張亞玲 夏云霞 張露 翁燦

摘 要：目前我國知識產(chǎn)權(quán)證券化剛剛起步，正在試點和探索過程中，而知識產(chǎn)權(quán)證券化過程中將面臨各種法律風(fēng)險，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵風(fēng)險、基礎(chǔ)資產(chǎn)池組建的法律風(fēng)險、信息披露不足的法律風(fēng)險、破產(chǎn)隔離與真實銷售沖突的法律風(fēng)險等，針對以上法律風(fēng)險，提出了防范和規(guī)避的建議。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)證券化；基礎(chǔ)資產(chǎn)池；破產(chǎn)隔離；法律風(fēng)險

中圖分類號：D922.287 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）14-0052-02

作者簡介：張亞玲（1997-），女，漢族，重慶人，重慶工商大學(xué)法學(xué)院，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)。

知識產(chǎn)權(quán)證券化作為一種新興的融資手段，在國外已有諸多成功案例，在我國則剛剛起步，正在摸索過程中。知識產(chǎn)權(quán)證券化是發(fā)起人將在一定期限內(nèi)具有可預(yù)見的穩(wěn)定、持續(xù)的現(xiàn)金流的知識產(chǎn)權(quán)，以信托、真實出售或其他方式將知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給特殊目的機(jī)構(gòu)（SPV，special purpose vehicle），特殊目的機(jī)構(gòu)經(jīng)信用增級后，基于該知識產(chǎn)權(quán)發(fā)行一種可以出售并流通的權(quán)利憑證。在知識產(chǎn)權(quán)證券化中，發(fā)起人需要將證券化資產(chǎn)在一定時間產(chǎn)生的收益一次性轉(zhuǎn)讓給SPV，再由SPV向投資人發(fā)行證券實現(xiàn)融資目標(biāo)。在整個進(jìn)程中支付證券化本息的法律來源是發(fā)起人同SPV之間訂立的合同，而合同基礎(chǔ)則是該知識產(chǎn)權(quán)未來產(chǎn)生的收益，屬于將來債權(quán)，具有高度待履行性。

但是知識產(chǎn)權(quán)證券化存在高度的法律風(fēng)險，即來源于其與一般資產(chǎn)證券化的法理差異，又有在實務(wù)操作中因為法律制度的規(guī)定可能涉及導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)證券化失敗的風(fēng)險。法理風(fēng)險是未來債權(quán)讓與，在我國合同法中尚無相關(guān)規(guī)定，因此，知識產(chǎn)權(quán)證券化可能存在不法性。實務(wù)操作層面也可能因為法律因素的原因，使預(yù)期與實際結(jié)果發(fā)生差異而帶來負(fù)面后果，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)證券化失敗，這也正是本文討論的核心。

一、知識產(chǎn)權(quán)證券化的法律風(fēng)險

知識產(chǎn)權(quán)證券化在實務(wù)操作層面的法律風(fēng)險主要有以下方面。

（一）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵風(fēng)險

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵的風(fēng)險是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀態(tài)的不穩(wěn)定。主要有兩種情況：一是權(quán)屬不明確，則知識產(chǎn)權(quán)具體的權(quán)利人存在爭議；二是權(quán)利有可能被宣告無效，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)被無效宣告的原因非常多，一旦無效宣告程序啟動，且無效宣告的理由成立，該知識產(chǎn)權(quán)將會被宣告無效。知識產(chǎn)權(quán)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)雖為知識產(chǎn)權(quán)帶來的可預(yù)期的持續(xù)的現(xiàn)金流，但是權(quán)利的瑕疵則如同釜底抽薪般，從源頭上導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)證券化的失敗。

（二）基礎(chǔ)資產(chǎn)池組建的法律風(fēng)險

基礎(chǔ)資產(chǎn)池是指由多項單一知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)組合構(gòu)建成為知識產(chǎn)權(quán)證券化的組合基礎(chǔ)，可見，資產(chǎn)池的構(gòu)建是知識產(chǎn)權(quán)證券化的“第一步”。其法律風(fēng)險主要有這些方面：一是知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)錯誤選擇帶來的風(fēng)險。如專利有高質(zhì)量專利和垃圾專利之分，必要專利和非必要專利之分，但二者無論質(zhì)量優(yōu)劣均有可能是受法律保護(hù)的專有權(quán)利，這也是在資產(chǎn)池組建過程中，引起對資產(chǎn)的錯誤認(rèn)知的主要原因。

