凍小紅

摘要：《勞動合同法》等相關法律法規(guī)的修訂，對勞務派遣用工方式在實踐中提出了更為嚴格的規(guī)范性要求，在實踐中勞務派遣越來越多地轉為勞務外包這種模式。本文對勞務派遣和勞務外包進行對比分析，對勞務派遣轉勞務外包的可行性進行論證，提出相關建議。

關鍵詞：勞務派遣；勞務外包；分析

近年來，勞務派遣這一種用工形式被大多數(shù)用工單位廣泛應用，它在促進企業(yè)發(fā)展以及社會就業(yè)方面發(fā)揮了積極的作用。隨著《勞動合同法》的修訂，對勞務派遣用工方式提出了更為嚴格的規(guī)范性要求，勞務派遣的優(yōu)勢逐漸降低。勞務外包這種用工方式應運而生，用工單位將單位內部非核心的業(yè)務或工作以外包的形式委托給勞務外包公司派員完成，以降低風險，提高效率。本文就勞務派遣向勞務外包轉型的過渡性、可行性、管理性進行研究。

一、勞務派遣及勞務外包的概念及特點

（一）勞務派遣的概念及特點

勞務派遣是指用人單位根據(jù)工作需要，從勞務派遣公司租賃或通過勞務派遣公司選聘所需人才，并通過勞務派遣公司為派遣人員辦理勞動合同管理、發(fā)放薪酬、辦理社會保險、保管檔案、員工溝通，以及勞務糾紛處理等全方位的人力資源管理服務的方式。2012年12月28日頒布的《勞動合同法》修正案中規(guī)定：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性、或者替代性的工作崗位上實施。”

（二）勞務外包的概念及特點

勞務外包是用工單位將其部分具有事務性、操作性、輔助性的業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關外包機構，由外包機構安排人員按照用工單位要求完成相應的業(yè)務或職能工作內容。它是一種將內部和外部專業(yè)化資源進行整合，達到降低成本、提高效率、防范風險的管理模式。

二、勞務派遣及勞務外包對比分析

（一）主體屬性不同

勞務派遣用工方式下，涉及到三方主體，分別是勞務派遣公司、實際用工單位和被派遣勞動者。被派遣勞動者既按用人單位確定的工作形式和工作時間進行勞動，又接受勞務派遣公司的管理。派遣單位與被派遣勞動者是勞動關系，派遣單位與用人單位之間是合同關系。勞務外包用工方式下，涉及兩方主體，分別是發(fā)包方和承包方。用工單位不直接對勞動者（外包員工）進行管理，由勞務外包公司對外包員工進行直接管理。

（二）適用法律不同

勞務派遣屬于勞動合同關系的范疇，適用《勞動合同法》?！秳趧雍贤ā罚ㄐ抻啠┑膶嵤槍趧张汕财髽I(yè)參差不齊、勞動者的合法權益得不到保護、同工不酬等問題，做出了嚴格的規(guī)范和限制。勞務外包是兩個主體之間，即發(fā)包方和承包方的契約關系，屬于民事法律關系的范疇，適用《合同法》。

（三）約定對象不同

勞務派遣協(xié)議對被派遣的勞動者進行約定，是對“人”進行約定。勞務外包合同對工作崗位或工作量進行約定，即對“事”進行約定，由勞務外包公司安排勞務者完成相應的工作。

（四）承擔責任不同

勞務派遣用工方式下，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位按勞動合同法承擔連帶賠償責任。勞務外包用工方式下，由勞務外包公司承擔用工出現(xiàn)的責任，用工單位不承擔連帶責任。

三、勞務派遣用工制度風險分析

（一）用工管理風險

勞務派遣用工方式，用工單位承擔著雙重身份，既是勞務需求方，又是管理方，存在兩個方面問題。一是內部管理存在脫節(jié)。用人單位人力資源管理部門負責協(xié)議的簽訂、勞務管理、工資發(fā)放等，具體用工部門負責對被派遣員工的日常管理和日?？己恕Ｈ肆Y源管理部門與具體用工部門的協(xié)調、管理與考核，容易出現(xiàn)管理脫節(jié)、管理滯后現(xiàn)象。二是在外部管理方面，相關勞動法律法規(guī)復雜多變，用工單位人力資源管理部門對于這些法律法規(guī)的了解和掌握較少以及專業(yè)性不強，一旦出現(xiàn)勞動糾紛，用人單位在處理相關勞務糾紛時往往不夠專業(yè)。

（二）勞動糾紛風險

用工單位在勞務派遣員工離職、工傷、補償、工資待遇方面發(fā)生糾紛時，通常由用工單位出面處理解決，且處理起來比較復雜。用工單位與勞務派遣公司簽訂“勞務派遣協(xié)議”后，派遣公司實質行使代理之職，針對員工的糾紛處理、員工的賠償?shù)仁聞?，勞務派遣公司在多?shù)情況下承擔了提供相關政策咨詢服務的角色，最終還是由用工單位出面跟派遣員工協(xié)調、協(xié)商解決勞動糾紛，用工單位與被派遣勞動者形成實質性意見后，最后交由勞務派遣公司辦理相關手續(xù)或代為發(fā)放補償金。

