱來的能動(dòng)力量決定著自己的實(shí)際行為，并使之具有道德性質(zhì)。人違反絕對(duì)命令而犯罪，就應(yīng)當(dāng)受到道義上的非難與譴責(zé)。故而刑罰本身涵攝著正義、善的道德本質(zhì)，亦作為彌補(bǔ)罪責(zé)的正義，不被過高或者過低地加以消除而成為譴責(zé)道德罪過的手段②。換言之，犯罪是有罪過的行為，而刑罰是譴責(zé)犯罪的手段，那么對(duì)犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)根據(jù)犯罪在當(dāng)時(shí)的社會(huì)危險(xiǎn)程度加以確定，犯罪人所應(yīng)受的刑罰應(yīng)與犯罪在質(zhì)和量上相適應(yīng)[6]。

3. 法律報(bào)應(yīng)

在黑格爾那里，犯罪的本質(zhì)即是不法。“特殊意志的個(gè)人與作為普遍意志的法常常是相背離的”，故而犯罪與刑罰的關(guān)系便是一種基于法律而生的否定之否定邏輯關(guān)系。刑罰通過對(duì)于不法和犯罪的否定，使得秩序和正義得到恢復(fù)和保護(hù)?！靶塘P既被包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。”[7]因此，刑罰的意義可謂：第一，它阻卻了犯罪對(duì)他人意志自由的現(xiàn)實(shí)侵害，進(jìn)而消除了犯罪所帶來的社會(huì)危害性；第二，犯罪行為被刑罰加以糾正、排除，犯罪并不足以真實(shí)存在；第三，國家通過刑罰實(shí)現(xiàn)對(duì)不法之報(bào)復(fù)，從而宣示法存在之客觀性、有效性和正當(dāng)性[8]。因此，報(bào)應(yīng)性（即懲罰性）才是體現(xiàn)了刑罰的正義之所在，也只有在承認(rèn)刑罰本身是正當(dāng)?shù)那疤嵯?，才談得上用其預(yù)防犯罪的問題。

（二）目的刑論

“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍……一旦建立了對(duì)應(yīng)關(guān)系，它會(huì)給人以一種更有效、更持久、更少摧殘犯人軀體的印象?！盵9]刑罰“去其為惡之具，使夫奸人無用復(fù)肆其志”，“除惡塞源，莫善于此”。（《晉書·刑法志》）因此，刑罰的本質(zhì)不在于其作為報(bào)應(yīng)所追求的公正價(jià)值，而在于通過喚起并支持責(zé)任感來產(chǎn)生某些行為的動(dòng)機(jī)。所以，它經(jīng)常伴隨著義務(wù)觀或者責(zé)任感，并為之所強(qiáng)化，但義務(wù)觀或責(zé)任感是寄語具有損害性的威脅。對(duì)多數(shù)人來說，他們會(huì)意識(shí)到惡行所可能帶來的痛苦，這種意識(shí)會(huì)消除犯罪所帶來的“快感”，并足以導(dǎo)致他們不去犯罪。

申言之，刑罰引起痛苦的事實(shí)，會(huì)加強(qiáng)誠實(shí)人們腦海中的道德動(dòng)機(jī)，它為道德意識(shí)提供一種新的抵抗力和持續(xù)力，并因此而排除犯罪的發(fā)生。因此，刑罰與法律都只不過是實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸?！盵10] 的手段，所有法律所擁有或者一般地應(yīng)擁有的總的目的是增大社會(huì)的總的幸福[11]。目的主義又可分為普遍抑制論（威懾論）和個(gè)別抑制論（矯正和消滅）。

