張富利

摘 要：中國的農(nóng)村土地在新中國成立以來的制度安排上長期存在著效率優(yōu)先于公平的價值取向。以“兩權(quán)分離”為代表的既往農(nóng)地法律制度建構(gòu)，著重“分”而忽略“統(tǒng)”，在發(fā)展中與憲法預設(shè)的軌道出現(xiàn)了偏差。在此背景下，旨在回應現(xiàn)實需求、推進農(nóng)地流轉(zhuǎn)的“三權(quán)分置”改革應時而出?！叭龣?quán)分置”的制度設(shè)計中，其最重要的核心功能是將原來并不具有經(jīng)濟屬性的農(nóng)地承包權(quán)價值化，將具有強烈身份色彩的農(nóng)地承包權(quán)轉(zhuǎn)化為個體所占有集體所有權(quán)份額的權(quán)利。農(nóng)地“三權(quán)分置”的試點實踐中，出現(xiàn)了諸多現(xiàn)實難題。未來的制度設(shè)計中，應警惕“日本陷阱”，在憲法和法律框架內(nèi)落實土地集體所有權(quán)，在法律、法規(guī)以及實施辦法上進一步做出細化，健全農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度，以化解“三權(quán)分置”在現(xiàn)實實踐中所遭遇的諸多難題。

關(guān)鍵詞：兩權(quán)分離；三權(quán)分置；法理解讀；權(quán)能構(gòu)造

中圖分類號：F301.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2018）04-001-11

一、問題的緣起

始于20世紀70年代末的中國農(nóng)村土地改革，確立了以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制為核心的“兩權(quán)分置”制度設(shè)計。家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制在最初推行之時，農(nóng)戶的土地承包周期僅僅是二至三年[1]。實踐證明，“兩權(quán)分離”的模式極大提高了農(nóng)民與農(nóng)業(yè)的收益，國家故而在提升農(nóng)村土地利用效率為首要目標的前提下，通過推進“兩權(quán)分離”政策的法制化來試圖建構(gòu)中國農(nóng)村土地的法律制度。在農(nóng)地改革框架下，作為全面推進的制度安排，土地改革實質(zhì)上與土地承包經(jīng)營方式相關(guān)聯(lián)，其歷經(jīng)了物權(quán)法的確認而在法律上被確定為用益物權(quán)。在歷時近40年的實踐中，家庭承包經(jīng)營的諸多問題已經(jīng)在市場化的進程中逐漸顯露，最為典型的便是農(nóng)村的人地矛盾加劇問題。21世紀初農(nóng)業(yè)稅被免除后，作為土地集體所有權(quán)主體的村集體便不再能夠從土地上獲取任何地租收益，這就從根本上制約了土地所有權(quán)的收益權(quán)能[2]。本應屬于村集體所有的土地收益轉(zhuǎn)而被作為承包經(jīng)營者的農(nóng)戶享有了。這在實際上強化了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人，承包經(jīng)營權(quán)人雖然在名義上是土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人，但在現(xiàn)實中卻同時享有著土地帶來的雙重收益——一部分是基于土地承包經(jīng)營而產(chǎn)生的全部收益，另一部分則是作為成員而分享的土地所有權(quán)產(chǎn)生的收益。然而，不享有土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)村失地民眾卻淪落為“雙無”人員，他們既無法享有土地承包經(jīng)營權(quán)帶來的收益，也不能分享到土地集體所有權(quán)的收益。故此，“兩權(quán)分離”的農(nóng)地制度存在著效率優(yōu)先于公平的價值取向。這實際上是構(gòu)成了對整個社會發(fā)展目的性的重大誤解，“將效率、物質(zhì)財富而不是人本身作為社會發(fā)展的終極目的性”[3]，不僅成為制約農(nóng)民實現(xiàn)土地權(quán)利的藩籬，客觀上也成為影響民間社會分配公平的重要原因。從制度設(shè)計的初衷而言，根據(jù)憲法第八條規(guī)定的雙層經(jīng)營體制，“兩權(quán)分離”下的土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)應當處于齊名并價、比量齊觀的地位，然而國家政策與法律卻長期側(cè)重于健全土地承包經(jīng)營權(quán)，而對集體土地所有制僅僅采用了堅持不變的原則。這種對土地承包經(jīng)營權(quán)制度關(guān)懷備至的政策與立法導向，最重要的出發(fā)點仍然是基于經(jīng)濟效益的考量。1982年《憲法》對集體土地所有權(quán)制度進行規(guī)定后，歷時4次修改，其中1988 年、1993 年及1999 年3次《憲法》修正案均涉及到土地承包經(jīng)營權(quán)改革的確認，而4次修憲卻沒有任何一次提及土地集體所有權(quán)。而在部門法中，事關(guān)土地制度的調(diào)整，《民法總則》《土地管理法》及農(nóng)村《土地承包法》畸輕畸重的情況就更明顯了。國家不斷通過法律對既存的農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)加以確認，“不是為了保證集體土地所有權(quán)制度和土地承包經(jīng)營權(quán)制度的平衡發(fā)展，而是希冀通過加強土地承包經(jīng)營權(quán)制度建設(shè)，使農(nóng)村土地的利用效率達到一個新的高峰”[4]。罔顧憲法上關(guān)于農(nóng)村土地集體所有權(quán)的規(guī)范而極力推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營的單向度發(fā)展，顯然是偏離了現(xiàn)行憲法所確立的“統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”，實際上是“完成了一半的改革”[5]。以“兩權(quán)分離”為代表的既往農(nóng)地法律制度建構(gòu)，在發(fā)展中與憲法預設(shè)的軌道出現(xiàn)了偏差，著重“分”而忽略“統(tǒng)”，不僅權(quán)利內(nèi)容的發(fā)展完全不同步，而且權(quán)利主體的利益也明顯失衡。在社會大轉(zhuǎn)型、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)發(fā)展的大背景下，需回溯歷史，反思農(nóng)地制度的效率與公平，“把公平放在優(yōu)先的位置上”[6]，“三權(quán)分置”便是為了匡扶之前“兩權(quán)分離”的改革疏漏應時而出。

30 余年來，國家的體制改革推進中經(jīng)濟學界始終發(fā)揮著極為重要的作用，用“三權(quán)分置”的理論來重塑農(nóng)村土地權(quán)利，建構(gòu)一套土地所有權(quán)、承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分置的全新權(quán)利體系，便是經(jīng)濟學界首創(chuàng)。十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出：賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔保權(quán)能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。這就明確了國家對“三權(quán)分置”的改革基調(diào)——在先行先試之后將全面推行。經(jīng)濟學界對此的解讀是中央的政策旨在將“承包權(quán)”與“經(jīng)營權(quán)”進行分權(quán)設(shè)置[7]，土地經(jīng)營權(quán)從承包經(jīng)營權(quán)中分離出來以后，雖然作為物權(quán)的土地承包權(quán)禁止抵押，但從此土地經(jīng)營權(quán)可以抵押、擔保[8]。延續(xù)此思路，2014年的中央一號文件《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》首次作為官方文件正式使用了“土地經(jīng)營權(quán)”概念，而2016年的中央一號文件則明確了土地承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的改革框架，“三權(quán)分置”的改革方針至此形成（見表1）。

