成小愛

（四川大學(xué) 四川成都 610207）

一、正本清源：刑事附帶民事訴訟程序之理論內(nèi)涵

犯罪行為作為更嚴(yán)重的侵權(quán)行為，其不僅是對(duì)國家利益、社會(huì)公共利益的侵害，也是對(duì)被害人私人權(quán)益的侵犯。傳統(tǒng)裁判模式強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪嫌疑人或被告人行為的懲罰，這種由國家壟斷追訴的模式，在某種程度上忽視了對(duì)犯罪行為直接受害對(duì)象——被害人——權(quán)益的保障。

縱觀世界各國，因犯罪行為所導(dǎo)致之損害而提起的訴訟存在三種模式：第一種是刑事與民事完全分離的模式，也稱為“刑民分離”模式，其中以美國最為典型。在美國，被害人就犯罪行為導(dǎo)致的民事賠償只能在追究完刑事責(zé)任之后，單獨(dú)提起訴訟；第二種是刑事與民事混合的模式，比如在英國，刑事法庭可以依職權(quán)判決民事賠償，也可以由刑事被害人向刑事?lián)p害賠償委員會(huì)請(qǐng)求賠償或者選擇單獨(dú)提起民事訴訟[1]；第三種模式是盛行于大陸法系的刑事附帶民事訴訟，以德國及我國臺(tái)灣地區(qū)最為典型。譬如，《德國刑事訴訟法》第403條至406條c項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)被害人作補(bǔ)償程序，允許被害人在公訴機(jī)關(guān)提起公訴時(shí)附帶提起民事訴訟?！盵2]具體來說，就是基于事實(shí)與主體的關(guān)聯(lián)性以及程序上的便利性，在同一訴訟過程中既解決刑事責(zé)任的認(rèn)定問題，也解決民事責(zé)任的承擔(dān)問題。而在我國大陸，根據(jù)《刑事訴訟法》（2012年修正）第99條之規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。這也就表明，我國在因犯罪行為而受損害之人所提賠償之訴上采取第三種模式，并且在總體上形成了“先刑后民”的處理機(jī)制。

所謂刑事附帶民事訴訟，是指在刑事訴訟過程中，因犯罪行為而受損害之人提起民事賠償請(qǐng)求，司法機(jī)關(guān)在審判刑事案件時(shí)，附帶對(duì)民事請(qǐng)求進(jìn)行審理和裁判的活動(dòng)[3]。這種在刑事訴訟過程中允許被害人利用國家力量維護(hù)自身權(quán)益的“雙效合一”制度[]，一方面使得訴訟關(guān)系人毋庸雙重應(yīng)訴，另一方面也可以使法院避免重復(fù)之審判及裁判之矛盾[4]。而“正是介于刑事訴訟與民事訴訟谷帶間的特性，使得附帶民事訴訟自始具有雙重的、矛盾的、乃至于分裂的性格?！盵5]換言之，刑事附帶民事訴訟以刑事訴訟的存在為前提，刑事附帶民事訴訟對(duì)刑事訴訟具有先天的依賴性，理論上來講，這種“先刑事后民事”的立法技術(shù)具有以下涵義：

第一，刑事部分在位階上的優(yōu)先性。也即刑事判決對(duì)民事裁判所具有的拘束力，這種約束力因有罪判決與無罪判決而異。在有罪判決中，“不允許民事法官無視刑事法官就構(gòu)成民事訴訟與刑事訴訟之間共同基礎(chǔ)的犯罪事實(shí)的存在、其罪名以及受到歸咎的人是否有罪所做出的必要而肯定的肯定?！睋Q言之，如果有罪判決在先，刑事部分對(duì)事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)作為民事裁判的依據(jù)；而在無罪判決中，刑事判決對(duì)民事裁決不產(chǎn)生效力，也就是說，盡管在刑事訴訟中做了無罪判決，但并不意味著民事上不承擔(dān)責(zé)任[6]。相反，在民事訴訟中，如果證據(jù)達(dá)到了“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”之標(biāo)準(zhǔn)，則要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任②。另一方面，這種約束力還表現(xiàn)在如果民事裁決在先，刑事裁決可以參考民事部分事實(shí)的認(rèn)定，但不受民事裁決的約束[7]。

