申海平

內(nèi)容摘要：1989年至今，印度尼西亞已發(fā)布并修改其投資負面清單十余次。作為外商投資和國內(nèi)投資通用的市場準入負面清單，印度尼西亞投資負面清單真正實現(xiàn)了投資的“非禁即入”，并具有法律地位明確、列表編制清晰明了等特點。印度尼西亞投資負面清單發(fā)展的經(jīng)驗和教訓(xùn)對我國市場準入負面清單發(fā)展具有以下啟示：列入清單的事項應(yīng)僅限于投資經(jīng)營事項，限制措施應(yīng)針對投資經(jīng)營行為；為實現(xiàn)“非禁即入”，有必要將外商投資負面清單并入市場準入負面清單；市場準入負面清單應(yīng)由國務(wù)院以行政法規(guī)形式發(fā)布；應(yīng)通過公眾參與等多種方式提高清單完整性；清單編制應(yīng)按照國民經(jīng)濟行業(yè)分類逐級進行，并列明相應(yīng)代碼；清單的發(fā)布時間和修改周期宜早作安排。

關(guān)鍵詞：市場準入負面清單印度尼西亞清單制定與發(fā)布投資貿(mào)易行為

2015年，《國務(wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》 〔1 〕發(fā)布。2016年，國家發(fā)展改革委、商務(wù)部發(fā)布《市場準入負面清單草案（試點版）》，先行在天津、上海、福建、廣東四個省、直轄市試點，并要求試點地區(qū)省級人民政府提出擬試行市場準入負面清單制度的方案，報國務(wù)院批準后實施?！? 〕2017年，黨的十九大報告對全面深化改革作出了全面部署，其中一項重要任務(wù)是全面實施市場準入負面清單制度。〔3 〕至此，黨的十八屆三中全會提出的市場準入負面清單制度將進入全面實施期。作為黨的十八屆三中全會提出的建立公平開放透明的市場規(guī)則的重要舉措，實行市場準入負面清單制度的重要意義自不待言。其中，市場準入負面清單的制定和發(fā)布是實行該制度的基礎(chǔ)性工作。面對這一基礎(chǔ)性工作，我們至少需要回答以下問題：市場準入負面清單應(yīng)由誰制定并發(fā)布？清單應(yīng)包括哪些內(nèi)容？清單內(nèi)容應(yīng)如何具體編排？修改周期應(yīng)如何安排？但從目前已有研究和實踐來看，這些問題還都有待討論。

他山之石，或可攻玉。從世界范圍來看，美國、英國、加拿大、澳大利亞等國并無與我國性質(zhì)相似的市場準入負面清單。值得關(guān)注的是，“一帶一路”沿線國家印度尼西亞早在1989年就已頒布實施針對外商投資和國內(nèi)投資通用的投資負面清單，至今已修改并發(fā)布十余次。印度尼西亞投資負面清單雖然沒有被冠以市場準入負面清單之名，但其性質(zhì)完全是一份更為全面的市場準入負面清單。印度尼西亞投資負面清單發(fā)展的經(jīng)驗和教訓(xùn)，可能對我國市場準入負面清單的制定和完善具有直接的參考和借鑒意義。

一、印度尼西亞投資負面清單模式之考察

（一）從正面清單到負面清單

1989年，印度尼西亞投資準入管理實現(xiàn)了從正面清單模式向負面清單模式的轉(zhuǎn)向。早在20世紀70年代，印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會（BKPM）就已頒布優(yōu)先投資清單，對投資實施正面清單管理模式。〔4 〕1989年，印度尼西亞廢止1987年頒布的優(yōu)先投資清單，頒布實施《禁止投資行業(yè)清單》。〔5 〕《禁止投資行業(yè)清單》的實施標志著印度尼西亞對投資準入管理從正面清單模式轉(zhuǎn)變?yōu)樨撁媲鍐文Ｊ?。其后?991年、1992年、1993年、1995年、1998年、2000年、2007年、2010年、2014年、2016年，印度尼西亞先后對投資負面清單進行了多次修改。其中，2000年修改后的負面清單的名稱更改為《禁止和限制投資行業(yè)》，2007年修改后的負面清單的名稱則更改為《禁止和限制投資行業(yè)清單》。〔6 〕依據(jù)印度尼西亞《2007年投資法》第1條的規(guī)定，“行業(yè)”是指“經(jīng)濟領(lǐng)域中生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)的全部經(jīng)營活動”，“投資”是指“所有投資活動”?！? 〕依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》，我國市場準入負面清單列出的為“禁止和限制投資的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等”。兩相對比，如不考慮我們已將針對外商投資準入的特別管理措施納入外商投資負面清單，則印度尼西亞投資負面清單與我國市場準入負面清單所列事項應(yīng)并無二致。

