任小燕 梅巖 李鐵棟

摘 要 隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，建設(shè)工程數(shù)量顯著提升，招投標(biāo)制度作為我國建設(shè)領(lǐng)域中典型的發(fā)包方式，能夠根據(jù)市場競爭機制，在眾多投標(biāo)企業(yè)中選出最佳承包單位。同時，堅持公平、公正、公開的原則，有效的提升了工程質(zhì)量與效率。但是，在我國目前工程的招投標(biāo)中仍然存在著一些法律問題有待解決。基于此，本文將立足于建設(shè)工程招投標(biāo)的發(fā)展現(xiàn)狀，針對招投標(biāo)活動中存在的主要法律問題進行分析，并提出幾條合理性的解決措施，以供參考。

關(guān)鍵詞 工程招投標(biāo) 法律問題 建設(shè)工程

作者簡介：任小燕，解放軍陸軍勤務(wù)學(xué)院研究生大隊，中國人民解放軍63613部隊；梅巖，解放軍陸軍勤務(wù)學(xué)院；李鐵棟，解放軍陸軍勤務(wù)學(xué)院研究生大隊，中國人民解放軍63600部隊。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.260

近年來，在我社會主義市場經(jīng)濟體制不斷健全的背景下，建筑行業(yè)中的招投標(biāo)制度也在不斷的發(fā)展與完善。但是，由于招投標(biāo)制度在我國起步較晚，加之計劃經(jīng)濟體制的影響，使其在市場機制與運行機制方面仍然存在一些法律問題，為建設(shè)工程的招投標(biāo)的發(fā)展帶來較大的阻礙。

一、 建設(shè)工程招投標(biāo)的概念及發(fā)展現(xiàn)狀

（一）概念

所謂的工程招投標(biāo)，主要是指對建筑工程中的施工、設(shè)計、材料、設(shè)備等多個方面，在招標(biāo)人與投標(biāo)人中開展的交易活動。這屬于一種有目的性、針對性、選擇性的行為。另外，還是一種具有較強競爭性、規(guī)范性的活動。

（二）發(fā)展現(xiàn)狀

1.招投標(biāo)法律體系基本建成

現(xiàn)階段，我國在建筑工程領(lǐng)域的招投標(biāo)法律體系已經(jīng)初步建成，形成了全國性、地方性法律法規(guī)及部門規(guī)章制度相結(jié)合的法律體系，共分為三個方面。第一層次中，由全國人大及常委會頒布的招投標(biāo)法律。第二層中，由國務(wù)院及地方人大部分的地方性招投標(biāo)法律。第三層中，由地方人民政府頒發(fā)的招投標(biāo)法律，包括《招標(biāo)范圍及標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》、《招投標(biāo)管理辦法》等。上述法律均能夠為招投標(biāo)活動提供法律依據(jù)，使我國在建筑工程方面基本形成了法律體系，能夠有效保障招投標(biāo)活動的公平、公正、公開 。

2.市場建設(shè)已初具規(guī)模

首先，建筑市場日益完善?，F(xiàn)階段，我國大部分地區(qū)開始建立工程交易中心，它能夠以一種新型交易方式規(guī)范建筑市場的交易行為，提高項目的質(zhì)量，有效提高項目的透明度，防止腐敗的發(fā)生。在條例中明確規(guī)定，招投標(biāo)場所應(yīng)為招投標(biāo)活動而服務(wù)，獨立與行政監(jiān)督部門以外，不以盈利為目的，這對于投標(biāo)交易場所來說有了很大的提升。但是，目前卻尚未有法律對其中的內(nèi)容進行詳細(xì)的規(guī)定，各個地區(qū)在實施中均采用自行運行的模式，混亂不一。

其次，項目招標(biāo)機構(gòu)逐漸出現(xiàn)。代理是指在法律允許的范圍內(nèi)設(shè)立的具有固定資產(chǎn)和人員的社會中介機構(gòu)，可以承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在建筑業(yè)的發(fā)展下，這種類型的代理機構(gòu)也逐漸增多。在技能能力與招標(biāo)經(jīng)驗方面不斷增強，成為連接招標(biāo)方與投標(biāo)方的重要橋梁和紐帶，能夠有效節(jié)約招投標(biāo)成本，提升工程質(zhì)量和效率。