1. 普遍抑制論

依據(jù)抑制的方式不同，普遍抑制論可分為直接抑制主義和間接抑制主義。前者是指“通過刑罰對(duì)犯罪人實(shí)施懲罰，給公眾以震懾，使之看到其他人由于缺乏抵抗力，承受著被審判和懲罰的痛苦、恥辱，從而阻卻一般人犯罪”。后者是指以刑事立法的形式明確規(guī)定罪刑的標(biāo)準(zhǔn)，并具體列舉各種犯罪應(yīng)當(dāng)受到的刑罰處罰，威懾社會(huì)上其他人，主要是那些不穩(wěn)定犯罪分子。應(yīng)當(dāng)看到：直接抑制和間接抑制均系發(fā)揮刑罰功用，實(shí)現(xiàn)刑罰目的之基本路徑，二者相互聯(lián)系、不可分割，既不能片面強(qiáng)調(diào)直接抑制而忽視間接抑制，亦不可孤立認(rèn)識(shí)間接抑制作用而忽視直接抑制的作用。

2. 個(gè)別抑制論

根據(jù)預(yù)防的方式不同，可分為剝奪犯罪能力主義與矯正改善主義。前者認(rèn)為刑罰的目的在于通過對(duì)罪犯施以刑罰，永久地或者在一定期間內(nèi)剝奪犯罪人的權(quán)利或利益從而達(dá)到預(yù)防的目的。后者認(rèn)為國家不應(yīng)該懲罰作為不良社會(huì)因素之受害者的犯罪人，應(yīng)該以盡可能小的代價(jià)防止犯罪，而對(duì)犯罪人進(jìn)行有效的矯正無疑是防止犯罪的方法之一。刑罰的重點(diǎn)不在于通過剝奪罪犯的權(quán)利和利益以產(chǎn)生威懾效應(yīng)，而在于啟動(dòng)刑罰的教育感化功能，以達(dá)到預(yù)防犯罪人再次實(shí)施犯罪行為的目的[12]。

三、 刑罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)：二元主義邏輯維度

（一）報(bào)應(yīng)主義與目的主義的對(duì)峙

受制于不同的犯罪理念，目的刑論與報(bào)應(yīng)刑論存在一定程度上的差異性。前者是對(duì)一般人尚未發(fā)生的犯罪的一種前瞻，要求所施加刑罰的輕重應(yīng)與制止可能發(fā)生犯罪的需要相適應(yīng)；后者是對(duì)犯罪人既已發(fā)生的犯罪的“價(jià)值否定”，要求所施加的刑罰與犯罪人的罪責(zé)相均衡，禁止采用對(duì)很小的過錯(cuò)適用嚴(yán)厲處罰的方法來“以儆效尤”。因此，目的刑論與報(bào)應(yīng)刑論所決定刑罰分量的根據(jù)不相一致。著眼于普遍抑制，決定刑罰分量的根據(jù)是阻止一般人尚未發(fā)生的犯罪的需要；立足于報(bào)應(yīng)，決定刑罰分量的根據(jù)是犯罪人既已發(fā)生的犯罪的輕重。

報(bào)應(yīng)刑論亦突出了罪刑法定，罪責(zé)刑相適應(yīng)以及罪責(zé)自負(fù)原則，強(qiáng)調(diào)僅僅對(duì)犯罪人施以與其犯罪行為所導(dǎo)致的惡害相適應(yīng)的刑罰，但也肯定犯罪人具有獨(dú)立人格權(quán)利，法律不能將其作為達(dá)到其他目的的手段或工具。在這個(gè)范圍內(nèi)，刑罰具有一種自由的和維護(hù)自由，避免傷及無辜的功能。

報(bào)應(yīng)刑論僅考慮到犯罪人自身的“道德惡性”，從否定“不法”的角度來證成刑罰適用的正當(dāng)性，忽視了犯罪人實(shí)施犯罪行為的其他社會(huì)原因，而抹去了刑罰具有的威嚇、改善和淘汰等功用。目的刑論也僅認(rèn)為刑罰作為一種對(duì)未然犯罪的預(yù)防，著重強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)秩序和社會(huì)福利的保護(hù)，而忽視了懲罰亦是刑罰實(shí)施的根據(jù)。因此，目的刑論的預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)秩序也是在承認(rèn)刑罰懲罰性的必要性基礎(chǔ)上建構(gòu)的。

