張質(zhì)

摘要：物業(yè)服務合同與委托合同、承攬合同均存在顯著區(qū)別，因此其并非合同法意義上的典型合同。物業(yè)服務在內(nèi)容上具有復合性和多樣性，物業(yè)服務是否存在瑕疵應區(qū)分服務內(nèi)容和性質(zhì)加以具體判斷。檔案資料保管義務、維修義務、保潔義務等屬于結(jié)果債務，而保安義務則是典型的手段義務，即使發(fā)生盜取、搶劫等損害事故，也不能據(jù)此認定物業(yè)服務人履行保安義務存在瑕疵。法釋[2009]8號第3條未區(qū)分物業(yè)服務不完全給付的類型，直接賦予單個業(yè)主違約請求權(quán)值的檢討。對于瑕疵給付，單個業(yè)主并非適格當事人，其不能以自己名義追究物業(yè)服務人的違約責任。

關(guān)鍵詞：物業(yè)服務；合同性質(zhì)；不完全給付；私法救濟

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2018.01.015

一、問題的提出

物業(yè)服務的不完全給付是指物業(yè)服務人雖然向業(yè)主提供了物業(yè)服務，但該物業(yè)服務不符合債務本旨的情況。在物業(yè)服務糾紛中，物業(yè)服務人提供的物業(yè)服務是否符合債務本旨，通常系當事人爭議的焦點和審判實踐的難點[1]。

以重慶黔龍陽光物業(yè)管理有限公司與王某物業(yè)服務合同糾紛案（以下簡稱“黔龍陽光案”）為例，原告重慶黔龍陽光物業(yè)管理有限公司以被告王某未交付物業(yè)費為由提起訴訟，但被告王某以原告存在以下違約行為提出抗辯，拒絕交付物業(yè)費：（1）擅自占用電梯、行人通道等公共設施和共用部位張貼商業(yè)廣告，侵犯業(yè)主合法權(quán)益；（2）對共用部位的管理與維護存在瑕疵，如墻壁涂料掉落、吊頂污漬嚴重、路燈損壞、雜物亂堆等；（3）對小區(qū)違規(guī)私搭亂建和擅自改變房屋用途的行為未及時勸阻；（4）對共用設施設備管理與維護存在瑕疵，如電梯多次發(fā)生故障，聲音異常，存在安全隱患等；（5）小區(qū)清潔衛(wèi)生不到位，如未按照合同約定在每一層設置垃圾桶，噴泉臟亂，地面垃圾隨處可見；（6）對小區(qū)綠化管理不到位，如部分綠地長期缺乏養(yǎng)護，部分草木枯死，綠化帶被踐踏；（7）對公共秩序管理不到位，如外來人員隨意進出，原告未進行登記，小區(qū)盜竊案多發(fā)等；（8）對小區(qū)車輛停放管理不善，車輛亂停亂放現(xiàn)象較為普遍。針對上述爭議，重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院認為：被告舉示了反映小區(qū)物業(yè)管理中存在業(yè)主共有部分以及公共設施區(qū)域管理不善、私搭亂建和擅自改變房屋用途、清潔衛(wèi)生及綠化管理不到位等問題的照片若干，這些照片反映小區(qū)存在的各種問題，但物業(yè)服務在內(nèi)容上本身即包括解決處理上述問題，也可說物業(yè)服務就是解決上述問題的過程，被告舉示的證據(jù)并不能證明上述問題存在的長期性和普遍性，也就是說不能達到證明原告未提供符合約定的物業(yè)服務的目的，對被告該答辯意見不予采信①。