3.評標(biāo)方式發(fā)生改變

在以往傳統(tǒng)的定額計價方式中，主要以標(biāo)底為中心進行評標(biāo)，在目標(biāo)、聲譽、項目報價、項目經(jīng)理績效方面，總分為100分，得分最高的單位中標(biāo)。在這種情況下，指標(biāo)的設(shè)置有很大的主觀性。一般情況下，高分?jǐn)?shù)的強企業(yè)不一定與水平成正比，不利于投標(biāo)人參考新技術(shù)建設(shè)。提升生產(chǎn)力。而目前所使用的評標(biāo)方式為工程量清單計價模式下的招投標(biāo)，這種方式減少了標(biāo)底的作用，使其由主要依據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)閰⒖家罁?jù)，此種方式采用合理低價中標(biāo)法等法律進行評價，在效率和準(zhǔn)確性上能夠達(dá)到最佳效果 。

二、建設(shè)招投標(biāo)制度面臨的主要法律問題

（一）圍標(biāo)串標(biāo)現(xiàn)象嚴(yán)重

1.招標(biāo)人與投標(biāo)人相互串通

在《招投標(biāo)實施條例》第41條中明確規(guī)定了招投標(biāo)雙方出現(xiàn)的串標(biāo)行為，也就是在正式開標(biāo)之前，招標(biāo)人將招標(biāo)文件提前泄露給部分投標(biāo)人、招標(biāo)人對投標(biāo)人的報價進行控制，雙方應(yīng)為投標(biāo)人和投標(biāo)人的串通行為提供便利，以尋求特定投標(biāo)人的投標(biāo)。除了《條例》中所列舉的一些形式之外，還有在開標(biāo)之前，便已經(jīng)將投標(biāo)人進行內(nèi)定，然后在市場中走個形式，使其變得合法化，進而為自身謀取私利等行為，或者在招標(biāo)文件的制定中帶有傾向性特征，使其他投標(biāo)人都難以滿足這一要求，目前招投標(biāo)雙方串通現(xiàn)象作為普遍和隱蔽，要想得到有效的預(yù)防較為困難。

2.投標(biāo)人相互串通

在《實施條例》第39條中規(guī)定了投標(biāo)人之間出現(xiàn)的串標(biāo)行為，即在正式開標(biāo)之前，投標(biāo)人之間相互協(xié)商后約定中標(biāo)人，其他投標(biāo)人自動放棄中標(biāo)機會，例如同一集團、商會等組織的成員按照組織上級的要求協(xié)同投標(biāo)，為了謀取中標(biāo)機會或者排斥部分投標(biāo)人而實施的其他聯(lián)合行動。在實際實施中，投標(biāo)人之間的串通主要為以下三個方面：一是一個投標(biāo)人借三家以上資質(zhì)進行投標(biāo)；二是多個投標(biāo)人借多家資質(zhì)進行投標(biāo)，以此來提升中標(biāo)的幾率；三是多個投標(biāo)人報名后，其中一家采用不正當(dāng)手段獲取到投標(biāo)人信息后，勸退其他人 。

（二）監(jiān)管機制不健全

在《實施條例》第4條規(guī)定，國務(wù)院發(fā)展改革部門將對全國招投標(biāo)工作進行協(xié)調(diào)和改革，對國家大型項目工程中的招投標(biāo)工作進行監(jiān)督和檢查。尤其是對于交通運輸、住房建設(shè)、鐵道、工業(yè)信息化等，均按照規(guī)定的職責(zé)分工合作。上述法律充分的體現(xiàn)出了國家對招投標(biāo)制度的重視程度，是同時也是一種法制上的進步。另外，在招投標(biāo)工作中，工程質(zhì)量檢查也屬于監(jiān)管單位的重點內(nèi)容，但在實際工作中卻常常被忽視，難以對項目開展的真實情況進行深入調(diào)查，導(dǎo)致監(jiān)管工作名存實亡。只有在招投標(biāo)過程中出現(xiàn)法律糾紛時，司法機關(guān)才會接入其中，導(dǎo)致司法監(jiān)管與招標(biāo)構(gòu)成的獨立化，這將對招投標(biāo)活動的公平性產(chǎn)生了極大的影響。