但頂層設(shè)計中有兩個重要問題必須引起注意：

1.制度設(shè)計時充分考慮制度變遷的路徑依賴性。路徑依賴理論認為，制度一旦形成，便具有了潛在的影響和慣性，在一段時間內(nèi)持續(xù)發(fā)揮作用而且潛移默化地影響了后續(xù)的制度選擇[9]。制度變遷中，歷史是最為重要的變量之一，“人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇”[10]，既往的歷史強化了當下體制的慣性，與現(xiàn)在的制度有著極為重要的淵源?；貧w于中國的社會轉(zhuǎn)型期，“這一理論對于正在進行重大制度變革的中國具有極為重要的意義”[11]。新中國成立至今的歷次土地產(chǎn)權(quán)變革，每一次土地制度的變化都可以理解為對前一制度的否定與繼承。土地產(chǎn)權(quán)制度的路徑依賴，使得農(nóng)地產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)國有化的制度轉(zhuǎn)換成本注定極高，甚至是代價極大得不償失的；而農(nóng)地私有化的可能性在憲法上便已經(jīng)被完全否決了。這就決定了未來農(nóng)地制度改革必然是朝著完善農(nóng)地集體所有制的大方向進行。在這種隱性的社會條件下，“三權(quán)分置”改革在堅持農(nóng)地集體所有性質(zhì)同時，又將農(nóng)地土地的所有權(quán)、承包權(quán)及經(jīng)營權(quán)進行有序地分化落實，這實際上既是對過去數(shù)十年農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的繼承，又是回應現(xiàn)實需求的創(chuàng)新，使這種制度設(shè)計可以向產(chǎn)權(quán)明晰的方向良性發(fā)展。

2.經(jīng)濟邏輯與法學邏輯是有所區(qū)別的兩種進路，在經(jīng)濟邏輯上成立的方案未必在法學上也理所當然的無需證成。“經(jīng)濟政策在上升為法律制度之前必須接受法學理論的檢視”[12]，關(guān)涉億萬民眾權(quán)益的“三權(quán)分置”設(shè)計也自然概莫能外。

新中國成立以來，我國土地制度均是自發(fā)的實踐探索在前，試點鋪開后，再由經(jīng)濟學界與管理學界的主導下進行總結(jié)、論證，之后啟動法律的出臺或修改，法學界并未成為重大法律的主導[13]，這也是數(shù)十年來中國農(nóng)村土地制度的演進規(guī)律。對于事關(guān)民眾重大利益的農(nóng)村土地法制變革，法學界不應置身事外，更應提供智識貢獻從而使之彰顯公平正義，契合法理邏輯?！叭龣?quán)分置”作為一個新事物，在理論與實踐中都面臨著諸多始料不及的難題。如：土地承包經(jīng)營權(quán)與“土地經(jīng)營權(quán)”并存的問題在法律上如何回應、“三權(quán)”中土地經(jīng)營權(quán)的法律屬性是否清晰、是否有利于土地的有效流轉(zhuǎn)，以及“三權(quán)分置”是否與現(xiàn)代農(nóng)地法律制度日漸規(guī)范化構(gòu)造的趨勢相吻合[14]等一系列重要的法學理論命題。對此，需要從法學理論深入剖析、解讀“三權(quán)分置”的制度設(shè)計，繼續(xù)探討土地承包經(jīng)營權(quán)困境所應遵循的法律邏輯，尋找符合法律邏輯和現(xiàn)實國情需要的法理進路，為農(nóng)村土地制度變革及法律規(guī)范設(shè)計的科學性提供理論供給。

始于20世紀改革開放初期的土地制度改革，曾很長一段時間實行了“集體所有，農(nóng)戶承包”的“兩權(quán)分離”模式，這種基于集體成員身份而出現(xiàn)的制度在長達約40年的歷史中曾極大推進農(nóng)業(yè)的發(fā)展，而在經(jīng)濟新常態(tài)的大環(huán)境下，農(nóng)業(yè)收入比不斷降低，“兩權(quán)分離”的土地制度便不能契合土地靈活流轉(zhuǎn)這一城鎮(zhèn)化進程的要求?，F(xiàn)代社會產(chǎn)權(quán)制度的最核心價值便是通過明確的利益分配來激勵權(quán)利主體去主動創(chuàng)造價值，當市場交易因為交易成本過高被限制的情況下，“權(quán)利應賦予那些最珍視它們的人”[15]。從法學理論而言，通過制度安排將權(quán)利配置給最能發(fā)揮其效用的人，方是現(xiàn)代契約社會的要義所在[16]。從2014-2016的3年之間，中央一號文件所出臺的“三權(quán)分置”政策，便是在制度上突破農(nóng)地“兩權(quán)分離”的瓶頸，回應民眾的利益訴求，進而提高農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的速度。可見，“三權(quán)分置”顯然是破解現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)難題、實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的一種策略[17]。

二、“三權(quán)分置”的法理解讀

“三權(quán)分置”并非將原有的土地承包經(jīng)營權(quán)簡單切割成承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)兩種新的權(quán)利并重新配置，其實質(zhì)上是在重塑農(nóng)民集體所有權(quán)的同時，也重構(gòu)了農(nóng)民集體經(jīng)濟的實現(xiàn)途徑。一方面，“三權(quán)分置”改變了農(nóng)民承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，另一方面，也完全顛覆了集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)方式，它讓農(nóng)村土地可以通過市場化的渠道進行高效配置，從而實現(xiàn)集體利益與成員個人利益的雙贏[18]。

“三權(quán)分置”的創(chuàng)新在于，權(quán)力屬性上保留村民集體土地所有權(quán)，廢除了過去由村集體直接發(fā)包給農(nóng)戶的發(fā)包制，將過去以農(nóng)戶為單位的農(nóng)地承包權(quán)改進為集體成員所占有農(nóng)村集體土地份額的權(quán)利，而將所有農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為由集體統(tǒng)一經(jīng)營，土地的實際經(jīng)營者不僅可以是專業(yè)合作社，也可以是具有土地經(jīng)營權(quán)的公司甚至農(nóng)戶。而土地的實際經(jīng)營者不再與農(nóng)戶直接發(fā)生權(quán)力義務(wù)，經(jīng)營者向村集體給付土地使用費，而集體則在扣除必要的開支后，按照農(nóng)戶土地所有權(quán)的份額進行分配。從法理而言，“三權(quán)分置”除了對農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)加以改造，在權(quán)利構(gòu)造上也做出了更進一步的創(chuàng)設(shè)。摒棄了舊有的農(nóng)民集體所有權(quán)體制和基于集體成員而產(chǎn)生的土地承包經(jīng)營權(quán)體制，從而實現(xiàn)農(nóng)民的土地權(quán)利與社會規(guī)制的融通，“將改革寓于立法之中的基本原則條件下”[19]做出合理、科學的探索。