（三）勞動報酬風險

一是同工不同酬的風險。《勞動合同法》第63條規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權利?！倍霉挝辉谙嗤瑣徫簧贤瑫r使用不同的用工形式，實際支付給勞務派遣用工的報酬與本單位員工存在差距的情況下，容易觸發(fā)法律規(guī)定的底線。二是在一定時間點達不到社會平均工資的風險。社會平均工資每年都有一定幅度的調整，在勞務派遣員工達不到社會平均工資的情況下，用工單位必須調整勞務派遣員工的工資。而用工單位需要等社會平均工資調整的正式文件出臺以及單位領導層的審批，方能通過工資調整方案。社會平均工資工資政策出臺與工資實際調整到位，整個期間存在一個時間上的滯后。如果在社會平均工資在某個時間點增長后，用工單位支付給勞務派遣員工的工資達不到最低標準，則違反了《勞動合同法》第85條：“勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金”的規(guī)定。

（四）法律責任風險

用工單位與勞務派遣公司簽訂勞務派遣協(xié)議，建立契約關系；勞務派遣公司與員工簽訂用工合同，建立勞動關系，是一種“兩種契約，三方當事人”的運作模式。這種勞務派遣方式的管理責任主體在于用工單位，發(fā)生勞動爭議時，員工往往會把矛頭指向用工單位。如果員工權益在被派遣的工作崗位上受到損害，出現(xiàn)由派遣單位和用工單位承擔連帶責任的情況，按照《勞動合同法》第92條：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”此外，與員工解除勞動關系的要支付經濟補償金或賠償金。

四、勞務派遣轉為勞務外包的可行性

（一）有利于分散和防范風險

實行勞務外包后，員工由勞務外包公司進行管理，有利于分散和防范風險。一是規(guī)避免連帶責任風險。勞務外包適用于《合同法》，勞務派遣適用于《勞動合同法》，與勞務派遣相比，勞務外包后，用工單位可以避免承擔連帶責任風險。二是減少勞動爭議。一旦發(fā)生勞務糾紛、經濟賠償?shù)仁乱藭r，均由勞務外包公司直接與涉事員工進行交涉，并承擔相關責任。三是規(guī)避了同工不同酬訴求。四是規(guī)避了因社會平均工資增長，工資調整滯后的問題。

（二）有利于劃清責任界限

勞務派遣轉勞務外包，其合同標的發(fā)生了變化，由原來的“人”轉為了“事”，用工單位只對具體的業(yè)務崗位的“事”提出需求，根據(jù)工作完成情況進行結算。勞務外包公司在整個用工過程中承擔主體責任，在勞務外包合同中明確雙方的權利和義務，合作雙方可以依據(jù)合同履行職責。

（三）有利于掌握主動權

勞務外包用工方式，用工單位可以更好地掌握用工主動權。根據(jù)具體工作或崗位需要，向勞務外包公司提出具體的用工需求，在用人機制上更加靈活、主動。

（四）有利于減少人力資源日常事務工作量

采用勞務外包后，用工單位人力資源部門可以免去一些簡單機械性的重復性工作。例如員工的工資發(fā)放、考核、錄用、離職等事項都由勞務外包公司進行管理，在一定程度上減少了管理環(huán)節(jié)付出的人力成本，提高了工作效率。

五、勞務派遣轉勞務外包的風險管理策略及相關建議

（一）避免認識誤區(qū)

不能單純地理解勞務派遣轉勞務外包，就是簡單地將勞務派遣合同更換為與勞務外包公司簽訂的勞務外包合同，還要對勞務外包事項合理性、必要性、可行性進行充分調查、分析、論證。

（二）合理選擇外包公司

勞務派遣轉勞務外包前期，用人單位需對勞務外包公司進行深入調查、多方溝通、嚴格把關，選擇資質好、信譽高的勞務外包公司作為合作對象。對勞務外包公司的注冊資本、內部控制、經營狀況、信用狀況及處理糾紛的綜合能力進行考量，考察其是否具有承擔勞務外包的能力和資質。

（三）合情進行過渡

一是做好原有勞務派遣員工的政策解釋工作，使員工能夠了解到勞務外包的相關政策、帶來的相關變化、員工自身享有的權利、應履行的義務。二是做好員工的經濟補償工作。因轉變用工方式，與用工單位解除勞動合同的，要按照《勞動合同法》第46條、47條之規(guī)定履行經濟補償手續(xù)。

（四）有效進行風險管理

一是明確權利義務。用工單位應與勞務外包公司嚴格遵照法律法規(guī)，簽訂符合用工單位實際的勞務外包合同，明確雙方的權利和義務，對外包的員工提出明確需求，明確服務范圍、服務費用、服務標準、作業(yè)時間、作業(yè)方式等，并做出詳細規(guī)定，避免產生不必要的糾紛。二是健全管理制度。制定相應管理制度、解決沖突的方案、服務規(guī)范、考評辦法，并通知勞務外包公司執(zhí)行。勞務外包公司要加強員工教育，要求外包員工遵照用工單位的相關制度執(zhí)行。三是注重風險防范。對部分用工崗位涉及保密事項的，應與勞務外包公司在合同中予以明確。

（五）注重過程控制

一是避免重合同簽訂，輕管理的現(xiàn)象發(fā)生。用工單位適時地對勞務外包公司進行溝通、協(xié)調、監(jiān)督，糾正由于溝通不明產生的誤解和分歧，隨時解決外包在運營過程中產生的問題，確保用工單位對勞務外包公司的有效控制。二是用工單位要通過與外包公司的合作，分析其在履約過程的管理能力和風險控制能力，實時反饋，提高用工效率。

（六）厘清管理權限

勞務派遣轉勞務外包后，對勞動者的具體管理權不再是用工單位，而是勞務外包公司。用工單位必須從外包人員管理環(huán)節(jié)退出。用工單位在日常管理中，負責與勞務外包公司簽訂勞務外包合同，確定具體的工作量、工作標準，監(jiān)督勞務外包公司的工作，按標準對工作成果進行驗收，核定結算費用。