第二，刑事部分在位序上的優(yōu)先性。亦即刑事部分與民事部分處理順序的先后性。按照先刑后民的原則，刑事部分的處理總是要先于民事賠償，相應(yīng)，民事賠償總是在刑事認(rèn)定之后。

當(dāng)然，需要明確的是，“先刑后民”并不意味著前后做出兩份不同的判決，而是在程序上前后處理，在裁決上合并完成。比如，《刑事訴訟法》第102條規(guī)定，“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”相應(yīng)，對(duì)于刑事附帶民事訴訟，理論上存在兩種裁判邏輯：一是，在審理刑事部分時(shí)附帶解決民事賠償責(zé)任；二是，在特殊情形下，在刑事裁決生效之后向法院單獨(dú)提起民事訴訟③。

二、靜默失聲：刑事附帶民事訴訟程序之現(xiàn)實(shí)窘境

自法律規(guī)定刑事附帶民事訴訟程序以來，爭議不斷，有人認(rèn)為，“先刑后民”體現(xiàn)了公權(quán)優(yōu)先的價(jià)值理念，這種“重國家利益，輕私人權(quán)益”的傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代法治理念不符[8]，甚至有很多人主張廢除刑事附帶民事訴訟制度。從判決效果來看，在未得到支持的訴訟請(qǐng)求中，精神損害賠償所占比例較大，總體執(zhí)行情況不容樂觀④。針對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的執(zhí)行難問題，2012年刑事訴訟法做了以下三方面的修改：第一，擴(kuò)大了刑事附帶民事訴訟請(qǐng)求主體的范圍，在被害人死亡或者喪失行為能力時(shí)，允許被害人的法定代理人、近親屬提起刑事附帶民事訴訟，而且不僅可以以被害人的名義提起，也可以以自己的名義提起（新《刑事訴訟法》第99條）。在此基礎(chǔ)上，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（2012年12月20日頒布）也對(duì)此作了具體適用解釋（第138條）；第二，完善了訴前保全措施，使其更具操作性。比起1996年刑事訴訟法僅用簡單“人民法院在必要的時(shí)候，可以查封或者扣押被告人的財(cái)產(chǎn)”之一款規(guī)定（1996年《刑事訴訟法》第77條第3款），新《刑事訴訟法》專門用一個(gè)獨(dú)立的條文完善了訴前保全措施，新《刑事訴訟法》第100條規(guī)定：“人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請(qǐng)人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定?！钡谌?，增加規(guī)定了刑事附帶民事訴訟調(diào)解結(jié)案的方式。新《刑事訴訟法》第101條以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第153-154條規(guī)定，人民法院在審理刑事附帶民事案件時(shí)，可以進(jìn)行調(diào)解[9]。

但是五年過去了，法律修改后之前的難題沒有得到改觀？實(shí)踐中具體是如何操作的？訴前保全措施適用實(shí)踐具體樣態(tài)如何？新增加的調(diào)解結(jié)案方式又是怎樣一種面相？