誠然，物業(yè)服務的目的在于為小區(qū)共用部位以及公共設施設備提供維修、養(yǎng)護、管理和維護服務，進而實現(xiàn)小區(qū)美麗、和諧、安寧的生活環(huán)境。然而，上述裁判要旨以“物業(yè)服務就是解決上述問題的過程”為由認為，即使物業(yè)服務人提供的物業(yè)服務存在這樣或那樣的問題，也不能認定其違約之結(jié)論則存在明顯的邏輯混亂，不值贊同。此外，所謂“被告舉示的證據(jù)并不能證明上述問題存在的長期性和普遍性”提出了判斷物業(yè)服務違約之“新標準”，即物業(yè)服務瑕疵必須存在“長期性”和“普遍性”才能構(gòu)成違約，然而這一觀點缺乏實證法基礎(chǔ)。在筆者看來，黔龍陽光案所涉及的核心爭議問題在于，在物業(yè)服務合同中如何判斷物業(yè)服務人提供的物業(yè)服務違反債務本旨？是否只要存在路燈損壞、垃圾隨處可見、草木枯死等情形即可認定物業(yè)服務人違約？與此相關(guān)的是，物業(yè)服務人違反合同約定，誰得作為原告提起違約之訴？單個業(yè)主能否以物業(yè)服務人違約為由拒絕交付物業(yè)費？當然，欲回答上述問題，首先需厘清物業(yè)服務合同之性質(zhì)，以判定物業(yè)服務合同中物業(yè)服務的具體內(nèi)容。

二、物業(yè)服務合同的性質(zhì)

與非典型合同相比，典型合同具有設定依據(jù)框架、形成合同內(nèi)容、創(chuàng)造補充等積極功能[2]。因此，物業(yè)服務合同在性質(zhì)上到底屬于合同法上的典型合同還是非典型合同，對于厘清物業(yè)服務合同內(nèi)容，進而判定物業(yè)服務人的違約形態(tài)具有重要意義。然而關(guān)于物業(yè)服務合同的性質(zhì)，學界存在較大分歧，概而言之，有典型合同說與非典型合同說之分。典型合同說認為，物業(yè)服務合同屬于合同法意義上的典型合同，但該合同到底屬于何種典型合同，學者之間亦認識不一。有學者認為，物業(yè)服務合同是按照業(yè)主的具體要求完成特定工作的合同，因此在性質(zhì)上屬于承攬合同[3]。然亦有學者認為，從實證法規(guī)范來看，《物權(quán)法》第81條使用“委托”這一術(shù)語表明立法者將物業(yè)服務合同作為委托合同對待。業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)服務公司處于受托人地位，其受托處理的委托事務就是物業(yè)管理[4]。

非典型合同說認為，物業(yè)服務合同并非合同法上的典型合同，而系非典型合同。該學說內(nèi)部又存在服務合同說、混合合同說、獨立合同說等分歧。服務合同說認為，《合同法》有關(guān)委托合同中所稱的委托人的事務，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就得親自處理的事務。而物業(yè)管理實際上不是一種事務，而是作為物業(yè)管理服務人的物業(yè)公司提供的一種社會化、專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務。因此，物業(yè)服務合同在性質(zhì)上屬于服務合同[5]。混合合同說認為，物業(yè)管理合同不是單純的某類有名合同，而是復合型的，其包含了委托合同、承攬合同、服務合同等多種合同類型的特征。具言之，業(yè)主將其共有部分的管理事務交托給物業(yè)服務企業(yè)完成，具有委托性質(zhì)；物業(yè)服務企業(yè)有權(quán)將部分專業(yè)事務交付給專營服務公司承擔，具有承攬性質(zhì)；而物業(yè)服務企業(yè)在履行合同的過程中，很大程度上是以勞務付出或提供服務的形式進行，因而具有服務性質(zhì)。所以，物業(yè)服務合同具有綜合性，物業(yè)服務過程具有整體、連續(xù)的特征，單一服務之提供都不能被稱為物業(yè)服務合同[6]。獨立合同說認為，物業(yè)服務涉及城鎮(zhèn)廣大居民，適用范圍廣泛，是現(xiàn)代社會中重要的合同種類。物權(quán)法對物業(yè)服務合同已經(jīng)有明確的規(guī)定，物業(yè)服務合同是一種不同于其他類型合同的、由物權(quán)法規(guī)定的獨立合同[7]。