相對于正面清單模式，印度尼西亞投資負面清單模式得到了外界的高度評價。1989年第1版負面清單頒布后，有外國觀察者就認為，負面清單替代了原來冗長而又令投資者困惑的正面清單，值得稱贊?！? 〕經(jīng)合組織（OECD）2011年發(fā)布的研究報告也認為，相對于正面清單模式，負面清單模式極大地增強了印度尼西亞投資法規(guī)的透明度，特別是消除了法規(guī)之間的重疊部分，并對原來含糊不清或有待解釋的部分進行了澄清?！? 〕

（二）投資負面清單的制定

印度尼西亞投資負面清單由總統(tǒng)制定發(fā)布。在《2007年投資法》頒布之前，并沒有任何印度尼西亞法律規(guī)定負面清單制度。2007年前的每一版投資負面清單的序言中盡管列明《1945年憲法》第4條第1款、《1967年外國投資法》和《1968年國內(nèi)投資法》等法律為其制定的主要依據(jù)，但這些法律中并沒有條款涉及負面清單?！?0 〕2007年，印度尼西亞頒布《2007年投資法》，將外商投資和國內(nèi)投資一并納入該法規(guī)范范圍，并廢止《1967年外國投資法》和《1968年國內(nèi)投資法》?！?007年投資法》第12條第1款明確規(guī)定：“除被宣告為禁止或者限制開放之經(jīng)營行業(yè)或者領(lǐng)域之外，所有經(jīng)營行業(yè)或者領(lǐng)域均向投資開放。”它首次以法律形式明確規(guī)定了投資負面清單管理模式。該法第12條第4款還規(guī)定：“宣告為禁止或者限制開放之經(jīng)營行業(yè)的標準和要求及其清單由總統(tǒng)條例規(guī)定。”

依據(jù)《2007年投資法》第12條第4款，印度尼西亞2007年總統(tǒng)條例第76號頒布《負面清單的制定標準和要求》。〔11 〕《負面清單的制定標準和要求》第5條和第6條規(guī)定了負面清單制定的五個原則：簡潔原則（清單應(yīng)簡潔明了，禁止和限制投資行業(yè)的范圍應(yīng)有限）、遵守國際協(xié)議和承諾原則、透明原則（清單應(yīng)清楚、詳盡，不應(yīng)導(dǎo)致多重解釋）、法律確定性原則（非經(jīng)總統(tǒng)條例不得更改）、市場統(tǒng)一原則（在印度尼西亞境內(nèi)不得妨礙貨物、服務(wù)、資本、人力和信息的流動）。

印度尼西亞投資負面清單的制定過程充分體現(xiàn)了行政主導(dǎo)原則。依據(jù)《負面清單的制定標準和要求》第17條，印度尼西亞經(jīng)濟協(xié)調(diào)事務(wù)部（KKBP）負責(zé)負面清單起草工作，并應(yīng)成立專門小組對負面清單進行評估、評價以及起草和修改。政府各相關(guān)部門和機構(gòu)應(yīng)當(dāng)就禁止和限制投資行業(yè)事項向經(jīng)濟協(xié)調(diào)事務(wù)部提出建議和意見。該條同時也規(guī)定，應(yīng)當(dāng)基于經(jīng)濟發(fā)展和國家利益，依據(jù)評估結(jié)果和投資者反饋等，對負面清單進行定期評估和修改。除《2007年投資法》《礦產(chǎn)和煤炭法》和《電力法》等少量單行法律明確規(guī)定外，印度尼西亞法律對禁止投資行業(yè)和限制投資行業(yè)并沒有過多規(guī)定。因此，印度尼西亞投資負面清單中禁止和限制投資行業(yè)主要是由總統(tǒng)依據(jù)《2007年投資法》第12條第3款和第5款規(guī)定的原則性標準確定。〔12 〕