可以看出，“三權(quán)分置”最重要的功用便是將原來并無經(jīng)濟屬性的土地承包權(quán)價值化，將具有身份屬性的土地承包權(quán)轉(zhuǎn)化為所占有集體所有權(quán)份額的權(quán)利。這樣的益處是顯而易見的?！叭龣?quán)分置”的制度安排讓集體土地所有權(quán)在現(xiàn)實生活中得以真正貫徹，并讓農(nóng)民作為土地所有者的收益權(quán)利得以體現(xiàn)，由集體對土地統(tǒng)一進行管理、經(jīng)營，從而將農(nóng)民從土地的束縛中解放出來，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、集約化經(jīng)營，真正提高生產(chǎn)效率。從制度內(nèi)涵而言，“三權(quán)分置”構(gòu)成了對農(nóng)民集體所有權(quán)的權(quán)能再造。長期以來，農(nóng)民集體所有在現(xiàn)實中的表現(xiàn)是經(jīng)由家庭聯(lián)產(chǎn)承包而達致“實物”分配，每個成員依據(jù)“份額”取得土地的支配性權(quán)利。在這種情況下，承包經(jīng)營權(quán)以土地使用權(quán)的方式落到了實處。在歷經(jīng)“三權(quán)分置”的改造后，原有的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)換成為具有財產(chǎn)價值的收益分配，農(nóng)民讓渡了土地的使用權(quán)，而土地則通過集體配置給實質(zhì)經(jīng)營者統(tǒng)一運營。從理論而言，“三權(quán)分置”改革后，土地經(jīng)營權(quán)兼有了對土地占有、使用和收益的權(quán)利，成為真正的法律意義上的用益物權(quán)，農(nóng)民保留的僅僅是根據(jù)所有權(quán)份額取得收益的權(quán)利，而土地所有權(quán)依然屬于集體共有。當然，這種共有顯然區(qū)別于民法上普通的共有，其是以共同生活在村集體中而擁有的身份為存在前提。而當法律允許成員份額可以流轉(zhuǎn)的時候，農(nóng)村土地的集體所有權(quán)的特色便發(fā)生了變化，便成為了去身份化的改造。

（一）農(nóng)地所有權(quán)

新中國成立后長時期內(nèi)農(nóng)村土地屬于生產(chǎn)隊、生產(chǎn)大隊、人民公社“三級所有”，始于20世紀70年代的農(nóng)村改革，一方面將經(jīng)濟組織從行政組織中剝離出來，將“三級所有”演進成為村集體所有；另一方面則實現(xiàn)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制全面覆蓋，土地所有權(quán)屬于集體，而土地的用益物權(quán)屬于農(nóng)民。這項制度在學理上成為一個長期有所爭論的議題。但舊有的土地制度的積極意義在于創(chuàng)設(shè)了一項全新的具有物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，從而賦予了土地承包經(jīng)營以土地資源市場化的功能，但農(nóng)民的土地集體所有權(quán)依然是計劃經(jīng)濟色彩濃厚的農(nóng)民集體所有制，并未依據(jù)現(xiàn)代市場需求對農(nóng)民集體所有進行法律化重構(gòu)?！稗r(nóng)村土地集體所有制度主要是一種政治上的產(chǎn)權(quán)安排，更多的意義在于意識形態(tài)而非實際的經(jīng)濟利益”[20]。雖然《物權(quán)法》已經(jīng)出臺10年，但時至今日，用物權(quán)法思維來分析土地集體所有權(quán)的話，依然存在著諸多疑難。對土地集體所有權(quán)的主體，從1982年的《憲法》到現(xiàn)行的《物權(quán)法》是三種表述并存：（1）“村農(nóng)民集體”；（2）“村內(nèi)農(nóng)民集體”；（3）“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體”。這說明在法律框架下，農(nóng)村土地的集體所有權(quán)依然由3個主體、3個層次構(gòu)成，其依然由3個層次的集體來代表，這在根本上依然保留著建國后的“三級所有”體制的痕跡。其結(jié)果不僅導致“村農(nóng)民集體”“村內(nèi)農(nóng)民集體”“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體”各自所擁有土地所有權(quán)的邊界難以厘清，而且導致了3個層次中每1個層次內(nèi)部集體成員的范圍也不足夠清晰。這就使得“誰最終擁有土地的所有權(quán)”成了一個難以回答的問題，“還權(quán)于民”的理想制度設(shè)計初衷實際上難以完全落到實處?！叭龣?quán)分置”的體制施行后，便在權(quán)力歸屬的問題上理清這個現(xiàn)實難題。農(nóng)村土地實行“三權(quán)體制”后，土地所有權(quán)有了一個明確的權(quán)利歸屬——農(nóng)民擁有依據(jù)土地所有權(quán)份額而分配的集體所有權(quán)。由于成員是確定的，而每個成員所占有的土地份額是明晰的，這個集體所有權(quán)也是明確的特殊共同共有，也就是具有成員身份的農(nóng)民按照份額享有。

對此，是否農(nóng)民的集體所有權(quán)就可以直接適用物權(quán)法上的關(guān)于共有的規(guī)則呢？“三權(quán)分置”下的土地所有權(quán)，顯然與民法意義上的所有權(quán)相去甚遠。農(nóng)村土地的共同共有處于特殊地位，所適用的規(guī)則也與普通法律上的權(quán)利義務(wù)迥然有別，其原因在于農(nóng)村集體構(gòu)成的特殊性及農(nóng)村集體所承載的社會責任。農(nóng)民與村集體的身份認同，其“包括了該權(quán)利、責任和忠誠存在的合法化理由”[21]，也只有具備了社員的身份認同，農(nóng)民方不會對村集體的運行置身事外。農(nóng)村土地制度改革事關(guān)農(nóng)民的根本利益，必須堅守社會兜底的最基本功能。土地改革的初衷是保障農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)，但將土地財產(chǎn)化，進入財產(chǎn)制度體系，必須經(jīng)過深入推敲反復論證。

當下土地改革的導向是將其財產(chǎn)化，從而賦予農(nóng)民對土地具有明晰的排他性權(quán)利，能夠?qū)ν恋刈杂商幹?。實際上，農(nóng)村承包地、宅基地及集體建設(shè)用地都存在著同樣的改革導向。從更宏觀的角度而言，國家當下啟動的《土地管理法》和《土地承包法》兩部法律的修改，都無法完全脫離《物權(quán)法》。然而出臺在《物權(quán)法》之先的《土地承包法》（2003年），卻已經(jīng)明確貫徹了物權(quán)的基本原則，該法通過對土地承包關(guān)系進行法定化，將土地承包經(jīng)營權(quán)賦予了用益物權(quán)的法律性質(zhì)。在土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化得以實現(xiàn)之后，實踐中又出現(xiàn)了土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化產(chǎn)生的地權(quán)錯位配置等諸多難題，為化解這些現(xiàn)實問題，政策智庫界主導的農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的推進如火如荼。毋庸諱言，回溯立法史可以看出，“三權(quán)分置”改革“實屬為之前改革填坑”[22]。法學界在極力推進土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化改革之后，便轉(zhuǎn)向了論證土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的合理性。

土地改革財產(chǎn)化的推進，預示著《土地管理法》的修訂勢在必行。不過一個必須明確的問題是，相對于《民法》等私法，《土地管理法》所具有的公法色彩明顯更濃厚。《土地管理法》與《土地承包法》的修訂，所面臨的重大問題是關(guān)于土地基本法的空白。在土地基本法缺乏的情況下，《物權(quán)法》在實際上就承擔了土地基本法的角色，這種替代實際上存在著理論上的疑難。雖然《物權(quán)法》在保護財產(chǎn)權(quán)上擁有高位階的法律效力，但我國土地制度具有非常復雜的多元內(nèi)涵，遠非單一的一部民事法律所能完全覆蓋。土地制度改革的導向便是財產(chǎn)化，未來為順應經(jīng)濟發(fā)展必然會在保障私權(quán)上提出更高要求。但《物權(quán)法》并非事關(guān)土地制度的基本法典，其原因在于，土地制度的改革、土地財產(chǎn)化的完善，絕不能突破現(xiàn)行《憲法》所確立的國家政治體制和根本制度的基本原則。實際上，這種爭議的背后關(guān)涉的是對《憲法》與《民法》關(guān)系的認識分歧，未來民法典的制定甚至整個法制體系的建設(shè)中，關(guān)涉該重大問題的爭議必然會深入持續(xù)下去[23]。農(nóng)村土地制度的改革，絕不能脫離國家土地制度的憲法秩序安排而孤軍奮進，具體改革措施必須符合集體所有權(quán)的本質(zhì)，不得改變集體所有權(quán)的性質(zhì)[23]。