二是知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)價值錯誤評估的風(fēng)險。在知識產(chǎn)權(quán)價值評估中，評估方法的不同選擇、評估機(jī)構(gòu)的能力差異，均會導(dǎo)致評估結(jié)果大相近庭，因此這就需要適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定對知識產(chǎn)權(quán)價值評估進(jìn)行規(guī)定，但是目前知識產(chǎn)權(quán)價值評估的相關(guān)規(guī)定僅有中國資產(chǎn)評估協(xié)會發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估指南》，欠缺更高位階的法律規(guī)范。

三是對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀態(tài)錯誤認(rèn)定的風(fēng)險。權(quán)利狀態(tài)是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利是否存在、是否有效、效力范圍、效力期限、產(chǎn)權(quán)歸屬，都會影響到基礎(chǔ)資產(chǎn)池的未來現(xiàn)金流的穩(wěn)定性，從而影響投資者的利益。

（三）信息披露不足的法律風(fēng)險

根據(jù)我國《證券法》的要求：證券發(fā)行的信息公開以證券發(fā)行主體的經(jīng)營、資產(chǎn)和財務(wù)狀況為主要內(nèi)容；以真實、完整、準(zhǔn)確、及時為基本原則。信息公開具有強(qiáng)制性，這對于增強(qiáng)投資人投資信心，防止證券欺詐，保障投資者權(quán)益起到積極作用。目前對SPV的披露內(nèi)容要求僅限于SPV自身狀況和基礎(chǔ)資產(chǎn)池情況，缺乏對整個證券化運作環(huán)節(jié)的操作信息、參與主體自身狀況等的信息披露。此外，可披露的信息與應(yīng)保存的商業(yè)秘密的界定亦無規(guī)定。

綜上，我國現(xiàn)行法律文件及相關(guān)市場規(guī)范文本的規(guī)制并不足以應(yīng)付多樣化的資產(chǎn)證券化市場，滯后的法律制度與快速發(fā)展變化的證券市場存在矛盾。

（四）破產(chǎn)隔離與真實銷售沖突的法律風(fēng)險

證券化中的破產(chǎn)隔離是指發(fā)起人、SPV及知識產(chǎn)權(quán)證券化過程相隔離，即使發(fā)起人主動或被動破產(chǎn)，進(jìn)入清算程序，其債權(quán)人也無權(quán)對證券化交易的基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行追繳，是保障投資者權(quán)益的基本方式，“真實銷售”則是實現(xiàn)破產(chǎn)隔離的方式的前提。

基礎(chǔ)資產(chǎn)從原始權(quán)益人轉(zhuǎn)移至SPV，實質(zhì)上是對未來收益這種將來債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。這種轉(zhuǎn)讓一般有兩種方式：一種是“真實銷售”，即SPV向原始權(quán)益人支付購買的合理對價，交易后知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)即轉(zhuǎn)讓給SPV，成為SPV的法人資產(chǎn)并由其控制；另一種是“信托轉(zhuǎn)移”，以信用為基礎(chǔ)，將其知識產(chǎn)權(quán)托付給SPV，使SPV機(jī)構(gòu)成為名義上的所有權(quán)人。在“真實銷售”的情況下，就能實現(xiàn)破產(chǎn)隔離，保證投資者權(quán)益。但是，實踐中往往出現(xiàn)“實體合并”的現(xiàn)象。