二、印度尼西亞投資負面清單之評價

經(jīng)過二十多年發(fā)展，印度尼西亞投資負面清單已趨向成熟。審視印度尼西亞投資負面清單多年來的發(fā)展，有以下特點值得關(guān)注：

（一）專門針對投資準入，禁止投資行業(yè)和限制投資措施特定具體

印度尼西亞投資負面清單僅僅圍繞投資活動，列明了投資領(lǐng)域的禁止性行業(yè)和有條件開放行業(yè)，對于非投資事項和投資后監(jiān)管措施一律未納入。而與其相鄰的菲律賓，則因在外國投資負面清單的每一版中都列入了禁止外國人從事的多種職業(yè)而被詬病，因為職業(yè)限制與投資無關(guān)，不應(yīng)列入負面清單?！?3 〕

印度尼西亞投資負面清單列明的禁止投資行業(yè)和限制投資行業(yè)的限制措施特別具體。對于禁止投資行業(yè)，印度尼西亞投資負面清單直接列明行業(yè)。例如，2016年負面清單中“禁止性行業(yè)清單”列明的前三項禁止性行業(yè)分別為“大麻種植”、“野生動植物瀕危物種國際貿(mào)易公約附錄1列明的魚類捕撈”和“打撈沉船貴重物品”。對于限制投資行業(yè)，則列明具體限制措施。2016年負面清單將限制行業(yè)分為兩大類：一是有條件開放的行業(yè)，即僅適用于中小微型企業(yè)及合作社或與其合伙形式參與的行業(yè)；二是特定條件開放的行業(yè)，即附加了其他限制措施的行業(yè)。這些其他限制措施包括外國資本限制、特定地點要求、特殊許可要求、100%國內(nèi)投資要求和東盟合作框架下的資本限制五類。對于特定條件下開放行業(yè)，在行業(yè)對應(yīng)的“條件”一欄中直接列明其受到何種限制。例如，2016年負面清單中“特定條件開放行業(yè)清單”中第一個行業(yè)為“水稻”，“條件”一欄中為“外國投資上限為49%”。

（二）實現(xiàn)了外商投資和國內(nèi)投資的“非禁即入”

“負面清單”是與正面清單相對應(yīng)的一個概念，通常是自由貿(mào)易協(xié)定中用于列明服務(wù)和投資承諾的一種方式?！?4 〕從世界范圍來看，負面清單模式主要適用于區(qū)域性或雙邊條約，屬于國際經(jīng)濟法范疇。但隨著區(qū)域性或雙邊條約的推行，目前也有一些國家已實施國內(nèi)法意義上的負面清單管理模式，并頒布了相應(yīng)的針對外國投資的負面清單。〔15 〕與這些國家的外國投資負面清單不同，印度尼西亞投資負面清單不僅包含了外商投資負面清單，更包含了國內(nèi)市場投資準入負面清單。以2016年負面清單為例，附件一“禁止投資行業(yè)”所列行業(yè)，不管是外國資本還是國內(nèi)資本，一律禁止進入。附件二“有條件開放的行業(yè)：僅適用于中小微型企業(yè)及合作社或與其合作形式”同樣既適用于外國資本也適用于國內(nèi)資本。附件三“特定條件開放的行業(yè)清單”從其整體來看，基本原則仍然是不區(qū)分外國資本和國內(nèi)資本，而是對列入行業(yè)所附加的限制條件予以具體列明。列明要求100%國內(nèi)投資的行業(yè)，實際上就是外資禁入行業(yè)；列明外資持股上限的，實際上就是限制外資進入行業(yè)；僅列明限制條件為原料要求、地點要求、特別許可要求、特定機構(gòu)壟斷經(jīng)營要求或者國企持股比例要求的行業(yè)，則是不分外國資本和國內(nèi)資本，一律應(yīng)受到所列條件限制。