1.監(jiān)管體制不完善

現(xiàn)階段，招投標(biāo)的管理體制中存在著不完善問題，對于部分行政部門來說，其不但對招投標(biāo)工作進行管理，而且還需要對該項活動的實施進行監(jiān)督，有時還承擔(dān)著招投標(biāo)具體實施人的角色，這導(dǎo)致行政部門的職責(zé)混亂，沒有形成統(tǒng)一的監(jiān)管機制，導(dǎo)致行政部門在招投標(biāo)工作中，不但是“運動員”，而且還是“裁判員”，這種混亂型的監(jiān)督形式從本質(zhì)上來看無法使監(jiān)督者與監(jiān)督對象之間相互制衡，從而容易產(chǎn)生多種招投標(biāo)方面的腐敗問題。

2.監(jiān)管力量不足

部分行政監(jiān)管部門由于缺少監(jiān)督動力和監(jiān)督意識，沒有將自身的監(jiān)督職能充分的發(fā)揮出來，監(jiān)管力量不足，沒有對招投標(biāo)活動進行全程跟蹤，一旦出現(xiàn)法律問題只能通過事后檢查的方式來解決。同時，在執(zhí)法機構(gòu)的編制、經(jīng)費等方面都沒有切實的保障，針對出現(xiàn)的法律問題處罰力度不足，對違規(guī)者難以產(chǎn)生有效的威懾力。

（三）代理機構(gòu)存在嚴(yán)重的違規(guī)行為

代理機構(gòu)屬于招投標(biāo)活動的主體，能夠為我國招投標(biāo)事業(yè)的發(fā)展起到極大的貢獻作用。但是，由于代理人員的專業(yè)素質(zhì)較低、職業(yè)能力不強，對招標(biāo)結(jié)果產(chǎn)生了極大的不利影響，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

工程招標(biāo)代理具有較強的專業(yè)性，對代理人員的技術(shù)和能力要求較為嚴(yán)格，需要代理人員充分掌握造價知識、工程專業(yè)知識、相關(guān)法律知識等。但是，從目前來看，代理從業(yè)人員存在整體素質(zhì)偏低的問題，對招標(biāo)工作法律法規(guī)的熟悉度不足，無法充分符合工程招標(biāo)代理工作的需求。由于我國對招標(biāo)代理人員考核方面沒有制定出統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此部分從業(yè)人員在基本素質(zhì)與技能方面較為短缺，甚至存在道德問題與違規(guī)行為。

三、建設(shè)工程招投標(biāo)主要法律問題的對策

（一）有效避免串標(biāo)行為

建筑工程招投標(biāo)中的串標(biāo)行為，不但對招標(biāo)人的合法權(quán)益造成了損害，而且還損害了他人的合法權(quán)益，對正常的招投標(biāo)秩序產(chǎn)生危害。對此，可以采用以下幾種措施，對此種情況進行預(yù)防。

1.科學(xué)設(shè)置“攔標(biāo)價”

現(xiàn)階段，采用工程量清單的方式能夠在很大程度上防止暗箱操作問題，有效避免了以往報價中只看總報價，不看單項報價的弊端。對于部分串標(biāo)者哄抬報價的行為，導(dǎo)致投標(biāo)與實際中的報價不相符合，對此，可以采用設(shè)置“攔標(biāo)價”的方式，明確合理的報價幅度，為商務(wù)評標(biāo)審核提供參考依據(jù)。根據(jù)當(dāng)前建材市場中的價格以及變化規(guī)律進行計算，如若有部分企業(yè)的報價超出該標(biāo)準(zhǔn)，則政府需要對其嚴(yán)格控制，以此來保障投標(biāo)活動的公平性 。