通常，SPV是由具有獨立性的第三方所設(shè)立，在證券化進(jìn)程中，SPV負(fù)有從發(fā)起人處購買資產(chǎn)、持有并管理資產(chǎn)，進(jìn)行證券發(fā)行義務(wù)。“實體合并”現(xiàn)象的出現(xiàn)歸因于發(fā)起人與SPV為同一主體。若未妥善處理兩者之間的關(guān)系，以致基礎(chǔ)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓未實現(xiàn)為“真實銷售”時，一旦發(fā)起人破產(chǎn)，SPV也將視為發(fā)起人的從屬機(jī)構(gòu)，與發(fā)起人的資產(chǎn)和責(zé)任視為同一企業(yè)所有，依照《企業(yè)破產(chǎn)法》，SPV的資產(chǎn)將作為發(fā)起人的破產(chǎn)財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。一旦被認(rèn)定為“實體合并”，之前通過“真實銷售”建立起來的破產(chǎn)隔離也就毫無意義。

二、對知識產(chǎn)權(quán)證券化法律風(fēng)險的防范

（一）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵法律風(fēng)險的防范

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵會嚴(yán)重影響知識產(chǎn)權(quán)在證券化中現(xiàn)金流的穩(wěn)定，一旦知識產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)了權(quán)利瑕疵，其相應(yīng)的證券化就宣告失敗。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵法律風(fēng)險的防范措施主要有以下幾種。

一是對可證券化知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行嚴(yán)格審查。所謂權(quán)利狀態(tài)是指作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)是否存在、是否有效、效力范圍、效力期限、產(chǎn)權(quán)歸屬這五個方面。主要的審查方式有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利證書，在我國工商總局商標(biāo)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行相關(guān)權(quán)利檢索以及出具的檢索報告。必要時還應(yīng)該對知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價值進(jìn)行認(rèn)定。

二是完善知識產(chǎn)權(quán)登記制度，以明確知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬。比如，建立完善的著作權(quán)登記制度，對著作權(quán)是否以登記為必要以及登記方式和登記的效力進(jìn)行規(guī)定。

三是明確權(quán)利瑕疵責(zé)任的承擔(dān)。知識產(chǎn)權(quán)證券化過程中，發(fā)起人對其資產(chǎn)的權(quán)利瑕疵負(fù)有告知義務(wù)。SPV對資產(chǎn)進(jìn)行資產(chǎn)池的組建和信用評級時也負(fù)有對該權(quán)利的盡職調(diào)查義務(wù)。在雙方均負(fù)有義務(wù)的條件下，可在發(fā)起人同SPV訂立知識產(chǎn)權(quán)證券化合同時，明確權(quán)利瑕疵責(zé)任的承擔(dān)。瑕疵責(zé)任的承擔(dān)可以依據(jù)雙方的過錯程度劃分，在權(quán)利人對相關(guān)信息惡意隱瞞時，由權(quán)利人承擔(dān)瑕疵責(zé)任。

（二）基礎(chǔ)資產(chǎn)池組建法律風(fēng)險的防范

基礎(chǔ)資產(chǎn)池組建的法律風(fēng)險主要來源于資產(chǎn)池構(gòu)建單一、不合理，進(jìn)入資產(chǎn)池的知識產(chǎn)權(quán)品質(zhì)不高，而導(dǎo)致未來現(xiàn)金流的不穩(wěn)定。因此就需要組建穩(wěn)定的、安全的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)池，從而保證投資者的利益?？蓮囊韵路矫婵紤]。

一是知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)資產(chǎn)池的合理構(gòu)建。基礎(chǔ)資產(chǎn)池進(jìn)行的構(gòu)建，宜復(fù)雜不宜單一，最理想的狀態(tài)是商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作產(chǎn)權(quán)等多種類型權(quán)利的結(jié)合，以避免知識產(chǎn)權(quán)的無效給投資人帶來的巨大損失。二是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀態(tài)的正確認(rèn)識判斷，不僅要求權(quán)利人自身提供信息，SPV也要對權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行實質(zhì)審查。三是知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)價值的評估的客觀真實。進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)價值評估時盡量選擇可信度較高的評估機(jī)構(gòu)，參考知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的權(quán)利狀態(tài)、市場需求等多種因素，以最合適的價值評估方法，盡可能實現(xiàn)評估值的公允客觀。四是高質(zhì)量知識產(chǎn)權(quán)的選擇。拒絕非必要專利、拒絕低品質(zhì)專利進(jìn)入資產(chǎn)池，以保證基礎(chǔ)資產(chǎn)池資產(chǎn)的品質(zhì)。