本文擬采用“由點(diǎn)及面”的研究方法，先通過實(shí)地調(diào)研的方式對(duì)S省C省會(huì)市下轄區(qū)的J區(qū)法院以及L法院（兩個(gè)法院在案件來源、經(jīng)濟(jì)水平方面存在相當(dāng)差距）刑事附帶民事訴訟程序?qū)嵺`樣態(tài)進(jìn)行考察，實(shí)現(xiàn)“點(diǎn)”的分析，再通過檢索裁判文書網(wǎng)，檢索出全國在新《刑事訴訟法》實(shí)施以來（2013.01.01-2016.12.31）關(guān)于刑事附帶民事訴訟程序的具體操作樣態(tài)，為了進(jìn)行比對(duì)，也在同樣條件下搜集了舊《刑事訴訟法》（1996年頒布實(shí)施）四年區(qū)間（2009.01.01-2012.12.31）相關(guān)項(xiàng)進(jìn)行比對(duì)，即“面”上的樣態(tài)。分析資料構(gòu)成如下：（1）訪談?dòng)涗?。筆者通過實(shí)地調(diào)研S省C省會(huì)市下轄區(qū)J區(qū)法院與L法院，走訪了法院的法官以及其他工作人員，進(jìn)而將其整理成筆錄形式予以參考；（2）通過在裁判文書網(wǎng)輸入相關(guān)關(guān)鍵詞，如“《中華人民共和國刑事訴訟法》第100條”“刑事案件”“2013.01.01-2016.12.31”等檢索相關(guān)案例；（3）個(gè)案資料。筆者通過裁判文書網(wǎng)檢索出調(diào)研法院新《刑事訴訟法》實(shí)施以來的幾件最典型的刑事附帶民事訴訟判決書以及相關(guān)裁定書作為個(gè)案分析樣本；（4）網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)資料。筆者也通過搜集網(wǎng)絡(luò)媒體報(bào)道等得到了一些比較有價(jià)值的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)剛好也與實(shí)地調(diào)研數(shù)據(jù)以及對(duì)搜集案例分析得出的結(jié)論相印證。當(dāng)然，需要指出的是，雖然定量研究樣本數(shù)量已足夠大，但還是還存在一定不足。具體表現(xiàn)在：其一，因調(diào)研力量的有限，無法收集到S省各個(gè)法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟執(zhí)行情況，是一大缺憾。其二，在裁判文書網(wǎng)檢索全國法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟執(zhí)行情況案例，但裁判文書不一定及時(shí)上傳，這也導(dǎo)致了樣本的不夠全面。

（一）刑事附帶民事判決執(zhí)行情況⑤

分析裁判文書網(wǎng)搜集資料及調(diào)研數(shù)據(jù)后，發(fā)現(xiàn)，無論是在全國還是S省C省會(huì)市兩個(gè)調(diào)研法院，刑事附帶民事訴訟執(zhí)行情況均未得到改觀，通過刑事附帶民事訴訟硬性判決民事賠償?shù)膱?zhí)行率與舊法實(shí)施期間不相上下，仍然很低，甚至有降低趨勢(shì)。

在筆者調(diào)研的兩個(gè)法院，這種嚴(yán)格按照刑事訴訟法規(guī)定硬性判決民事賠償執(zhí)行的情況幾近為零。對(duì)此，一些受訪法官也說：“刑訴法修改后，對(duì)刑事附帶民事訴訟在實(shí)踐中的執(zhí)行并沒有多大效用。”并且解釋了導(dǎo)致這一現(xiàn)象的因素，“就我所知，對(duì)刑事附帶民事訴訟民事賠償執(zhí)行難的情況并沒有改觀！但刑事和解制度對(duì)刑事附帶民事訴訟案件的賠償發(fā)揮了很大作用?！?/p>

（二）訴前保全措施應(yīng)用情況

以“《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第152條（新《刑事訴訟法關(guān)于訴前保措施的具體適用規(guī)定》）”為關(guān)鍵詞，檢索文書文書164篇，經(jīng)過研讀與篩選，全國各地法院裁定行使附帶民事訴前保全一共105件。其中以地域?yàn)樽鴺?biāo)：遼寧省35件、山東省16件、吉林省24件、河南省6件、陜西省5件、湖北省5件、福建省3件、湖南省2件、河北省2件、江蘇省2件、浙江、四川、新疆、內(nèi)蒙古、黑龍江各1件。 以時(shí)間為坐標(biāo)：2013年1件，2014年19件，2015年54件，2016年25件。