《憲法》是一切土地制度體系的出發(fā)點，既然作為最高法、根本法的《憲法》已經(jīng)明確規(guī)定了國家土地制度的基本框架，那么按照物權(quán)導向推進的土地改革則必須在憲法規(guī)定的限度內(nèi)展開，所有關(guān)涉土地制度變革的問題均需回溯《憲法》規(guī)定的“社會主義公有制”檢視，只有經(jīng)過憲法檢視的變革方具備制度合法性。“勞動是財富之父，土地是財富之母”[24]，土地的根本屬性與基本功能是生產(chǎn)資料，土地資源的配置直接影響著整個社會的發(fā)展；在土地參與農(nóng)民生產(chǎn)的過程之中，其占有狀態(tài)對社會財富的分配具有著決定性的意義?！爸贫葍r值就是體現(xiàn)制度之所以為制度、制度之所以應該是制度的進步理念”[25]。法律作為社會治理的最重要制度，在調(diào)整土地結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)出的價值便是公平與效率。法學介入土地制度的修改，一方面需要推進社會財富的分配進一步趨于公平合理，另一方面需要提高土地資源效率的有效配置。回歸到我國現(xiàn)行《憲法》第六條現(xiàn)行《憲法》第六條規(guī)定：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則?！?，在土地制度上的反映便是國家所有與集體所有并存的二元制度，徹底杜絕土地的私人所有，從而讓土地私有化而產(chǎn)生剝削行為不再可能。

如此，“三權(quán)分置”下的土地集體所有權(quán)，顯然區(qū)別于傳統(tǒng)私法意義上的所有權(quán)。那么對此該如何理解呢？首先，這種共有的所有權(quán)不可分割，也不得分割。土地的集體所有權(quán)依然基于農(nóng)民的成員身份而存在，成員具有的共有財產(chǎn)份額，實際上是按份共有的所有權(quán)，不得以解除共有關(guān)系為前提，而且也不得請求分割。這與憲法上的生產(chǎn)資料公有制所具有的含義是一脈相承的。其次，這種土地集體所有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、不得處分，作為集體成員的所能處分的只是土地使用權(quán)。雖然為了實現(xiàn)農(nóng)地的集約化經(jīng)營，保障成員取得經(jīng)濟收益，土地的使用權(quán)能夠以出讓或設(shè)定的方式產(chǎn)生，但土地集體所有性質(zhì)沒有任何改變。長期以來，土地制度始終堅持了穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權(quán)的政策導向，這實際上是由土地承包經(jīng)營權(quán)代替土地所有權(quán)而擁有了私法地位，導致了現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了土地所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)二者間出現(xiàn)了緊張關(guān)系。“三權(quán)分置”實際上是力圖通過權(quán)能構(gòu)造對此進行了調(diào)試，貫徹土地集體所有權(quán)，將原來社員個體的土地使用權(quán)收回統(tǒng)一支配，通過經(jīng)濟效益的最大化進行資源的最優(yōu)化配置，最終達致農(nóng)村土地集約化規(guī)模經(jīng)營。在此情況下，“三權(quán)分置”后農(nóng)民土地集體所有權(quán)被進一步落實，具有了準私法的效力。

（二）農(nóng)地承包權(quán)

“三權(quán)分置”改革之前，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)是以成員為前提，對集體土地所享有的占有、使用和收益權(quán)利，而且這個權(quán)利可以依法轉(zhuǎn)包《土地承包法》第三十九條規(guī)定，承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給第三方。、出租、互換《土地承包法》第四十條規(guī)定，承包方可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地的土地承包經(jīng)營權(quán)進行互換。、轉(zhuǎn)讓、作價入股《土地承包法》第四十二條規(guī)定，承包方可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)。。由于法律明確規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)人可以在村集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、變現(xiàn)，這就說明農(nóng)民在直接支配土地用益物權(quán)的同時，土地也具有了財產(chǎn)化的屬性?？梢钥闯?，舊有的制度安排下農(nóng)民的土地集體所有權(quán)并非是實化的，但作為集體成員的土地承包經(jīng)營權(quán)卻是實實在在的，土地集體所有權(quán)實現(xiàn)的前提是作為成員的農(nóng)民對集體土地承包直接經(jīng)營。而土地集體所有權(quán)的全部價值則依托于農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，作為權(quán)利主體的村集體唯一可以行使的權(quán)利僅僅是調(diào)整土地的承包經(jīng)營權(quán)。

由于《土地承包法》對承包經(jīng)營權(quán)作出了詳盡規(guī)定《土地承包法》第二十條規(guī)定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長?！?，土地承包關(guān)系經(jīng)國家保護而長期穩(wěn)定便是意料之中了，但上文已經(jīng)論證，集體調(diào)整承包經(jīng)營權(quán)具有法律上的正當性，這樣便形成了一個矛盾的結(jié)局：農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)長期固定不變，集體調(diào)整經(jīng)營權(quán)的權(quán)限便受到了法律制約，集體的所有權(quán)實際上被弱化了。土地承包法制定的初衷，是通過構(gòu)造一個權(quán)利清晰、內(nèi)容明確而且可以流轉(zhuǎn)的權(quán)利——土地承包經(jīng)營權(quán)來達到農(nóng)村土地資源的合理配置、合法流轉(zhuǎn)和有效利用，但在實踐中，由于土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的范圍被嚴格限定在村集體的內(nèi)部，這種在流轉(zhuǎn)范圍的嚴格限制成為土地流轉(zhuǎn)的巨大瓶頸，注定了農(nóng)地流轉(zhuǎn)在實際上難以實現(xiàn)市場化配置。在原來的制度環(huán)境下，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)市場化流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實需求與穩(wěn)定農(nóng)民集體所有權(quán)的制度規(guī)范出現(xiàn)了明顯的張力。原有的體制僅僅在某種程度上解決了特定土地的分散利用，而土地的市場化依然沒有完成?！叭龣?quán)分置”后，土地的承包經(jīng)營權(quán)由使用權(quán)演進為共有的所有權(quán)份額，實際上從用益物權(quán)變成了財產(chǎn)權(quán)，收益方式由原來的以戶為單位的直接勞動變成了間接的資本化收益。映射到法律關(guān)系上，土地承包權(quán)的客體不再是土地，而是可量化分配的資本收益。土地價值的產(chǎn)生也不再是以身份為前提，農(nóng)民所擁有的以戶為單位的地塊變?yōu)槌橄蠊灿邢碌耐恋厥找娣蓊~，土地流轉(zhuǎn)到最需要的實際經(jīng)營者手中而完成了市場化配置。值得注意的是，土地承包權(quán)本身就具有可流轉(zhuǎn)的屬性，“三權(quán)分置”后，土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)被明確化為帶有所有權(quán)份額的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓，從而避免了既往的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)流轉(zhuǎn)土地的異化現(xiàn)象。

