摘 要 本文從“余某某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷案”中電子證據(jù)的爭議出發(fā)，針對其中電子證據(jù)鑒真方面的問題進(jìn)行了分析與反思。首先，通過對“電子證據(jù)鑒真”概念的把握為后期研究奠定理論基礎(chǔ)；其次，結(jié)合我國的相關(guān)法律規(guī)定對電子證據(jù)鑒真的客體、途徑或方法進(jìn)行了詳細(xì)分析，并指出了不同方法的利弊、存在的問題及可能改進(jìn)的方向；最后，立足結(jié)果反思過程，結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)對電子證據(jù)的鑒真提出一些建議。

關(guān)鍵詞 電子證據(jù) 鑒真 建議

作者簡介：麻薈蘋，北京航空航天大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高等研究學(xué)院2015級。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.289

一、問題引入——《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》與問題殘留

2017年，俞某某等涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)、詐騙、對非國家工作人員行賄一案（以下簡稱“余某某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷案”）開庭審理。其中，控辯雙方關(guān)于偵查機(jī)關(guān)通過外網(wǎng)登錄凱婭尼網(wǎng)站所獲得的檔案信息等證據(jù)之證據(jù)資格和證明力的爭論成為本案的焦點(diǎn)。因該項(xiàng)電子證據(jù)系偵查人員利用外網(wǎng)提取，提取時(shí)未作相關(guān)勘驗(yàn)、提取筆錄，且無見證人見證等，故辯方對此提出質(zhì)疑，對此二審期間控方出具了提取情況說明及提取過程的同步錄音錄像，證實(shí)電子數(shù)據(jù)的原始性、真實(shí)性。但辯方認(rèn)為情況說明非證據(jù)，以情況說明佐證電子證據(jù)提取合法過程不成立。最終，法庭認(rèn)定該電子證據(jù)不能作為證據(jù)采納，駁回控方的上訴。

《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)定》）開始施行后 ，本案中的多數(shù)爭議據(jù)此皆可迎刃而解，但仍有部分問題無法依據(jù)該規(guī)定得到妥善解決，如《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中雖表明電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序部分瑕疵時(shí)，可以“經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋”而采用，但本案中偵查機(jī)關(guān)所提供的情況說明能否補(bǔ)正電子證據(jù)提取過程的合法性仍有疑問等等。因此，本文擬在該案中存留疑問的基礎(chǔ)上，結(jié)合《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》及該規(guī)定出臺(tái)后的相關(guān)案例，對電子證據(jù)的鑒真問題作進(jìn)一步分析。

二、電子證據(jù)的鑒真途徑及不足

筆者認(rèn)為，對電子證據(jù)的“鑒真”應(yīng)當(dāng)著重把握兩點(diǎn)，即電子數(shù)據(jù)鑒真的客體及途徑問題，其中，鑒真的途徑是核心。陳瑞華教授曾提出，對電子證據(jù)進(jìn)行鑒真應(yīng)當(dāng)采用形式鑒真與實(shí)質(zhì)鑒真相結(jié)合的方法，筆者對此甚為贊同，因此筆者在下文中將以“對電子證據(jù)進(jìn)行雙重鑒真（形式鑒真與實(shí)質(zhì)鑒真）”為切入點(diǎn)，結(jié)合當(dāng)前我國的相關(guān)規(guī)定對相關(guān)制度進(jìn)行客觀描述，并結(jié)合自己的看法指出其不足及建議。

（一）證據(jù)保管鏈條的完整性——形式鑒真

證明證據(jù)保管鏈條的完整性，即通過證人證言或者其他方法證明有爭議的電子證據(jù)從收集之日到法庭出示之時(shí)，始終處于連續(xù)不間斷的監(jiān)管或者控制之下，而未被污染或者改變。對此，筆者將結(jié)合《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定， 對鑒真的具體方法和途徑進(jìn)行簡要分析。