表1 -1刑事附帶民事訴訟訴前保全措施適用情況統(tǒng)計(jì)（單位：件）

初步分析發(fā)現(xiàn)，在申請(qǐng)?jiān)V前保全的案件中，交通肇事、危險(xiǎn)駕駛等涉及機(jī)動(dòng)車糾紛居多（申請(qǐng)中均選擇了對(duì)涉案車輛申請(qǐng)保全），涉及合同詐騙的一件 （對(duì)于銀行賬戶及單位財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)保全），涉及故意傷害、故意殺人等人身侵害的6件（其中由銀行賬戶、工資賬戶、公積金、拆遷補(bǔ)償款、店面等）。大部分是熟人關(guān)系或者同村關(guān)系，這是全國情況，而在S省C省會(huì)市的調(diào)研法院，訴前保全措施幾乎束之高閣，在L區(qū)法院，新法實(shí)施以來僅有三件采取了訴前保全措施，涉及盜竊、故意傷害以及交通肇事，而在J區(qū)法院則幾乎沒有。筆者初步分析認(rèn)為，導(dǎo)致訴前保全措施適用率低的原因可能如下：

首先，并非所有刑事附帶民事案件都需要采取訴前保全措施。這是訴前保全措施適用率低的一個(gè)可能原因。出現(xiàn)這一現(xiàn)象也與刑事附帶民事案件中民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)有很大關(guān)系，一般來說，在刑事附帶民事訴訟中沒有精神賠償問題，而且在基礎(chǔ)賠償方面相比于單獨(dú)的民事程序賠償，是相當(dāng)?shù)偷?。正如一法官證實(shí)：“實(shí)踐中基本上沒有訴前保全，這種操作幾乎很少有，除非單獨(dú)提起民事賠償。因?yàn)榘凑招淌略V訟法的規(guī)定，刑事附帶民事訴訟賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是很低的?！边@樣，不管是法院還是被害方就缺乏申請(qǐng)?jiān)V前保全的動(dòng)力，提出了反而增加訴訟成本，浪費(fèi)司法資源，甚至對(duì)己方不利。

其次，相關(guān)財(cái)產(chǎn)信息披露不足。雖然被害人在審查起訴階段即可聘請(qǐng)律師作為訴訟代理人，但在實(shí)踐中，公訴前第三人無法全面的調(diào)取財(cái)產(chǎn)線索，因此訴前財(cái)產(chǎn)保全多基于客觀上已知的財(cái)產(chǎn)，如涉案車輛或通過其他途徑等值的財(cái)產(chǎn)線索等。在檢索的6例故意傷人、故意傷害案中，申請(qǐng)?jiān)V前保全的，有的是當(dāng)?shù)毓賳T，在民間有一定知名度，其他福建有一個(gè)是同村人員，有的是鄰居，對(duì)門（凍結(jié)的房子和提供擔(dān)保的房子剛好是對(duì)門），其他都是街坊或者親戚。也就是說這些能夠申請(qǐng)?jiān)V前保全的，均是很熟悉對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)。

正是被害人律師沒有閱卷的權(quán)利，因此，在進(jìn)入調(diào)解的時(shí)候，被告方因可以閱卷，其所知曉的信息至少不比被害人少，在這種明顯信息不對(duì)稱的博弈中，更難促使雙方達(dá)成合意。

最后，退一步講，在刑事附帶民事訴訟中使用訴前保全措施，在理論上也欠缺合理性。盡管法律規(guī)定在必要時(shí)可以采取查封、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)這些措施，但問題在于，在中國目前的刑事審判中，刑事訴訟程序僅僅具有解決被告人刑事責(zé)任問題的單一功能[10]，刑事法官忙于對(duì)被告人定罪問題的處理，連基本的刑事證據(jù)調(diào)查都忙不過來，更遑論去凍結(jié)、保全被告人的財(cái)產(chǎn)，顯然這一修改根本不能發(fā)揮真正效用，被害人難以獲得司法保障的處境無法得到改觀。