印度尼西亞投資負面清單將市場準入負面清單和外商投資負面清單集中于一張清單之中，實現(xiàn)了對國內(nèi)外投資的“非禁即入”。對于在印度尼西亞的投資者而言，不管是外國投資者，還是國內(nèi)投資者，只要查看投資負面清單，就可以知曉哪些行業(yè)不能投資，哪些行業(yè)需要具備何種條件就可投資，哪些行業(yè)可以直接投資。

（三）具有明確的法律地位

印度尼西亞投資負面清單具有明確的法律地位，是正式的法律淵源之一。1989年至2000年，印度尼西亞投資負面清單均以總統(tǒng)決定的形式發(fā)布。2007年至2016年，投資負面清單均以總統(tǒng)條例的形式發(fā)布。這種發(fā)布形式的變化并無本質(zhì)區(qū)別，只是由于2004年有關(guān)立法不再將總統(tǒng)決定作為立法形式納入法律體系，而以總統(tǒng)條例取代總統(tǒng)決定而已?？偨y(tǒng)條例由總統(tǒng)為執(zhí)行法律和政府法規(guī)而制定。目前，在印度尼西亞法律體系中，總統(tǒng)條例效力位列在憲法、國家最高權(quán)力機關(guān)（人民協(xié)商會議）通過的決議、國家立法機關(guān)（人民代表會議）通過的法律、緊急情形下總統(tǒng)制定的具有法律性質(zhì)的法規(guī)、政府法規(guī)之后，是正式的法律淵源之一。〔16 〕

（四）近些年來內(nèi)容更加開放

印度尼西亞投資負面清單每一版的內(nèi)容都有所變化，但從內(nèi)容分類來看，與我國市場準入負面清單一樣，分為兩類：禁止準入類（禁止投資行業(yè)）和限制準入類（限制投資行業(yè)）?？傮w來看，早期印度尼西亞投資負面清單的內(nèi)容變化比較大；近年來內(nèi)容變化已不大，但總體趨勢是更加開放。以下?lián)袢∽罱?010年、2014年和2016年三年的負面清單，加以簡要說明。

對于禁止投資行業(yè)，2010年、2014年和2016年負面清單的變化并不大。如果僅從這三年負面清單附件一“禁止投資行業(yè)”中的編號來看，三版負面清單中禁止投資行業(yè)的數(shù)量似乎有較大差異：2010年負面清單中禁止投資的有6個部門涉及20個行業(yè)，2014年則有7個部門15個行業(yè)，2016年有8個部門20個行業(yè)。但細加比對，就會發(fā)現(xiàn)，這些差異一部分源自對行業(yè)列明方式的不同。例如，2016年負面清單中將烈性飲料、葡萄酒、含麥芽飲料分別予以單列，但2010年和2014年負面清單都將之統(tǒng)一列入酒精飲料行業(yè)。實際上，與2010年負面清單相比，2014年負面清單中禁止投資行業(yè)減少了傳統(tǒng)習(xí)俗村落和紀念碑兩項；與2014年負面清單相比，2016年負面清單中禁止投資行業(yè)則多了沉船貴重物品打撈1項。

對于限制投資行業(yè)，這三年的負面清單中均有增有減，但總體趨勢是更加開放。2010年附件二“限制投資行業(yè)”共列出17個部門274個行業(yè)。2014年附件二“限制投資行業(yè)”共列出16個部門216個行業(yè)。與2010年相比，2014年限制投資行業(yè)總數(shù)明顯減少。由于2016年負面清單將2010年和2014負面清單附件二“限制投資行業(yè)”中僅限由中小微型企業(yè)及合作社投資的行業(yè)以附件二“有條件開放的行業(yè)：僅適用于中小微型企業(yè)及合作社或與其合作形式”進行了單列，而將附加了其他限制措施的行業(yè)以附件三“特定條件開放的行業(yè)清單”列出，因此2016年負面清單中限制投資行業(yè)總數(shù)難以與2010年、2014年負面清單中限制行業(yè)總數(shù)直接進行對比。但根據(jù)印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會的統(tǒng)計，與2014年負面清單相比，2016年負面清單更加開放，具體表現(xiàn)在：一是更多行業(yè)向外國資本100%開放；二是限制投資行業(yè)總數(shù)從664個減少到515個；三是外國資本在更多行業(yè)可擁有50%以上股份；四是僅限100%國內(nèi)投資行業(yè)減少到66個?！?7 〕