（三） 農(nóng)地經(jīng)營權(quán)

土地經(jīng)營權(quán)從最原初的經(jīng)濟學概念演進成政策用語，其實質(zhì)上是以土地承包經(jīng)營權(quán)為客體而設(shè)立的次級土地承包經(jīng)營權(quán)[26]?！叭龣?quán)分置”下的農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)，權(quán)利主體能夠?qū)r(nóng)地直接處分、使用，這是對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的全新建構(gòu)?！八袡?quán)被限縮為主要具有終極歸屬意義的權(quán)利，而土地承包經(jīng)營權(quán)在具有私權(quán)歸屬功能的情況下可以因農(nóng)地流轉(zhuǎn)而發(fā)生‘承包權(quán)和‘經(jīng)營權(quán)的分離?！盵27]從權(quán)利屬性來看，土地經(jīng)營權(quán)顯然可歸屬于用益物權(quán)范疇，是土地使用權(quán)；而就其淵源而言，其產(chǎn)生于土地的集體所有權(quán)，只是這種土地經(jīng)營權(quán)并非像之前的以農(nóng)戶為單位的地塊轉(zhuǎn)讓承包，而是由集體出讓。在土地經(jīng)營權(quán)被設(shè)定并經(jīng)過法定登記之后，在性質(zhì)上就變成了用益物權(quán)，受讓人的身份不再作為考慮的因素，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟也完成了“從身份到契約”的歷史轉(zhuǎn)變。由此，脫離特定身份限制的情況下土地方能在市場規(guī)律的支配下完成效益最大化的流轉(zhuǎn)，而且受讓人也得以在法定條件下自由流轉(zhuǎn)。故此，“三權(quán)分置”后，權(quán)利人可以參照建設(shè)用地使用權(quán)進行構(gòu)造，賦予土地經(jīng)營權(quán)以自由流轉(zhuǎn)的屬性。集體土地所有權(quán)、村民的成員權(quán)及農(nóng)村土地使用權(quán)在法權(quán)構(gòu)造上的三權(quán)并立，是國家實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟以及農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權(quán)利的高度戰(zhàn)略性舉措?？梢?，“三權(quán)分置”讓農(nóng)民集體經(jīng)濟從根本上完成了與現(xiàn)代市場經(jīng)濟的接軌，實現(xiàn)了農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置。同時，必須從重構(gòu)農(nóng)民集體所有權(quán)的高度來理解“三權(quán)分置”這一重大體制變革。舊有的土地制度的法權(quán)結(jié)構(gòu)中并不能尋找到“三權(quán)”的定位，“三權(quán)”變革并非土地經(jīng)營權(quán)體制的實質(zhì)變化，而是通過對承包經(jīng)營權(quán)的有機改造來達到對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度的重塑。

三、“三權(quán)分置”的實踐困境

然而，“理論反對實踐”[28]。農(nóng)村土地的新制度創(chuàng)設(shè)在實踐中必須面對土地承包經(jīng)營權(quán)在農(nóng)村社會的現(xiàn)實困境?！叭龣?quán)分置”的理論創(chuàng)新在進行試點推進時，需接受農(nóng)村社會實踐的檢驗，更須尋找其背后的法律邏輯。當下農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的主要難題有二：其一，“農(nóng)民離開的土地農(nóng)業(yè)勞動力占農(nóng)村勞動力的比重下降”[29]已是不爭的事實，農(nóng)業(yè)勞動力在我國總勞動力中所占百分比已從1978年的70.5%下降到3%[30]，從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)以及離開農(nóng)村長期居住于城鎮(zhèn)的農(nóng)民依然是土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體，但這些新型農(nóng)民實際已不再從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，成為名與實嚴重脫節(jié)的群體。其二，隨著農(nóng)業(yè)科技的飛速發(fā)展，農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營大勢所趨，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)成為剛性需求，而曾長期施行的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度在實踐中逐漸顯露出“權(quán)利形態(tài)單一、權(quán)利效力弱、權(quán)利期限短、權(quán)利缺乏抵押功能等缺陷”[31]。但如果允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以完全自由流轉(zhuǎn)，那么土地高度集中是意料之中的結(jié)果，失地農(nóng)民的社會基本保障將成為更為棘手的難題。為了追求“三權(quán)分置”在理論與實踐的圓融，法學理論的解釋是將流轉(zhuǎn)、抵押的權(quán)利客體解讀為“土地經(jīng)營權(quán)”，而“土地承包權(quán)”則依然保留在農(nóng)民手中，農(nóng)民未來也得以“土地承包權(quán)”以便再次主張法定權(quán)利[32]?？梢?，國家進行制度設(shè)計時首先是在《憲法》框架內(nèi)予以考慮的[32]，顧及了失地農(nóng)民的生存保障?？梢哉f，“三權(quán)分置”在現(xiàn)實中的所有實踐難題都可以概括為“如何在確保失地農(nóng)民生存保障的前提下，使土地承包經(jīng)營權(quán)得以順暢流轉(zhuǎn)，進而為適度規(guī)模化的農(nóng)業(yè)經(jīng)營提供條件”[12]。上文已經(jīng)分析指出，農(nóng)地“三權(quán)分置”實屬為之前的錯位改革填坑，但農(nóng)地流轉(zhuǎn)卻又是整個社會的強烈現(xiàn)實需求，“三權(quán)分置”的產(chǎn)生實屬無奈之舉。而在試點實踐中，其出現(xiàn)的現(xiàn)實困境也就是情理之中了。

1.土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損是我國農(nóng)村土地法制變革的三條底線[33]。在這三條底線之下，“土地承包權(quán)的新制度安排是為了農(nóng)村剩余勞動力的利益服務(wù)的，或者說就是為農(nóng)民工的利益服務(wù)的”[34]。從法理意義上來審視“三權(quán)分置”“土地承包權(quán)”及“土地經(jīng)營權(quán)”都很難構(gòu)成法學意義上的獨立用益物權(quán)類型，也并不契合物權(quán)的法律概念；而土地所有權(quán)則是標準的法學概念，三個權(quán)利并不屬于同一邏輯框架，其間存在著明顯張力。從法律的秩序價值而言，將農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)分置為“土地承包權(quán)”與“土地經(jīng)營權(quán)”，實則損害了作為制度核心的秩序價值。而就實際效果而言，政策上的頻繁變遷也容易讓民眾對政策的認知理解更加模糊。