（三）調(diào)解結(jié)案情況

2012年雖然規(guī)定了調(diào)解結(jié)案的方式，但實(shí)行起來也較為困難。如表1-3所示，調(diào)解適用率僅有44.76%。其中四川省有188件，占全國3.79%。調(diào)解結(jié)案最多的是山東省，為564件，占全國11.38%，最少的是青海省，僅為3件。一個(gè)可能的原因就是，案件一旦進(jìn)入審判程序，法院只能通過刑事附帶民事訴訟的方式解決被告人的民事賠償問題，而按照刑事司法的一般規(guī)律，一旦被告人被定罪處刑，被害人要想獲得高額的經(jīng)濟(jì)賠償，就變得極為困難。⑥正因?yàn)槿绱耍ㄔ涸诟綆袷略V訟中的調(diào)解成功率往往很低，所作的民事賠償判決也通常大大低于一般的民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，并且被害人的經(jīng)濟(jì)賠償通常難以實(shí)現(xiàn)。受訪的一位法官也說：“所謂的執(zhí)行難是法院在硬性判決以后，對(duì)被告人的執(zhí)行，這個(gè)在實(shí)踐中并沒有什么改善。刑事附帶民事訴訟案件可以和解，這個(gè)是貫穿于刑事訴訟整個(gè)過程的。如果是要調(diào)解的話，一般都是先要將款項(xiàng)賠付到位才行，所以這樣就不存在執(zhí)行的問題。”并且進(jìn)而解釋說：“刑事和解案件當(dāng)然會(huì)影響到量刑。這也是被告人一方愿意賠付的動(dòng)力所在。在刑事傷害案件中，這種和解比例還是比較高的，刑事附帶民事訴訟的優(yōu)勢(shì)就在于和解而不在于硬性判決?！痹谏轿鳁钅衬彻室鈧Χ徟袥Q書也明確載明：上訴人楊某某的近親屬墊付醫(yī)藥費(fèi)3，7500元，可作為量刑情節(jié)予以酌情考慮。

表1 -2刑事附帶民事訴訟調(diào)解結(jié)案適用情況統(tǒng)計(jì)（單位：件）

通過以上分析，不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中通過硬性判決解決由刑事犯罪行為而導(dǎo)致的民事賠償執(zhí)行情況幾乎沒有變化，甚至出現(xiàn)了下降趨勢(shì)，下降的一個(gè)可能原因就是新法修改增加了調(diào)解結(jié)案的方式，加之實(shí)踐中大多以和解的方式解決。這也就從一個(gè)側(cè)面反映了，刑事附帶民事訴訟程序在現(xiàn)實(shí)中的尷尬地位。

三、制度反思：刑事附帶民事訴訟該何去何從

（一）實(shí)踐窘境成因分析

由此觀之，2012年《刑事訴訟法》對(duì)刑事附帶民事訴訟程序的修改，盡管在理論上增加了法條的可操作性，但通過初步調(diào)查分析，可以看出，實(shí)踐中執(zhí)行難的問題以及被害人在刑事訴訟中的處境并沒有得到實(shí)質(zhì)改觀。再者就是關(guān)于賠償范圍的問題，現(xiàn)行法律否定精神賠償?shù)恼?qǐng)求，實(shí)踐中精神賠償也根本得不到支持[]。受訪法院法官也表示：“精神損害賠償在刑事和解中可能存在，只要被告方愿意。但如果是硬性判決的話，法院是不會(huì)支持的?！比欢?，很多學(xué)者認(rèn)為，既然現(xiàn)在民事法律將精神賠償予以規(guī)定，作為比侵權(quán)行為更為嚴(yán)重的犯罪行為更需要進(jìn)行精神賠償，尤其是如同強(qiáng)奸、綁架等這些嚴(yán)重造成被害人精神損害的犯罪行為，否則是對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的背離；毋庸諱言，正是由于長期以來對(duì)被害人權(quán)利保障的闕如，對(duì)于這種處理機(jī)制在實(shí)踐中面臨的重重災(zāi)難，法律靜默失聲，以致于具體操作完全脫離法條的規(guī)定[11]。