（五）附件列表編制清晰明了

印度尼西亞投資負面清單均由序言、具體條款和附件三個部分構(gòu)成。其中，序言和具體條款對清單的制定目的、制定依據(jù)、附件的構(gòu)成、清單的效力范圍和有效期等作了規(guī)定。附件則構(gòu)成了印度尼西亞投資負面清單的主體。附件中以列表方式分別對禁止投資行業(yè)和限制投資行業(yè)進行了具體列明。

經(jīng)過多年發(fā)展，印度尼西亞投資負面清單附件中列表編制越來越清晰，讓人一目了然，便于閱讀和查看。其具體做法包括：一是對禁止類和限制類分類編制。目前，我國《市場準入負面清單草案（試點版）》也采取了這一方式。二是按照行業(yè)分類逐一分行編制。自2000年起，印度尼西亞投資負面清單按照國民經(jīng)濟行業(yè)分類分行編制。三是列明了行業(yè)分類代碼。自2007年起，印度尼西亞投資負面清單列明了行業(yè)分類代碼。在負面清單中標明行業(yè)分類代碼，可以提高負面清單的透明度?！?8 〕四是限制措施的表述沒有使用描述性語言，表達清晰明了。例如，對于外資持股限制的，直接列明持股比例；需特別許可的，則直接列明許可部門；有原料限制的，則直接列明具體要求。五是限制行業(yè)和限制措施在列表中一一對應(yīng)。為展示印度尼西亞投資負面清單的清晰度，以下特截取2016年負面清單附件三“特定條件開放的行業(yè)清單”中限制行業(yè)數(shù)最少的部門（C.“海洋與漁業(yè)”部門）的列表如下，供參考。

2016年負面清單附件三“特定條件開放的行業(yè)清單”（略表）

C.海洋與漁業(yè)

（六）修改周期過于多變

印度尼西亞投資負面清單的修改周期過于多變，與負面清單的確定性要求相矛盾。對于投資負面清單的有效期及修改周期，自1989年至2007年的投資負面清單均作出了基本一致的規(guī)定，即清單的有效期為三年，并可根據(jù)發(fā)展情況和需要每年審定一次?！?9 〕從1989年至2000年，負面清單平均不到兩年即被修改。2000年負面清單直至2007年才得以修改，其間間隔長達七年。其中，還不乏負面清單頒布后當(dāng)年又被修改的情形。例如，1998年7月2日以總統(tǒng)決定第96號公布的負面清單，在1998年7月14日被總統(tǒng)決定第99號所修改；2000年7月20日以總統(tǒng)決定第96號公布的負面清單，在2000年8月16日被總統(tǒng)決定第118號修改；2007年7月3日以總統(tǒng)條例第77號公布的負面清單，在2007年12月27日被總統(tǒng)條例第111號修改。這種修改方式不僅違反負面清單本身關(guān)于有效期及修改的規(guī)定，也與其確定性要求相矛盾。

三、啟示與建議

基于對《國務(wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》和國家發(fā)展改革委、商務(wù)部發(fā)布的《市場準入負面清單草案（試點版）》有關(guān)安排的理解，借鑒印度尼西亞投資負面清單發(fā)展的經(jīng)驗，對我國市場準入負面清單的發(fā)展提出如下建議：