最后，為體現(xiàn)報(bào)應(yīng)刑的正義性，報(bào)應(yīng)刑論者提倡較小幅度的法定刑，甚至主張絕對(duì)確定的法定刑；目的刑論者提倡幅度較大的法定刑，以便法官擁有較大的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的?？梢?，如果采取報(bào)應(yīng)刑論，刑罰的程度就應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度相適應(yīng)，尤其應(yīng)與客觀的犯罪結(jié)果相適應(yīng)；如果采取目的刑論，刑罰的程度則必須與犯罪人的社會(huì)危害性相適應(yīng)。

（二）報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論的調(diào)和

罪刑均衡與犯罪預(yù)防具有一致性。罪刑均衡原則所要求適用重刑的重罪，往往正是需要用重刑遏制的犯罪，而罪刑均衡所要求的適用輕刑的輕罪，也常常是只需輕刑遏制的犯罪，其理不言自明：重罪無疑不是對(duì)重大法益構(gòu)成侵犯的犯罪就是對(duì)法益嚴(yán)重侵犯的犯罪。故此，適用重刑遏制重罪，便是通過衡平罪行以實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的內(nèi)在張本。同理，對(duì)輕罪適用輕刑，同樣與預(yù)防犯罪的要求在功能價(jià)值上不謀而合。正因?yàn)槿绱?，從近代到?dāng)代，大凡是預(yù)防論者不但不從預(yù)防的需要出發(fā)排斥罪刑均衡原則，而且還從預(yù)防犯罪的需要中得到了罪刑應(yīng)該均衡的結(jié)論。

報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論在刑罰適用中相輔相成。報(bào)應(yīng)刑論主要是針對(duì)已然犯罪的一種回顧和制裁，而目的亦是通過對(duì)犯罪人的懲罰來救濟(jì)現(xiàn)實(shí)遭受侵害的法益；而目的刑論主要是針對(duì)未然犯罪的預(yù)防，目的是為了防止犯罪再次發(fā)生，從而實(shí)現(xiàn)一種有助于社會(huì)自身的有益效果。這種效果伴隨著對(duì)缺乏適應(yīng)能力的被告需要采取全部或部分的排斥[13]。但是，從根本上來說，懲罰犯罪與預(yù)防犯罪在根本上是不矛盾的，刑罰的執(zhí)行是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，懲罰階段和懲罰后的預(yù)防階段是相輔相成，不可分割的。而且預(yù)防犯罪只有在通過現(xiàn)實(shí)地對(duì)犯罪行為予以制裁的基礎(chǔ)上才能體現(xiàn)出來，才能給人以警示和教育。二者是有共同的基礎(chǔ)的，都是對(duì)刑罰本質(zhì)的體現(xiàn)。

公正與效益是客觀存在的社會(huì)觀念。刑罰不可避免地應(yīng)該受到基于公正與效益理由的評(píng)價(jià)。報(bào)應(yīng)刑論是基于公正觀念而生的對(duì)刑罰的正當(dāng)性的要求，目的刑論則是基于效益觀念而生的對(duì)刑罰的正當(dāng)性的要求。因此，將報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論的統(tǒng)一關(guān)系視為刑罰的兩項(xiàng)互相獨(dú)立的根據(jù)，是對(duì)客觀存在的公正與效益觀念的正確反映。