從規(guī)范層面來看，2012年新修改的《刑事附帶民事訴訟程序》還是1996年的定位，實(shí)踐中存在的諸多問題——執(zhí)行難、是否精神賠償?shù)取]有得到緩解，這就意味著，法律的修改并沒有發(fā)揮效用。那么，如果一項(xiàng)制度在解決一個(gè)問題時(shí)完全沒有發(fā)揮效用，沒有人愿意遵守，法律再去修改再去完善使其再具有操作性也形同具文，沒有任何意義。因而我們不得不反思導(dǎo)致這一現(xiàn)象的根源所在。朱蘇力教授在解釋這一現(xiàn)象時(shí)說，“法律規(guī)避現(xiàn)象的存在不是因?yàn)橹黧w對(duì)法律的無知，而恰恰是對(duì)法律效用權(quán)衡之后做出的理性選擇”[12]，換言之，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，如果假定每個(gè)人都是理性的話，這就意味著他/她們?cè)谔幚韱栴}時(shí)選擇出“最佳利益”⑦。簡而言之，主體在適用一項(xiàng)法律時(shí)，總是按照自己的便益原則做出最佳選擇。相應(yīng)地，在處理刑事附帶民事訴訟中的民事賠償問題時(shí)，如果按照傳統(tǒng)法律規(guī)定去解決，則只是一紙空判，由此引發(fā)當(dāng)事人纏訟、上訪、信訪等一系列社會(huì)事件。這種“信訪不信法”的做法顯然喪失了法律的權(quán)威，在給司法機(jī)關(guān)引來了不少麻煩的同時(shí)，也增加了社會(huì)的不穩(wěn)定因素[13]。

（二）刑事附帶民事訴訟程序的未來

權(quán)衡之下，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中為了息訟止紛，早就探索出的第三條路徑：先行民事賠償，進(jìn)而以民事賠償作為從輕量刑情節(jié)以激發(fā)被告人賠償?shù)膭?dòng)力成為了刑事附帶民事訴訟程序的替代品。從規(guī)則主義出發(fā)，這種在實(shí)踐中基于實(shí)用主義探索出的“先民后刑”的解決方法是有悖于《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定的，但是確實(shí)在實(shí)踐中有其存在的相當(dāng)空間，其不僅解決了實(shí)踐中執(zhí)行難的窘境，而且也與“和諧社會(huì)”理念相符，契合近年來世界“恢復(fù)性司法”[]的潮流，因而也就具備了具有相當(dāng)?shù)谋匾约昂侠硇浴?/p>

最近幾年，在構(gòu)建和諧社會(huì)與貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的背景下，我國也在刑事司法改革中促進(jìn)了恢復(fù)性司法理念的發(fā)展。通過恢復(fù)性司法恢復(fù)社會(huì)關(guān)系，既包括社會(huì)秩序的抽象層面恢復(fù)，也包括具體民事權(quán)利的救濟(jì)，在一定程度上講，具體權(quán)利的救濟(jì)總是比抽象層面社會(huì)秩序的恢復(fù)更讓民眾感受到基本的司法正義，因而，在刑事司法活動(dòng)中對(duì)民事責(zé)任的救濟(jì)就顯得極為重要。[14]刑事附帶民事訴訟中的民事賠償問題正是后者之旨意。

就筆者觀察，關(guān)于刑事附帶民事訴訟，實(shí)踐中基本上形成了和解—調(diào)解—刑事判決的處理機(jī)制。據(jù)介紹，大多數(shù)刑事附帶民事訴訟的經(jīng)濟(jì)賠償以和解方式完成，而且《刑事訴訟法》第279條之規(guī)定[]也因此成為了被告人進(jìn)行民事賠償?shù)膭?dòng)力。在和解不行時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以組織調(diào)解，例如，《刑事訴訟法》第101條規(guī)定，“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定?！睋Q言之，在刑事附帶民事訴訟中司法機(jī)關(guān)可以就民事賠償進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解與判決具有同等效力（適用調(diào)解的，一般都要求被告人先行賠付到位）。但實(shí)踐表明，調(diào)解結(jié)案率幾乎很低，至于其原因，尚需要進(jìn)一步探究。最后，在調(diào)解不能時(shí)則強(qiáng)行判決，但這種情況是極少的。