1.筆錄制度

筆錄證據(jù)貫穿電子證據(jù)收集、鑒真的全過程，經(jīng)由筆錄，可以從書面上固定電子數(shù)據(jù)從收集保管到庭審出示的所有環(huán)節(jié)， 由此記錄原始存儲(chǔ)介質(zhì)的封存狀態(tài)以證實(shí)其來源，記錄收集提取過程及增加、刪除、修改等情況等證實(shí)其收集過程的完整性。但筆錄制作過程帶有一定的主觀性，筆錄制作人所作的有關(guān)電子證據(jù)的收集、轉(zhuǎn)移等過程的記錄未必完全與其記憶、事實(shí)相吻合，如實(shí)際案例中就曾出現(xiàn)筆錄制作人倒簽筆錄時(shí)間等情況 ，在這種情況下即無法借助該檢查筆錄對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒真。

對此，筆者認(rèn)為，一方面應(yīng)實(shí)質(zhì)審查勘驗(yàn)、檢查、提取、搜查等筆錄，當(dāng)事人一方對該電子證據(jù)的相關(guān)筆錄提出合理懷疑時(shí)，該電子證據(jù)的持有人、收集者、制作者、保管者應(yīng)當(dāng)出庭作證并接受盤問，以此來證實(shí)該電子證據(jù)的保管鏈條的可靠性，從而確定該電子證據(jù)的真實(shí)性；另一方面，可以通過下文所述見證人制度、錄像制度等制度對此進(jìn)行平衡，以降低主觀性對筆錄效用的影響。

2.見證人制度與錄像制度

在庭審中，若控辯雙方對電子數(shù)據(jù)真實(shí)性、同一性無法達(dá)成一致，可以以見證人的敘述及偵查人員制作的錄音錄像為佐證來證實(shí)對電子證據(jù)收集、提取過程的完整性。應(yīng)當(dāng)注意的是，電子證據(jù)與實(shí)物證據(jù)不同，在實(shí)物證據(jù)的收集、取證過程中，見證人能較好地監(jiān)督偵查人員的收集、取證行為，但由于電子證據(jù)的技術(shù)性，對其進(jìn)行修改、毀壞等行為難以直接觀察到，電子證據(jù)下的見證人能否真正起到見證作用不能同一而論。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對電子證據(jù)收集、取證過程中見證人的范圍、條件進(jìn)行一定限制，譬如應(yīng)當(dāng)由基于自己的工作經(jīng)歷、生活經(jīng)驗(yàn)等對電子證據(jù)的來源、獲取、制作、保管或了解電子證據(jù)的人擔(dān)任見證人。

（二）電子數(shù)據(jù)信息的完整性——實(shí)質(zhì)鑒真

在對電子證據(jù)進(jìn)行了形式鑒真的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)鑒真，即對電子信息數(shù)據(jù)的完整性進(jìn)行認(rèn)證，對此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，使每一個(gè)電子數(shù)據(jù)信息附帶相應(yīng)的輔助信息，在收集、提取過程中對電子數(shù)據(jù)的每一次操作都要作詳細(xì)記錄；在此基礎(chǔ)上還要充分發(fā)揮鑒定制度的作用，通過科學(xué)技術(shù)手段對電子數(shù)據(jù)信息的真實(shí)性進(jìn)行鑒定。

當(dāng)前這一制度的局限性在于，大多數(shù)鑒定意見是對電子數(shù)據(jù)與犯罪行為同一性的鑒定，而很少提及其他方面，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有針對性地?cái)U(kuò)大鑒定的范圍，除相關(guān)法律規(guī)定的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)對電子數(shù)據(jù)的載體或關(guān)聯(lián)證據(jù)進(jìn)行鑒定，如對與電子數(shù)據(jù)存在的物理關(guān)聯(lián)（原始產(chǎn)生介質(zhì)、傳播介質(zhì)、修改運(yùn)動(dòng)痕跡、儲(chǔ)存設(shè)備等）的有關(guān)證據(jù)、與電子數(shù)據(jù)存在實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的書證或物證等進(jìn)行鑒定，確保數(shù)據(jù)來源的合法。