（一）列入清單的事項應(yīng)為投資準入事項，限制措施應(yīng)針對投資經(jīng)營行為

按照《國務(wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》的規(guī)定，我國市場準入負面清單列出的應(yīng)為“禁止和限制投資的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等”，市場準入負面清單適用于“各類市場主體的”的“投資經(jīng)營行為及其他市場準入行為”，“不能把非市場準入事項和準入后監(jiān)管措施，混同于市場準入管理措施”。但閱讀《市場準入負面清單草案（試點版）》，我們不難發(fā)現(xiàn)，其所列的部分事項和限制措施違背了上述要求。一是將非市場主體的行為納入了該清單。例如，該清單中“限制準入類”所列“（十九）公共管理、社會保障和社會組織”中的“未獲得許可，不得舉辦大型群眾性活動”和“未履行法定程序，不得從事宗教相關(guān)活動”。二是將與市場準入和投資無關(guān)的事項和行為納入了清單。例如清單中數(shù)量繁多的人員“資格認定”類事項，各種各樣的“破壞”“活動”，“禁止在歷史建筑上刻劃、涂污”等。三是將大量準入后監(jiān)管措施納入了清單。例如清單所列的大量的“竣工驗收”類措施。再如“撤銷提供郵政普遍服務(wù)的郵政營業(yè)場所審批”和“銀行、農(nóng)信社、兌換機構(gòu)及非金融機構(gòu)等結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)市場準入、退出審批”等。

同印度尼西亞負面清單一樣，我國的市場準入負面清單也應(yīng)按照《國務(wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》的要求，將列入的事項僅限于投資準入事項，限制措施也應(yīng)僅針對投資經(jīng)營行為，上述與市場主體、市場準入和投資經(jīng)營無關(guān)事項和行為以及市場準入后的監(jiān)管措施都不應(yīng)出現(xiàn)在市場準入負面清單中。

（二）統(tǒng)一兩張負面清單，實現(xiàn)“非禁即入”

印度尼西亞投資負面清單將市場準入負面清單和外商投資負面清單集中于一張清單之中，盡管使負面清單篇幅增加，但對于投資者而言，只要按照行業(yè)查找，并不復(fù)雜。反觀我國兩張清單，對于國內(nèi)投資者而言，只需查閱市場準入負面清單即可；但對外國投資者而言，要首先查閱外商投資負面清單，待獲得審批或者備案后還需查閱市場準入負面清單，方能確定是否可以投資。因而，我國外商投資負面清單還是難以實現(xiàn)對外國投資者“非禁即入”的效果。相反，若如印度尼西亞投資負面清單那樣，將外國和國內(nèi)禁止投資行業(yè)和限制投資行業(yè)納入一張清單，則可完全實現(xiàn)負面清單的“非禁即入”。

按照已有安排，我國將從2018年起正式實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度。因此，目前如果將兩張清單予以合并，明顯將打亂已有安排。但可以考慮的是，在市場準入負面清單制度實施3-5年后，在該制度和目前的外商投資負面清單制度更趨完善之時，將外商投資負面清單納入市場準入負面清單之中，實現(xiàn)兩張清單的一體化。

（三）應(yīng)當(dāng)以行政法規(guī)形式發(fā)布市場準入負面清單

明確市場準入負面清單的法律地位，有助于行政機關(guān)在行政管理中對清單的準確把握和實施，也有利于法院在審理具體案件中的準確適用。目前，我國法律、行政法規(guī)中都未出現(xiàn)有關(guān)市場準入負面清單的規(guī)定，市場準入負面清單的法律地位尚不明晰?！秶鴦?wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》規(guī)定的制定程序中，既有“市場準入負面清單由國務(wù)院統(tǒng)一制定發(fā)布”，又有“地方政府需進行調(diào)整的，由省級人民政府報國務(wù)院批準”和“發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭匯總、審查形成統(tǒng)一的市場準入負面清單，報國務(wù)院批準后實施”等規(guī)定。目前，適用于自由貿(mào)易試驗區(qū)的外商投資準入特別管理措施（負面清單）為經(jīng)國務(wù)院同意后由國務(wù)院辦公廳印發(fā)?！?0 〕市場準入負面清單的發(fā)布是否會采取自貿(mào)試驗區(qū)負面清單的模式，目前還難以斷定。

如果沿著適用于自貿(mào)試驗區(qū)負面清單的發(fā)布模式，市場準入負面清單將由國務(wù)院辦公廳發(fā)布。國務(wù)院辦公廳發(fā)布的負面清單嚴格來講屬于政府內(nèi)部公文，并不是正式立法。〔21 〕這樣，在實踐中就會對市場準入負面清單如何適用產(chǎn)生不同的認識，造成其在適用中的不確定性，難以使其提供本應(yīng)提供的法律上的確定性。為明確市場準入負面清單的法律地位，建議國務(wù)院以行政法規(guī)形式發(fā)布市場準入負面清單。這樣，就賦予了負面清單明確的法律地位，使其成為正式的法律淵源，在法律適用中能達到位階分明的目的。