由此，在實(shí)踐中，針對(duì)刑事附帶民事訴訟中被害人的民事賠償先行賠付再以此作為酌定量刑情節(jié)予以考慮并非完全違背了現(xiàn)行法律的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在具體適用時(shí)，也為自己的做法找到了法律依據(jù)，比如新《刑事訴訟法》第279條，只是規(guī)避了《刑事訴訟法》關(guān)于刑事附帶民事訴訟的相關(guān)規(guī)定。

《刑事附帶民事訴訟程序》在現(xiàn)實(shí)中被規(guī)避的現(xiàn)象我們不得不去反思，既然實(shí)踐中幾乎都是通過調(diào)解、和解的處理邏輯，只有在前兩種方式解決不了時(shí)才按照法條的規(guī)定硬性判決，而硬性判決對(duì)被告人沒有任何吸引力，也不會(huì)去積極履行，在近年來執(zhí)行難的大背景下，刑事附帶民事訴訟執(zhí)行難也加入了這一大隊(duì)伍，由此而引發(fā)的纏訟、上訪等一系列社會(huì)事件更加劇了這一制度存在的疑問 ，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，又形成了由此引發(fā)的新問題，增加了當(dāng)事人以及司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。由此，不得不去反思，制度存在的目的到底是什么？如果一項(xiàng)制度頻頻被架空，且還會(huì)由此導(dǎo)致一系列的司法難題，那么，這項(xiàng)制度真的有必要存在嗎？

現(xiàn)行法律規(guī)定與實(shí)踐操作存在著嚴(yán)重的脫節(jié)之處，但是，這并不意味著說其規(guī)定完全沒有任何意義。有原則就有例外，但是例外的情形多了，就會(huì)逐漸取代原有原則形成一項(xiàng)新的原則。法律規(guī)定太過于絕對(duì)就會(huì)導(dǎo)致在實(shí)踐中被束之高閣，因而，筆者建議，在未來的法律改革中，可以適當(dāng)考慮將實(shí)踐中的做法予以法律化，從而彌合現(xiàn)實(shí)與法律的鴻溝。

[注釋]：

①這是因?yàn)樾淌聜刹闄C(jī)關(guān)擁有法律賦予的各種偵查手段以及偵查經(jīng)驗(yàn)豐富的專門人才和技術(shù)裝備，更能夠及時(shí)準(zhǔn)確收集證據(jù)、查明案情，避免或減少犯罪分子隱匿、毀滅證據(jù)和畏罪潛逃等現(xiàn)象的發(fā)生，從而保證及時(shí)有力地打擊犯罪分子。相關(guān)論述參見金文彤：《論“刑事優(yōu)先”原則及其適用》，《法學(xué)評(píng)論》1995年第6期。

②之所以出現(xiàn)這種狀況，是因?yàn)榉缸镄袨槭歉鼑?yán)重的民事侵權(quán)行為，刑事部分由于要達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)——排除合理懷疑，同時(shí)受無罪推定以及疑義時(shí)做有利于被告人的選擇這些原則的約束，在證據(jù)不足時(shí)判決被告人承擔(dān)刑事責(zé)任就比較困難，相比于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，民事部分只需要達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的程度即可，因而有些相對(duì)較輕的侵權(quán)行為不會(huì)構(gòu)成犯罪，但仍然要承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，后文會(huì)有相關(guān)論述。