2.優(yōu)化資格預(yù)審方案

為了增加中標(biāo)人的機會，利用《招投標(biāo)法》第28條的規(guī)定內(nèi)容，當(dāng)投標(biāo)人數(shù)低于三人，則招標(biāo)人可以重新組織招標(biāo)活動，因此會在實際招標(biāo)中盡可能少的選擇投標(biāo)人數(shù)，為一些投標(biāo)人留下一個機會。對于普通工程項目，應(yīng)盡量減少投標(biāo)人的特殊要求，使更多投標(biāo)人參與投標(biāo)活動，從而形成有效的競爭。如若報名的企業(yè)眾多，則需要對其資格進行預(yù)審，選擇完全符合要求的投標(biāo)人，然后使用“三三系統(tǒng)”進行初審，即推薦三分之一的招標(biāo)方，對投標(biāo)方的文明安全生產(chǎn)、市場信用、工程質(zhì)量等進行量化式計分。

（二）加強行政監(jiān)督管理

在《招投標(biāo)法》第14條中規(guī)定，招投標(biāo)代理機構(gòu)與行政部門之間不屬于從屬關(guān)系，也不具備利益關(guān)系，但是由于受到計劃經(jīng)濟體制的影響根深蒂固，加之政府在建設(shè)項目方面具有較大的壟斷權(quán)力，因此二者之間仍然存在著一定的聯(lián)系，部分政府官員直接擔(dān)任代理機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)，長此以往，政府行為勢必會對代理機構(gòu)的意向造成影響，產(chǎn)生政企部分問題，為了使上述問題得到有效解決，需要歸還代理機構(gòu)的獨立地位。對此，政府部門應(yīng)加大合同監(jiān)管力度，積極發(fā)揮出行政部門的監(jiān)督作用，維護國家、社會、人民的合法權(quán)益，選擇具有良好信譽和資質(zhì)的企業(yè)來承建工程。如若在合同簽訂完畢后，只是單純的依靠承包商和監(jiān)理單位進行管理，不加強行政監(jiān)督，則合同將在很大程度上流于形式，因此，需要通過行政部門的監(jiān)督作用，防止“豆腐渣”工程的產(chǎn)生，注重工程的質(zhì)量與效率。

（三）完善行業(yè)信用機制

針對招投標(biāo)活動中出現(xiàn)的信用問題，應(yīng)積極培養(yǎng)從業(yè)人員的價值觀念，尤其是代理人員，應(yīng)積極以誠實守信為核心提升其道德水平，使其能夠認(rèn)真嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖龊谜型稑?biāo)工作中的每個環(huán)節(jié)。同時，相關(guān)部門還應(yīng)建立從業(yè)人員的信用檔案，對不良記錄進行存檔和曝光。另外，各地區(qū)還應(yīng)積極從法律層面制定相應(yīng)的管理辦法，完善獎懲機制，對于守信者給予獎勵，對失信者給予法律懲戒，以此來完善法律上的獎懲體系建設(shè)，營造出工程招投標(biāo)活動中的守信受益良好環(huán)境。在信息時代背景下，還應(yīng)充分發(fā)揮信息技術(shù)的作用，建立動態(tài)資信數(shù)據(jù)庫以及信用檔案。將代理機構(gòu)、履約記錄等均發(fā)布到信息平臺當(dāng)中，對失信企業(yè)的行為進行公示，以此來遏制失信行為。

四、結(jié)語

綜上所述，隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，對法治化建設(shè)的重視程度逐漸增強，建設(shè)工程的招投標(biāo)方面的法律制度也逐漸得以健全和完善，其中存在的法律問題逐漸的暴露出來，并得到有效的解決。通過我國對招投標(biāo)制度的不斷深化和改革，使競爭的公平性得到了有效的維護，市場秩序也得到了顯著的規(guī)范，這對促進我國建筑行業(yè)健康飛速發(fā)展來說，具有十分重大的現(xiàn)實意義。

注釋：

董永利.工程招投標(biāo)中存在的主要法律問題及對策.城市建設(shè)理論研究：電子版.2014（36）.147-149.

周寶玉.建筑工程招投標(biāo)中存在問題及對策研究.城市建設(shè)理論研究：電子版.2014（27）.66.

范博、白帥、楊超.分析工程招投標(biāo)中存在的主要法律問題及對策.建筑工程技術(shù)與設(shè)計.2014（17）.

尹放.政府建設(shè)工程招投標(biāo)過程中存在的問題及對策研究.山東大學(xué).2015.