報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論的關(guān)系是手段正當(dāng)與目的正當(dāng)?shù)年P(guān)系。哈特認(rèn)為，“報(bào)應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一應(yīng)奠基于手段獨(dú)立與目的之外所應(yīng)該具有的正當(dāng)性之上。刑罰是為了預(yù)防犯罪而存在，這是無可非議的。然而，立足于預(yù)防的需要之上對(duì)刑罰的正當(dāng)性的證明只是基于目的本身的正當(dāng)性證明。而目的正當(dāng)不等于可以不擇手段，正當(dāng)?shù)哪康娜绻貌徽?dāng)?shù)氖侄蝸韺?shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)目的的活動(dòng)也仍然是不正當(dāng)?shù)?。相?yīng)地，預(yù)防雖然是刑罰的正當(dāng)根據(jù)，但是，其又不是刑罰的充分根據(jù)。要使刑罰完全正當(dāng)，便必須使刑罰還具有獨(dú)立與目的的預(yù)防之外的正當(dāng)根據(jù)。這一正當(dāng)根據(jù)就是報(bào)應(yīng)?！盵14] 換言之，報(bào)應(yīng)也是為了控制和預(yù)防犯罪，而預(yù)防犯罪又以報(bào)應(yīng)為依托，以對(duì)犯罪人施加痛苦的方式來預(yù)防犯罪，其正當(dāng)性必須報(bào)應(yīng)來說明。否則，施加痛苦的方式本身則失去了公正根據(jù)。同時(shí)，施加痛苦以預(yù)防犯罪的限度須以報(bào)應(yīng)為已足，即必須實(shí)現(xiàn)不同利益主體間的平衡關(guān)系。因此，將報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論相統(tǒng)一，才能既體現(xiàn)刑罰懲罰犯罪的公正性，又可以達(dá)到預(yù)防犯罪，保護(hù)社會(huì)秩序的功利目的。

刑罰的正當(dāng)性源于懲罰犯罪，而終于預(yù)防犯罪。僅以有效性而使刑罰正當(dāng)化的情況現(xiàn)在并不存在，而以改造的名目所實(shí)施的無效的強(qiáng)制處分是反人道的。因此， 應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)的限度內(nèi)追求預(yù)防的目的。因此，僅僅強(qiáng)調(diào)刑罰的懲罰性而忽視了刑罰的預(yù)防目的，或者僅僅強(qiáng)調(diào)預(yù)防犯罪，維護(hù)社會(huì)公共利益，而忽視了對(duì)于犯罪行為的懲罰，對(duì)于法益的現(xiàn)實(shí)救濟(jì)，都是片面且不科學(xué)的?？陀^地說，刑罰的本質(zhì)是刑罰的存在理由或刑罰正當(dāng)化根據(jù)，刑罰的目的是適用刑罰所期望達(dá)到的效果，二者是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。

四、結(jié)語

報(bào)應(yīng)以公正為基礎(chǔ)，預(yù)防以功利（或效率）為依據(jù)，二者是同一問題不可分割的兩個(gè)方面，不能根據(jù)二者理論的側(cè)重點(diǎn)不同，而僅僅看到刑罰本質(zhì)所在的一個(gè)方面。刑罰在追求預(yù)防犯罪的根本目的時(shí)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)的限制作用。因?yàn)閷?shí)施報(bào)應(yīng)，是為了在損害與被損害雙方之間尋求同種或不同種利益的平衡，使刑罰能更好地發(fā)揮維護(hù)文明社會(huì)賴以生存和發(fā)展的必要法律秩序以及保障人權(quán)的強(qiáng)大功能。美國學(xué)者赫希指出：“刑罰不只是一種預(yù)防犯罪的方法，而且還是一種對(duì)行為人罪刑的對(duì)應(yīng)反應(yīng)……當(dāng)運(yùn)用預(yù)防說明刑罰的社會(huì)作用時(shí)，就需要用懲罰去解釋為什么造成痛苦的目的主義是正義的。[15]” 易言之，有符合正義要求的刑罰痛苦，才能使罪犯認(rèn)罪伏法，從而收到預(yù)防犯罪的實(shí)際功效。

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The Justification of Punishment

——the relationship between retributionism and purposivism

NING Gao-jing

（Chongqing Municipal Nanan District Peoples Procuratorate，Chongqing 400060，China）

Abstract： Generally speaking，the history on western penalty theory is the one retributionism fights against purposivism.Whats more，they each developed a fairy complete theory system through many years of practice.This article，from the perspective of justification of punishment，analyzing thoroughly the history，theoretical content and value orientation of retributionism and purposivism，sorts out and comments on the relationship of unity of opposites between them.

Key words： The character of penalty；retributionism； purposivism；morality and justice