2.農(nóng)村土地制度變革的指導思想應審慎看待“家父主義立法”模式，尊重農(nóng)民的主導地位，堅持農(nóng)民的權(quán)利本位。由于中國社會的現(xiàn)狀以及現(xiàn)行《憲法》規(guī)范的價值指引，歷史上在一些領(lǐng)域堅持法律“家父主義”的立法指導原則是無可厚非的，而且在特定時期這種立法模式也確實促進了我國農(nóng)村社會較長時間內(nèi)的穩(wěn)定發(fā)展與農(nóng)民生活水平的極大提高。在社會轉(zhuǎn)型期的大環(huán)境下，農(nóng)村社會的基本結(jié)構(gòu)也發(fā)生了劇烈變化[35]。農(nóng)民進城，脫離農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，加速了傳統(tǒng)宗族結(jié)構(gòu)的解體、傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)的改變，不僅提高了民眾的收入，也讓長期封閉的村莊結(jié)構(gòu)受到?jīng)_擊而愈見開放，以血緣關(guān)系為紐帶的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)便難以維系了。在這種大背景下，“家父主義立法”已經(jīng)不再契合農(nóng)村社會變革而產(chǎn)生的法制變革訴求。國家通過立法的方式將土地承包經(jīng)營權(quán)強行分置為“土地承包權(quán)”和“土地經(jīng)營權(quán)”，同時將“土地經(jīng)營權(quán)”設(shè)立為用益物權(quán)，在實際效用上涉嫌否定了現(xiàn)實中農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式的多樣性和多元化。國家法主動介入民間社會，立法機關(guān)積極承擔“監(jiān)護人”，實際上未必能夠達到保護農(nóng)民權(quán)利的初衷，鄉(xiāng)土社會有其自發(fā)生成的一套自洽邏輯?！叭跽摺辈坏扔凇叭踔恰?，農(nóng)民群體有著非同小可的生存智慧，立法機關(guān)不應越俎代庖、杞人憂天[36]。

3.土地流轉(zhuǎn)面臨著復雜的現(xiàn)實困境。中辦、國辦印發(fā)《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》指出，推行“三權(quán)分置”要尊重農(nóng)民意愿，不搞強迫命令、不搞一刀切，把選擇權(quán)交給農(nóng)民。然而這一項原則性的規(guī)定，在各地的實踐效果卻大相徑庭?！叭龣?quán)分置”的政策初衷是將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)經(jīng)由土地產(chǎn)權(quán)交易市場進行優(yōu)化整合，從而將土地從分散經(jīng)營的農(nóng)戶手中流轉(zhuǎn)到具備集約經(jīng)營能力的新型經(jīng)營者手中，但這在實際中的成本卻是相當之高。土地產(chǎn)權(quán)交易市場化優(yōu)化配置的前提條件是意愿自由，但這在現(xiàn)實操作中是很難實現(xiàn)的。一個村莊無論大小，農(nóng)民耕作的意愿總是難以統(tǒng)一，愈是大的村落差別愈甚。在耕種意愿有所差別的情況下，土地產(chǎn)權(quán)交易市場是絕難將所有農(nóng)戶的意愿進行統(tǒng)一的，流轉(zhuǎn)有需求的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者更可能是鏡花水月。農(nóng)民的土地權(quán)利得到強化后，對其整合變?yōu)闃O具挑戰(zhàn)性的難題。農(nóng)民除了是否流轉(zhuǎn)的意愿各異，流轉(zhuǎn)范圍、流轉(zhuǎn)時間都會有所差別。比如，有的農(nóng)戶只肯部分流轉(zhuǎn)，而留下一部分土地自種，而有的愿意全部流轉(zhuǎn)；有的農(nóng)戶希望長期流轉(zhuǎn)一勞永逸，而有的農(nóng)戶則只愿意短期甚至是季節(jié)性流轉(zhuǎn)。所以在土地細碎化經(jīng)營的條件下，讓有需求的經(jīng)營者去挨家挨戶地簽約做工作是不切實際的，交易成本將會大幅度提高。此時，村書記、村委會主任等村集體領(lǐng)導人便會對步調(diào)不一的農(nóng)戶做工作，強迫個別不愿流轉(zhuǎn)的農(nóng)戶同意也在所難免，這就很可能損害了這部分有耕種意愿農(nóng)民的權(quán)益。

可見，土地的集約化、規(guī)模化經(jīng)營實際操作中存在著四大障礙：一是承包者（農(nóng)業(yè)經(jīng)營大戶）需要與諸多分散的農(nóng)戶一一談判以達成土地的承包租賃。二是現(xiàn)行制度下，農(nóng)村土地租賃期限最長不得超過土地剩余的承包期限，這在客觀上對規(guī)?；?jīng)營也形成了掣肘。高交易成本制約了土地的集約化經(jīng)營，而且集約化經(jīng)營又不得不借助地方基層政府與村委會的支持與介入，這給土地流轉(zhuǎn)帶來強制性的難題。三是農(nóng)地流轉(zhuǎn)合同存在著隨時被某一方撕毀的可能性，這為土地流轉(zhuǎn)增加了極大變數(shù)。四是對未來可能出現(xiàn)的“新型地主”需保持警惕。尤其這一點，可能是未來土地流轉(zhuǎn)后的隱性難題?！叭龣?quán)分置”后，落戶到城鎮(zhèn)的農(nóng)戶雖然事實上已經(jīng)將土地流轉(zhuǎn)出去，但在法律上依然是農(nóng)村土地承包權(quán)的享有者，而土地的實際經(jīng)營者則按照協(xié)議將租金或其他收益給付給已經(jīng)不再經(jīng)營土地的“地主”。當這種新型的租佃關(guān)系出現(xiàn)后，農(nóng)民也就分化為利益對立的不同群體——種地農(nóng)民和不種地的所謂“農(nóng)民”。這就對這種新型租佃制度的評價提出了挑戰(zhàn)，在兩個階層的權(quán)利都是合法的時候，到底是該保護哪個階層的權(quán)益？據(jù)統(tǒng)計，當下我國在籍農(nóng)民近65%，保守估計未來最多剩余10%從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，那么會有55%在城鎮(zhèn)居住的人口享有土地承包權(quán)，這部分人將依靠土地承包的權(quán)利來獲取租金、收益[37]。一個必須明確的問題是，農(nóng)業(yè)的天然屬性決定了它絕不會成為高盈利行業(yè)，若50%以上的農(nóng)民向10%的人繳納地租，農(nóng)業(yè)則退回了佃農(nóng)經(jīng)濟。世界絕大多數(shù)國家的農(nóng)民均為自耕農(nóng)，歐美國家在自耕農(nóng)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了家庭農(nóng)場，若我國未來農(nóng)民的屬性是佃農(nóng)，必將存在生產(chǎn)成本上的明顯劣勢，將難以參與國際農(nóng)業(yè)市場的競爭。更深層次的影響是在租佃關(guān)系之時，農(nóng)民實際上分化為兩個利益對立的階層——實際從事耕作的農(nóng)民和收取地租的農(nóng)民。利益的沖突在所難免，那么在法律上、政策上規(guī)定的“保護農(nóng)民權(quán)益”，是該保護哪個階層的利益呢？

四、土地承包經(jīng)營權(quán)困境的突圍

作為中國特色農(nóng)地制度的重大創(chuàng)新，農(nóng)地三權(quán)分置政策已充分證明在清除農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)障礙、激活土地的財產(chǎn)價值、釋放土地的融資功能方面上具有重大意義。從法理而言，“三權(quán)分置”改革既破解了土地對農(nóng)民身份限制的掣肘，又提升了農(nóng)村土地被賦予的社會保障功能[38]。在未來改革的深水期，“應當以堅持農(nóng)地集體所有權(quán)為前提，以穩(wěn)定農(nóng)地既有法權(quán)關(guān)系為基礎(chǔ)，以農(nóng)地權(quán)利財產(chǎn)化為指向”[39]。最終破解土地所有權(quán)產(chǎn)權(quán)治理中主體虛位這一重大困局，持續(xù)拓展農(nóng)村土地權(quán)能配置，擴大農(nóng)地交易主體的范圍，界定農(nóng)村土地發(fā)展的產(chǎn)權(quán)歸屬，明確農(nóng)村土地的收益分配方向。