三、反思：鑒真結(jié)果的可靠性及改進(jìn)建議

此前我國對電子證據(jù)的鑒真主要依靠“監(jiān)管鏈條的證明”方法、筆錄制度，較少依靠“獨(dú)特特征的確認(rèn)”方法、知情人作證的方式等?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》對此做了相應(yīng)的改善，譬如確立了依靠“獨(dú)特特征”的鑒真方法，探索建立了關(guān)于電子證據(jù)的部分推定鑒真制度等。 但縱觀《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》，筆者仍有疑問：通過上述鑒真途徑是否可以確保證據(jù)保管鏈條的完整性？經(jīng)過層層鑒真方法篩選出的電子證據(jù)是否完全真實(shí)？通過瑕疵補(bǔ)正的證據(jù)適用是否具有合理性？對此，筆者將在下文對這些問題進(jìn)行簡要分析，并結(jié)合域外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)提出可行建議。

（一）自我鑒真——外部鑒真的補(bǔ)充

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》主要規(guī)定了運(yùn)用外部證據(jù)或旁證對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒真，對電子證據(jù)的“自我鑒真”僅略微提及而未做太多說明，譬如“計(jì)算電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值”。筆者認(rèn)為，可借鑒域外“自我鑒真”的相關(guān)規(guī)定，通過“電子公文”、“電子數(shù)據(jù)的公證書”等規(guī)定“自我鑒真”，使電子證據(jù)通過電子數(shù)據(jù)本身的屬性而得到鑒真，并在電子數(shù)據(jù)上附上可信證明，來確保文書本身的真實(shí)性。如通過公證的方式對電子數(shù)據(jù)中所蘊(yùn)含的案件事實(shí)進(jìn)行證明，具體方式有互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁的公證、電子郵件的公證、即時(shí)通信聊天記錄的公證等，經(jīng)公證的電子數(shù)據(jù)通過公證書完成自我鑒真。

（二）進(jìn)一步保障電子數(shù)據(jù)信息的完整性

從保證電子數(shù)據(jù)信息的完整性出發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在電子證據(jù)鑒真中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)電子證據(jù)的“獨(dú)特特征” ，注重電子證據(jù)內(nèi)部載體及輔助信息的完整性。具體而言，強(qiáng)調(diào)電子證據(jù)的“獨(dú)特特征”即是說，當(dāng)電子證據(jù)具有獨(dú)一無二的特征，或者具有特殊的標(biāo)記時(shí)，可根據(jù)其獨(dú)特的外觀、實(shí)質(zhì)內(nèi)容等對其進(jìn)行鑒真 ，并由此作出確定性的證明。

數(shù)據(jù)傳遞或保存的過程中極有可能留下電子痕跡，譬如通過對電子文檔的屬性信息及緩存信息、 U盤的插拔記錄等的分析， 可以發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)生成、存儲(chǔ)、傳輸、修改、增刪的相關(guān)痕跡，這些電子痕跡有助于驗(yàn)證或者反駁舉證者有關(guān)數(shù)據(jù)來源的主張， 如若這些信息發(fā)生了不正常的變化，則電子數(shù)據(jù)就存在被偽造或者篡改的可能性。

（三）實(shí)現(xiàn)電子證據(jù)保管鏈條的真正完整性

以實(shí)現(xiàn)電子證據(jù)保管鏈條的真正完整性為出發(fā)點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步發(fā)揮推定鑒真的作用，同時(shí)還可借鑒域外的證據(jù)標(biāo)簽制度。

如前文所述，電子鑒真的鑒定方法是一種事后鑒真，而推定鑒真則能通過將鑒真前置來有效地改善事后鑒真的不足。例如，推定電腦系統(tǒng)或其他類似設(shè)備在關(guān)鍵時(shí)刻處于正常運(yùn)行狀態(tài)，并因此不影響電子記錄的完整性； 再如，對某些電子文件可通過其曾經(jīng)使用過的、可靠的電子簽名等安全技術(shù)手段推定為真等等。