（四）提高市場準入負面清單內(nèi)容的完整性

負面清單的內(nèi)容如果不完整，同樣會使負面清單達不到“非禁即入”的效果。印度尼西亞負面清單在其發(fā)展過程中，也曾有未將一些禁止或者限制投資行業(yè)納入負面清單的情形。例如，有學(xué)者對1995年負面清單研究后發(fā)現(xiàn)，包括法律服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)和金融咨詢等專業(yè)服務(wù)在內(nèi)的一些行業(yè)既不在《1967年外國投資法》所規(guī)定的禁止外國投資的范圍內(nèi)，也沒有列入1995年負面清單，但由于有關(guān)部門的特定政策，外國資本不能投資這些行業(yè)?！?2 〕

對于我國市場準入負面清單內(nèi)容的完整性，挑戰(zhàn)主要可能來自以下兩個方面：一是長期以來，我們實行的是正面清單管理模式，現(xiàn)在要實施負面清單管理模式，首先需要對已有的法律、法規(guī)規(guī)定的禁止性和限制性措施進行梳理。這項工作通過努力，只能爭取零遺漏率，但難以完全保證100%準確和完整。可能基于此種情形，《市場準入負面清單草案（試點版）》中禁止準入類和限制準入類的最后一項分別是“法律、法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的其他禁止投資經(jīng)營的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等”和“法律、法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的其他限制投資經(jīng)營的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等”，以避免將未能梳理出來但法律、法規(guī)、國務(wù)院決定中已禁止和限制投資的經(jīng)營行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)遺漏在禁止或者限制之外。同時，《市場準入負面清單草案（試點版）》還存在著“國家規(guī)定的……”與“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外”等表述。這些表述意味著，投資者能否投資與這些表述有關(guān)的事項，還需要再去查閱法律或者國家規(guī)定，該清單并不是包括所有應(yīng)包括的禁止和限制措施。二是我們還需要考慮將現(xiàn)行法律和法規(guī)未禁止和未限制的一些行業(yè)和領(lǐng)域納入負面清單。但究竟哪些需要納入，還需要有一個逐步認知的過程。此外，《國務(wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》還規(guī)定，對于《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》中的淘汰類項目和限制類新建項目以及《政府核準的投資項目目錄》中明確實行核準制的項目，只在市場準入負面清單中直接引用，不再逐條列出。這種安排也導(dǎo)致了市場準入負面清單的不完整性。

為提高我國市場準入負面清單的完整性，應(yīng)著力做好以下三方面工作：一是對現(xiàn)有法律、行政法規(guī)（對于地方政府而言，還包括地方性法規(guī)）和國務(wù)院規(guī)定中的禁止和限制性投資措施盡力進行梳理，并全部列入市場準入負面清單，爭取零遺漏率，從而消除“國家規(guī)定的……”與“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外”的表述。二是要充分發(fā)揮負面清單制定中的公眾參與，特別應(yīng)發(fā)揮行業(yè)企業(yè)和協(xié)會在負面清單制定中的作用，請他們對目前法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定未作規(guī)定但確需納入的禁止和限制性投資措施提出建議和意見，經(jīng)科學(xué)評估后將其納入負面清單。三是將《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》中的淘汰類項目和限制類新建項目以及《政府核準的投資項目目錄》中明確實行核準制的項目整合進入市場準入負面清單。這種整合只是一種列入方式的調(diào)整，并不會改變這兩個目錄中的內(nèi)容，完全可行。盡管這種做法將使負面清單篇幅增加，但負面清單的關(guān)鍵是透明度。例如，對于印度尼西亞2007年負面清單，經(jīng)合組織投資政策觀察報告就認為，在對外商投資限制方面，該清單與其他國家的負面清單相比較長，并且與其前幾版負面清單相比也更長，但這體現(xiàn)了透明度的要求?！?3 〕為了實現(xiàn)更高的透明度，負面清單長一些并不可怕。