（一）警惕“日本陷阱”

在人們的認識中，農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的同義詞，“忽視了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化與中國國情之間的關(guān)系，也忽視了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的目標是什么的問題”[40]。這種認識反映到土地制度中，其認為在賦予農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)權(quán)的前提下，方能實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化。實際上農(nóng)地流轉(zhuǎn)僅僅是一個必要條件而非充分條件，回溯與我國農(nóng)業(yè)發(fā)展歷程高度相似的近鄰日本的土地制度發(fā)展歷程，可以未雨綢繆。

日本在20世紀70年代步入發(fā)達國家后，迅速推進農(nóng)村土地制度的改革，將土地所有權(quán)與使用權(quán)分離以擴大經(jīng)營規(guī)模；創(chuàng)設(shè)了旨在解決農(nóng)民養(yǎng)老問題的農(nóng)業(yè)人養(yǎng)老金制度，奠定了農(nóng)業(yè)土地流轉(zhuǎn)的經(jīng)濟政治基礎(chǔ)，將農(nóng)民作為獨立的土地權(quán)利主體來推進土地流轉(zhuǎn)市場化[41]。在一系列的改革措施后，歷史上長期實行的“耕者有其田”的自耕農(nóng)制度走向消解，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)成了日本農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度及農(nóng)業(yè)經(jīng)營制度的根本。日本的改革策略是讓土地不再承擔農(nóng)民就業(yè)與社會保障的功能，同時國家投入大量財政資金推進土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。然而，農(nóng)村土地的分散化現(xiàn)狀給土地連片流轉(zhuǎn)造成了困難。究其根源，日本實行的是土地私有權(quán)制度，在農(nóng)村人口基本實現(xiàn)了非農(nóng)轉(zhuǎn)移的前提下，脫離農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)戶依然享有小塊土地的所有權(quán)，嚴重制約了日本的農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化。這種土地流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的“日本陷阱”，也是所有實行土地私有的小農(nóng)經(jīng)濟國家土地改革的必然結(jié)果。

總結(jié)日本土地改革的經(jīng)驗教訓，在農(nóng)地被劃分成小型地塊、分散占有的情況下，過于強化土地的私人財產(chǎn)權(quán)利屬性，反而有可能妨礙土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)并不一定以做大農(nóng)戶承包權(quán)為前提，所以“三權(quán)分置”將不斷提升農(nóng)民土地承包權(quán)的產(chǎn)權(quán)強度作為改革的發(fā)力點，可能在實踐貫通中會存在疑難。土地權(quán)利被逐漸私人財產(chǎn)化后，會出現(xiàn)兩個完全不同的趨向：農(nóng)民或是由于惜土情結(jié)將農(nóng)地作為保值增值手段而不愿將土地流轉(zhuǎn)，何況城鎮(zhèn)化時期土地劇烈升值給農(nóng)民帶來了極高的征地補償預期；或是憑借被強化的土地承包權(quán)而迅速提高租金，要求附帶權(quán)利，甚至提出要求流轉(zhuǎn)方為其安排工作、提供養(yǎng)老保險等要求，導致了“地租侵蝕利潤”的奇異現(xiàn)象。如此，保護土地實際耕種的經(jīng)營者權(quán)利、促進農(nóng)業(yè)集約化經(jīng)營的愿景便落空了。

故此，“三權(quán)分置”后，最終的出路是在憲法和法律框架內(nèi)落實土地集體所有權(quán)。只有通過落實憲法上集體所有權(quán)的路徑，方能實現(xiàn)土地連片流轉(zhuǎn)、集約化經(jīng)營的目標。比較合理的方式便是由農(nóng)民通過集體表決來選擇是否進行土地流轉(zhuǎn)，具體可根據(jù)當?shù)貙嶋H采用多數(shù)決或絕對多數(shù)決，村集體則根據(jù)農(nóng)戶意愿的表決結(jié)果進行流轉(zhuǎn)。在土地流轉(zhuǎn)后，村集體可以每5～10年進行調(diào)整，重新統(tǒng)計農(nóng)戶土地流入、流出的意愿，根據(jù)實際情況來調(diào)整。此種做法的根據(jù)在于農(nóng)戶耕作土地的意愿是有可能變化的，根據(jù)其意愿進行流轉(zhuǎn)調(diào)整恰是保護了農(nóng)戶的土地權(quán)利?！稇椃ā芬?guī)定農(nóng)村土地集體所有權(quán)的價值在于使其承擔了社會保障的兜底功能，在“農(nóng)業(yè)勞動力轉(zhuǎn)移與非農(nóng)就業(yè)崗位創(chuàng)造壓力趨于緩和但仍將長期存在”的新時期社會結(jié)構(gòu)背景下[42]，進入城鎮(zhèn)的農(nóng)民在謀生不利之時可以有返鄉(xiāng)耕種的退路。在這個前提下將靈活性與農(nóng)戶個體的差異性統(tǒng)籌考慮，有農(nóng)業(yè)運作需求的經(jīng)營者得以獲得連片土地并可以流轉(zhuǎn)，而進城謀生的農(nóng)戶通過土地承包權(quán)的價值化途徑而獲得租金補償，同時不喪失承包權(quán)，可以在未來返鄉(xiāng)后繼續(xù)耕種原承包地。

如此，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)便被真正激活，農(nóng)村土地的實際經(jīng)營者也就取得了多方面的益處。土地經(jīng)營者不再需要與農(nóng)戶一一交涉，而只需與村集體商談，極大降低了土地流轉(zhuǎn)成本；村集體統(tǒng)籌土地資源，解決了土地流轉(zhuǎn)的分散化；將流轉(zhuǎn)期限定為5～10年，實際上也達到了土地經(jīng)營者的生產(chǎn)預期，保護了其經(jīng)營的權(quán)利，實現(xiàn)了效率與公平的統(tǒng)一。實施新的土地流轉(zhuǎn)方式的重大意義在于將農(nóng)村土地集體所有權(quán)所具有的配置土地資源的屬性有效落到實處：依據(jù)公平原則對土地承包權(quán)進行分配，耕種土地的權(quán)利由作為集體成員的農(nóng)民享有，而其在進城務(wù)工時能夠通過流轉(zhuǎn)土地而取得租金，在實現(xiàn)土地合理、公平分配的同時保證了農(nóng)村的穩(wěn)定；依據(jù)效率原則對土地經(jīng)營權(quán)進行分配，通過市場化配置的方式將閑置土地流轉(zhuǎn)，提高土地的有效使用率，而農(nóng)村土地集體所有制能夠有效解決農(nóng)村人地分離的難題，可以在農(nóng)村尚未達到大規(guī)模非農(nóng)化轉(zhuǎn)移的前提下仍然達到承包地連片流轉(zhuǎn)的目標。通過確權(quán)登記、還權(quán)賦能、規(guī)范交易，農(nóng)民在“三權(quán)分置”的改革中增強獲得感、主人感、幸福感和信任感[43]。

（二）在法律、法規(guī)和實施辦法上對“三權(quán)分置”做出進一步的細化規(guī)定

在國家層面的“三權(quán)分置”意見出臺后，需在法律、法規(guī)以及實施辦法上進一步做出細化，健全農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度，以化解“三權(quán)分置”在實施中出現(xiàn)的諸多實踐難題。