③但第二條路徑在實(shí)踐中幾乎行不通。一方面是因?yàn)樾淌略V訟沒有民事訴訟的費(fèi)用繳納，另一方面，即便在刑事部分審理完畢當(dāng)事人就民事部分單獨(dú)提起民事訴訟，法院也不會(huì)受理，法官秉承多一事不如少一事的態(tài)度，唯恐避之不及。因而，當(dāng)事人基于效益權(quán)衡，單獨(dú)提起刑事附帶民事訴訟的情況極為少數(shù)。實(shí)踐中基本上就形成了一個(gè)案件、一份判決、一起解決的處理模式。（需要說明的是，在刑事訴訟中，由于強(qiáng)調(diào)國家追訴主義，當(dāng)事人不用繳納訴訟費(fèi)用，而在民事訴訟中則不同，當(dāng)事人一般還要根據(jù)訴訟的標(biāo)的額繳納訴訟費(fèi)用。）

④無論是在內(nèi)地法院還是沿海法院，也無論是基層法院還是中高級(jí)法院，附帶民事賠償難以兌現(xiàn)成為急需解決的難題。青島中院審理的重大人身傷害犯罪案件附帶民事賠償率不足7%；據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道，甘肅和寧夏審理的殺人、傷害等重特大刑事案件附帶民事賠償不足10%；廣州市兩級(jí)法院近三年來共收附帶民事賠償執(zhí)行案件1710件，雖執(zhí)結(jié)1426件，但絕大部分以中止或終結(jié)執(zhí)行的形式結(jié)案。轉(zhuǎn)引自劉青峰《何以刑事附帶民事判決幾乎不能執(zhí)行？》，《法制資訊》2008年2月。

⑤這里的刑事附帶民事判決執(zhí)行情況，是指在刑事訴訟過程中按照現(xiàn)行法律關(guān)于刑事附帶民事訴訟程序的規(guī)定硬性判決的執(zhí)行情況，而不包括實(shí)踐中存在的調(diào)解結(jié)案以及和解之后的執(zhí)行情況。

⑥依據(jù)最高人民法院《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉適用解答》，在刑事附帶民事賠償范圍和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)中，將殘疾賠償金、死亡賠償金被排除在外。而在單獨(dú)的民事賠償中，除了賠償因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入之外，受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動(dòng)能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)等；受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償前述相關(guān)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用；受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定。但是如果構(gòu)成刑事犯罪的，則沒有精神損失費(fèi)。從中可以看出，單獨(dú)提起民事訴訟的賠償?shù)姆秶黠@廣于刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。

⑦《刑事訴訟法》第99條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！边@就表明，被害人由于犯罪行為導(dǎo)致的精神損害無權(quán)提起刑事附帶民事訴訟，這就更明確了不可能單獨(dú)提起民事訴訟。

⑧這里的“最佳”是從使用法律主體個(gè)人的角度、按他們的偏好界定的，而不是按照學(xué)者、政府官員或者其他外人的角度界定的。這種界定是符合法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的，經(jīng)濟(jì)學(xué)不接受一種普適的標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)為或假定使用主體自己是其最佳利益的最佳判斷者。相關(guān)論述參見蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版。在這里，主要是指司法機(jī)關(guān)對(duì)程序的選擇。

⑨所謂恢復(fù)性司法，則是指通過在犯罪方和被害方之間建立一種以犯罪人主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任消弭雙方?jīng)_突，從深層次化解矛盾的對(duì)話關(guān)系，其旨趣在于修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系。（轉(zhuǎn)引自胡嘉金：《恢復(fù)性司法》，吉林大學(xué)出版社2009年出版。）誠如美國一學(xué)者所言，“按照普遍接受的看法，恢復(fù)性司法是對(duì)犯罪行為做出的系統(tǒng)性反應(yīng)，它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會(huì)所帶來或所引發(fā)的傷害。相對(duì)于傳統(tǒng)的刑事司法，恢復(fù)性司法將重點(diǎn)放在對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、被害人與犯罪人關(guān)系的修復(fù)以及被害人重新回歸社會(huì)。”（參見[美]丹尼爾·W·凡奈思：《全球視野下的恢復(fù)性司法》，王莉譯，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第 4期。）這也與格里菲斯的家庭模式所體現(xiàn)的理念有一定的契合之處。

⑩該條規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。