（五）改進市場準入負面清單的列表編制方式

《市場準入負面清單草案（試點版）》盡管采用了列表形式，但與近年來印度尼西亞投資負面清單附件的列表形式相比，在清晰度上存在明顯差異。即使將其與上海自貿(mào)試驗區(qū)2013年和2014年負面清單列表以及適用于自貿(mào)試驗區(qū)的負面清單相比，也存在很大差距。印度尼西亞2016年負面清單附件中的列表由序號、行業(yè)、代碼、條件四列組成，行業(yè)和限制條件一目了然。上海自貿(mào)試驗區(qū)2013年版負面清單列表由門類、大類、中類及與之對應(yīng)代碼及名稱和特別管理措施四列組成?！?4 〕上海自貿(mào)試驗區(qū)2014版負面清單更改為由部門、領(lǐng)域、序號、特別管理措施和國民經(jīng)濟行業(yè)分類代碼五列組成?！?5 〕2017年適用于自貿(mào)試驗區(qū)的負面清單則由序號、領(lǐng)域和特別管理措施三列組成。反觀《市場準入負面清單草案（試點版）》，其列表則僅列出了國民經(jīng)濟行業(yè)分類的門類，門類下具體由項目號、主題詞和禁止或限制措施描述三列組成，并沒有再進一步按照國民經(jīng)濟行業(yè)分類的大類、中類編排，也不存在行業(yè)分類代碼，顯得雜亂無章。

目前，全國統(tǒng)一實施的市場準入負面清單正在制定中，期望頒布的市場準入負面清單能夠按照國民經(jīng)濟行業(yè)分類中的大類、中類逐級編制，并列出相應(yīng)分類代碼，提高清單的清晰度，以便投資者能夠更容易地理解相關(guān)管理措施。

（六）宜對市場準入負面清單的發(fā)布時間和修改周期早作安排

負面清單模式的優(yōu)勢之一就是能夠提供法律上的確定性?！?6 〕從印度尼西亞投資負面清單的發(fā)展來看，由于其修改周期并沒有遵循相應(yīng)規(guī)定，并且還多次發(fā)生發(fā)布后不到半年即被修改的情況，與對負面清單所應(yīng)提供的確定性要求構(gòu)成一對矛盾。

為提高市場準入負面清單的確定性，我國市場準入負面清單的發(fā)布時間和修改周期宜早作安排。從印度尼西亞投資負面清單制度實施的前五年（1989年至1993年）來看，其負面清單基本每年都進行一次修改。鑒于市場準入負面清單制度在我國是一項制度創(chuàng)新，且我國區(qū)域更大、經(jīng)濟狀況更為復(fù)雜，在該制度實施初期，應(yīng)更為慎重。因此建議，在市場準入負面清單制度實施的前五年，對于市場準入負面清單的修改周期，建議明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)每年定期修改并發(fā)布，既維護負面清單的確定性，也兼顧實施前期不斷完善的需要。

結(jié)語

長期以來，負面清單管理模式是國際上廣泛采用的一種外資準入管理方式。黨的十八屆三中全會將負面清單引入國內(nèi)投資經(jīng)營領(lǐng)域，是對負面清單概念的引申和擴展，是我國建立公平開放透明的市場規(guī)則，加快完善現(xiàn)代市場體系的重要制度創(chuàng)新。盡管已發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》對實行市場準入負面清單制度的總體要求和適用條件，制定、實施和調(diào)整程序，確認方式及與現(xiàn)行制度的銜接，以及相應(yīng)的保障措施等加以規(guī)定，但市場準入負面清單制度作為一項重大改革創(chuàng)新，還存在著許多具體問題需要研究。筆者僅基于印度尼西亞投資負面清單的經(jīng)驗和教訓(xùn)，針對我國市場準入負面清單的發(fā)展提出了具體建議和意見，但對于市場準入負面清單與當(dāng)前行政審批清單等眾多清單如何銜接或者重新整合構(gòu)建，清單制定后如何具體實施等諸多未盡問題，還有待逐一展開討論。