1.厘清三權(quán)之間的邏輯關(guān)系，對農(nóng)村土地所有權(quán)與土地承包權(quán)二者的權(quán)利進行清晰界分。法律上集體概念內(nèi)涵的模糊，導致集體經(jīng)濟組織虛置[44]。在現(xiàn)實的農(nóng)村社會中，村干部成為村民集體權(quán)利的實際掌控者，其以集體名義侵害農(nóng)戶承包權(quán)益的事件時有發(fā)生，而借用行政手段直接干涉農(nóng)戶土地承包權(quán)的情況也不鮮見，農(nóng)戶最后只能保有農(nóng)村土地承包權(quán)的部分權(quán)能，最后導致了土地流轉(zhuǎn)在實施中受阻[45]。對此，未來應在實施細則上厘清農(nóng)村土地集體所有權(quán)與農(nóng)戶的土地承包權(quán)二者間關(guān)系，落實憲法規(guī)定的土地集體所有權(quán)，維護村集體在農(nóng)村土地承包中的發(fā)包、回收、調(diào)整等法定權(quán)利；但同時應對以集體名義損害農(nóng)戶權(quán)利的行為保持警惕。這就要求未來在農(nóng)村基層組織進一步建立健全民主議事規(guī)則，真正落實集體成員的決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)。

2.明確農(nóng)村土地承包權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利關(guān)系。伴隨城鎮(zhèn)化迅速推進的一個明顯結(jié)果是農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)到新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營者的總量不斷提高。因而土地流轉(zhuǎn)需要平衡土地承包者與實際經(jīng)營者間的權(quán)益，調(diào)試好土地承包戶與實際經(jīng)營主體的利益?，F(xiàn)實中一些土地承包戶契約意識羸弱、法治觀念淡薄，單方毀約的情況時有發(fā)生，嚴重損害了土地經(jīng)營者的權(quán)利[46]。土地流轉(zhuǎn)雙方違約的主要原因之一便是程序規(guī)范性的缺失。未來的法律實踐中，應對農(nóng)戶的土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)二者的權(quán)利全系做出進一步的詳盡解釋，健全土地流轉(zhuǎn)市場的實施細則。

3.促進農(nóng)戶土地承包權(quán)的有序退出。一方面，堅持中央政策，堅持農(nóng)戶的農(nóng)地承包權(quán)長期不變，保護農(nóng)戶的切身權(quán)益。未來在農(nóng)村土地確權(quán)登記逐步推進后，通過頒發(fā)權(quán)屬證書來確認農(nóng)戶獨立的土地承包權(quán)，當前土地產(chǎn)權(quán)制度改革的主要發(fā)力點便是進一步穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系。在城市化進程中，部分農(nóng)村地區(qū)尤其東南沿海經(jīng)濟飛速發(fā)展，很多農(nóng)民已經(jīng)成為大企業(yè)家，在這種情況下承包地對其已無任何意義，所以在特殊情況下考慮農(nóng)村土地承包權(quán)的退出機制，也能夠加速農(nóng)民的市民化進程[47]。未來在“三權(quán)分置”的推進中，應針對經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的承包地建立有償退出機制，促進農(nóng)村承包權(quán)有序退出，助力城鎮(zhèn)化進程的健康發(fā)展。

4.通過土地利用的市場監(jiān)管，為資本下鄉(xiāng)創(chuàng)造更寬廣的渠道。社會轉(zhuǎn)型期的農(nóng)村尤其是中西部的農(nóng)村，政府與企業(yè)合力對農(nóng)村進行“經(jīng)營”與“再造”成為一個主流方式，這也是地方政府在依托彈性土地政策以及中央下?lián)艿呢斦ｍ棑芸钕拢敖?jīng)營城市”策略在農(nóng)村的延伸。如何有效地利用下鄉(xiāng)的資本、防止村莊為資本所吞噬，是城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的關(guān)鍵[48]。推進“三權(quán)分置”在未來更深層次的影響在于為資本下鄉(xiāng)開辟了道路，資本下鄉(xiāng)的結(jié)果必然是“農(nóng)民上樓”與“土地流轉(zhuǎn)”，改變了農(nóng)村基層治理的基礎(chǔ)，從而締造出一套全新的村莊治理結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)實中，資本所具有的天然逐利性，一些農(nóng)村進行土地流轉(zhuǎn)后出現(xiàn)了非農(nóng)化、非糧化的個別現(xiàn)象，具體而言，未來在鼓勵資本下鄉(xiāng)的同時，在工商資本租賃土地的風險防范機制上要進一步完善[51]、加強農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的監(jiān)管制度，服從國家糧食安全的重大戰(zhàn)略。

從宏觀而言，一個國家的物權(quán)法律體系，除了具有完整性、與現(xiàn)實的契合性外，還應該是一個和諧統(tǒng)一的整體[53]。當下的農(nóng)地使用權(quán)體系中，土地承包經(jīng)營權(quán)長期以來一花獨放，在整個農(nóng)地法律制度中舉足輕重，而其他農(nóng)村土地使用權(quán)的法律規(guī)定卻不甚詳盡，遠未達到回應現(xiàn)實需求的高度。這種制度現(xiàn)狀顯然與農(nóng)村土地使用權(quán)法律制度體系化的建構(gòu)目標差之千里，“缺乏體系化意味著作為一種可識別的秩序模式的私法的消失”[54]?！叭龣?quán)分置”是建構(gòu)農(nóng)地法律制度體系的現(xiàn)實回應，未來進一步的深化改革中，不僅僅將改革局限在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)交易的市場建構(gòu)上，更應將集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、優(yōu)化配置等事關(guān)民眾切身權(quán)利的事項予以考慮。只有運用體系化的思維來思考三權(quán)分置的改革舉措，在未來的農(nóng)村土地制度體系中，將建構(gòu)集體建設(shè)用地使用權(quán)制度、農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度以及土地承包經(jīng)營權(quán)制度等量齊觀，將農(nóng)村土地改革放在“三農(nóng)”的大環(huán)境下考量，真正推進農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)向公平公正的規(guī)范化運作轉(zhuǎn)向，方能讓農(nóng)村土地制度嵌入社會變革的進程中，使之達到體系化的目標。

五、結(jié) 語

中國的農(nóng)業(yè)已經(jīng)處在了全面轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，要解決農(nóng)村產(chǎn)權(quán)的一系列問題，必須上升到“三農(nóng)”的高度來理解以“三權(quán)分置”為代表的國家政策。解決問題的關(guān)鍵還是在農(nóng)村法治化的進程中，協(xié)調(diào)好國家、土地承包者（農(nóng)戶）與土地經(jīng)營者（企業(yè)）之間的關(guān)系?！叭龣?quán)分置”改革面對的一系列難題依然需要法律的細化、規(guī)范以及政府的引導、治理和監(jiān)督。國家、政府的決策、行為是農(nóng)村土地制度變革中的最重要變量之一。在城鎮(zhèn)化進程中，農(nóng)村土地法律制度體系尚在建立和健全的過程中，“三權(quán)分置”改革的推進中依然面臨著諸多復雜的不確定因素。最根本的解決方式是將“三權(quán)分置”改革嵌入中國社會的法治進程，進入法治軌道，健全完善農(nóng)村土地的法律法規(guī)體系，確保農(nóng)業(yè)收益，讓廣袤農(nóng)村真正成為現(xiàn)代化的蓄水池。

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