此外，筆者認(rèn)為可借鑒域外的證據(jù)標(biāo)簽制度，即在對電子證據(jù)的收集、保管過程中，為其設(shè)置標(biāo)簽，并在其上記錄接觸該證據(jù)的人員或機(jī)構(gòu)的相關(guān)信息及接觸日期，即電子證據(jù)的收、運(yùn)送、保管、檢驗(yàn)人員等所有接觸者都填寫證據(jù)標(biāo)簽，以此來記錄電子數(shù)據(jù)備份、保管、移送的程序和方式，保證電子證據(jù)監(jiān)管鏈條的完整無缺。明確規(guī)定。偵查機(jī)關(guān)收集提取電子數(shù)據(jù)后，應(yīng)遵照相關(guān)規(guī)定將原始數(shù)據(jù)備份留存并在標(biāo)簽上進(jìn)行記錄，然后按照不同的訴訟環(huán)節(jié)將數(shù)據(jù)移送至相應(yīng)的辦案部門，確保移送數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)的一致性經(jīng)得起整個(gè)訴訟程序的檢驗(yàn)。

（四）補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的否定性評價(jià)

除此之外，我國法律還允許對有瑕疵的電子證據(jù)必要補(bǔ)正、合理地解釋說明或者進(jìn)行事后鑒定。 例如“快播案”中公安機(jī)關(guān)基于服務(wù)器所作的淫穢物品鑒定，雖曾有程序瑕疵， 但業(yè)已由后期出具的淫穢物品鑒定所補(bǔ)正，仍然可作為證據(jù)適用。當(dāng)前我國大部分學(xué)者對這種電子數(shù)據(jù)的“補(bǔ)強(qiáng)”原則持肯定態(tài)度，但筆者認(rèn)為這種規(guī)定有所不妥，在司法人員已經(jīng)不能審查電子證據(jù)的來源、形成情況和取證情況的情形下，依靠補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)進(jìn)行鑒真只能達(dá)到髙度蓋然性的程度，但不能確保百分百真實(shí)。筆者認(rèn)為，來源不明、提取過程或者保管有瑕疵的電子證據(jù)，在不確定其是否真實(shí)存在等情況下，應(yīng)當(dāng)斟酌是否應(yīng)對其本身所包含的事實(shí)信息加以鑒別 。

注釋：

本規(guī)定自2016年10月1日起開始施行。

第十條 由于客觀原因無法或者不宜依據(jù)第八條、第九條的規(guī)定收集、提取電子數(shù)據(jù)的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)，并在筆錄中說明原因。第十四條 收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，記錄案由、對象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、過程，并附電子數(shù)據(jù)清單，注明類別、文件格式、完整性校驗(yàn)值等，由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。有條件的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像。第十五條 收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔(dān)任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔(dān)任見證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明情況，并對相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像。針對同一現(xiàn)場多個(gè)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)收集、提取電子數(shù)據(jù)的，可以由一名見證人見證。

四川省崇州市人民法院 （ 2015） 崇州刑初字第 147 號(hào)刑事判決書，案例來源于中國裁判文書網(wǎng)。

兩高一部《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第二十二條 對電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：……（二）電子數(shù)據(jù)是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標(biāo)識(shí)；……第二十三條 對電子數(shù)據(jù)是否完整，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護(hù)電子數(shù)據(jù)完整性的相應(yīng)方法進(jìn)行驗(yàn)證：……（三）比對電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值……

既包括電子證據(jù)本身所具有的特征，也包括后期人為為其設(shè)置的特征。

陳瑞華.實(shí)物證據(jù)的鑒真問題.法學(xué)研究.2011（5）.128-120.

參考文獻(xiàn)：

[1]張保生主編.證據(jù)法學(xué)（第二版）.北京：中國政法大學(xué)出版社.2014.

[2]劉品新.電子證據(jù)的鑒真問題：基于快播案的反思.中外法學(xué).2017（1）.

[3]謝登科.電子數(shù)據(jù)的鑒真問題.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào).2017（5）.

[4]牛穎東.電子證據(jù)鑒真的相關(guān)概念.中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院.出版信息不詳.

[5]趙峰、朱金昊.網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)適用問題研究——以南京市公安局為實(shí)例.江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào).2014（6）.

[6]羅智勇、馮黔剛.刑事審判中實(shí)物證據(jù)的審查判斷及排除.證據(jù)科學(xué).2012（2）.

[7]陳永生.證據(jù)保管鏈制度研究.法學(xué)研究.2014（5）.

[8]謝玉鳳.電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則研究.西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文.2016年3月18日.