（三）信息披露不足法律風(fēng)險的防范

在證券市場上，最為重要的是充分保護(hù)投資者的利益，我們首先應(yīng)完善市場信息披露制度，防止投資者受到欺騙。

在信息披露環(huán)節(jié)，一般包括三個部分：一是資產(chǎn)池建立的信息披露，資產(chǎn)池深度及廣度的信息，是決定投資人是否投資的主要因素；二是參與證券化的主體對自身經(jīng)營狀況的信息披露，投資一般是以信用為基礎(chǔ)，深入了解發(fā)起人及SPV各方面基本情況，利于投資者掌控風(fēng)險，作出決策；三是證券化運行活動中的信息披露，投資者充分參與其中，推動證券化合法進(jìn)行。根據(jù)我國證券化市場現(xiàn)狀，首要的任務(wù)是建立專門的符合資產(chǎn)證券化特征的信息公開的統(tǒng)一法律。

首先，明確信息披露的責(zé)任主體。證券發(fā)行人SPV是法定的公開信息披露的義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)是對外的總負(fù)責(zé)人，保證各種披露文件內(nèi)容的真實性，對外承擔(dān)無限責(zé)任。對內(nèi)由證券化參與者對自己所提供的部分信息承擔(dān)有限責(zé)任，內(nèi)外結(jié)合共同構(gòu)成信息披露責(zé)任主體。

其次，明確信息披露的內(nèi)容。相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)明確規(guī)定信息披露的范圍及原則，具體應(yīng)公開的程度由披露主體自己掌控，但應(yīng)以公平、公正、不損害投資者利益及保護(hù)商業(yè)秘密為原則。

最后，完善信息披露監(jiān)管體制。已有行業(yè)規(guī)范賦予中國人民銀行監(jiān)管證券信息披露的權(quán)利，我們不妨擴(kuò)大其權(quán)利，將中國人民銀行以及中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會設(shè)為特別的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，共同對知識產(chǎn)權(quán)證券化行業(yè)的信息披露進(jìn)行監(jiān)管。

（四）破產(chǎn)隔離與真實銷售沖突法律風(fēng)險的防范

“實體合并”風(fēng)險源于發(fā)起人破產(chǎn)所帶來的對SPV“真實銷售”的否定，對此，結(jié)合英美現(xiàn)行司法規(guī)定，通過制度調(diào)整來實現(xiàn)破產(chǎn)隔離。SPV是在原始權(quán)益人和投資者間樹立一道安全屏障，給與投資者方便及減小投資風(fēng)險。降低SPV破產(chǎn)的可能性，是強(qiáng)化該安全屏障的主要途徑。

SPV的破產(chǎn)可分為自愿性的破產(chǎn)及非自愿性破產(chǎn)。非自愿性破產(chǎn)是由債權(quán)人申請?zhí)岢?，結(jié)合了債權(quán)人的意愿，對此作出限制意義不大。自愿性破產(chǎn)則是由身為債務(wù)人的SPV提出，無法顧及到所有債權(quán)人意志，應(yīng)受到到法律的嚴(yán)格限制。

為了防止SPV以自愿性破產(chǎn)來規(guī)避風(fēng)險，首先，我們可通過法律來嚴(yán)肅公司主動破產(chǎn)的要求，通過《破產(chǎn)法》，單獨將SPV的破產(chǎn)要求羅列出來，進(jìn)行限制，對SPV是否具備清償能力的認(rèn)定條件加以限制，從根源上杜絕SPV破產(chǎn)的可能。其次，在“實體合并”的認(rèn)定上嚴(yán)格把關(guān)，設(shè)立具體的條件進(jìn)行規(guī)制，避免原始權(quán)益人與SPV融合。最后，由于公司模式下特殊目的機(jī)構(gòu)出現(xiàn)的風(fēng)險實在無可估計，在實踐中，我們大可以考慮拋棄此種模式，采取知識產(chǎn)權(quán)信托方式，由原始權(quán)益人將其資產(chǎn)托付給SPV，成立信托財產(chǎn)，也就不存在資產(chǎn)融合的情況。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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