事實上，物業(yè)服務合同與承攬合同在內(nèi)容構(gòu)造上存在顯著區(qū)別。承攬合同以完成一定工作并交付工作成果為目的。在該合同中，承攬人應當按合同約定完成一定的工作并交付工作成果，而定作人訂立合同的目的并非僅僅是為了獲得承攬人提供勞務的過程本身，而是為了獲得承攬人所完成的工作成果[8]。然物業(yè)服務合同以物業(yè)服務人向業(yè)主提供維修、養(yǎng)護、管理、維護等服務為目的，并不完全涉及特定工作成果的交付。委托合同是以為他人處理事務為目的的合同。但所謂“處理事務”的內(nèi)涵極為抽象、概括，行紀、保管、倉儲等合同均涉及為他人處理事務。在物業(yè)服務合同中，物業(yè)服務人所提供的維修、養(yǎng)護、管理、維護等服務在本質(zhì)上亦屬于為他人處理事務，因此，將物業(yè)服務合同界定為委托合同完全符合概念邏輯。但從《合同法》第12章關(guān)于委托合同之規(guī)范內(nèi)容來看，其權(quán)利義務安排并不適用于物業(yè)服務合同。以第407條為例，該條規(guī)定，受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。然在物業(yè)服務合同中，物業(yè)服務人在提供物業(yè)服務過程中所受損失應由物業(yè)服務人自己承擔，除非導致?lián)p失發(fā)生的事由可歸責于業(yè)主。因此，將物業(yè)服務合同界定為合同法上的委托合同，在法律適用上將面臨諸多困擾。

從名稱和內(nèi)容來看，物業(yè)服務合同當然屬于服務合同之一種。根據(jù)最高人民法院制定的《民事案件案由規(guī)定》（法[2011]42號），物業(yè)服務合同糾紛亦是作為服務合同糾紛之一種。但是，這一性質(zhì)界定并無實益，原因在于，我國現(xiàn)行合同法并未將服務合同作為典型合同加以規(guī)范。而混合合同說將物業(yè)服務合同界定為非典型合同中的混合合同，認為物業(yè)服務合同系由委托合同、承攬合同、服務合同等數(shù)個典型合同的部分內(nèi)容構(gòu)成之合同，但該學說并未清晰指明哪些內(nèi)容屬于委托，哪些內(nèi)容屬于承攬，因此存在定位不精的問題。綜上，將物業(yè)服務合同界定為合同法上的任何一種典型合同，都存在著難以充分解釋的矛盾之處。物業(yè)服務合同顯然已經(jīng)成為一項獨立的合同，在結(jié)構(gòu)上其與合同法上的典型合同均有顯著區(qū)別。

三、物業(yè)服務不完全給付之判定

（一）物業(yè)服務：手段債務抑或結(jié)果債務

在物業(yè)服務合同中，為業(yè)主提供物業(yè)服務系物業(yè)服務人的主給付義務。物業(yè)服務與標的物的給付存在明顯區(qū)別，標的物給付瑕疵之判斷可通過檢驗手段直接針對標的物展開，然如何判斷物業(yè)服務之給付是否存在瑕疵，則較為困難。為此，有學者引入結(jié)果債務和手段債務之概念作為輔助方法以判斷服務合同的給付瑕疵。對于結(jié)果債務，服務的效果或者所定的結(jié)果沒有實現(xiàn)時，即可初步判定債務人所提供的服務存在瑕疵；而對于手段債務，因品質(zhì)標準、數(shù)量范圍本身不確定，如何判斷該類債務是否已按合同約定履行就顯得非常模糊和困難[9]。事實上，結(jié)果債務與手段債務的區(qū)分源自法國民法學說。所謂結(jié)果債務，就是債務人承諾一定結(jié)果發(fā)生之債務，而手段債務則是指債務人不擔保一定結(jié)果之發(fā)生，而僅承諾盡力使結(jié)果發(fā)生之債務[10]。當然，亦有學者認為，結(jié)果債務與手段債務之區(qū)分并無實質(zhì)意義，手段債務并不是與結(jié)果毫不相關(guān)，締結(jié)合同時，當事人必定意欲達成一定的結(jié)果，締結(jié)合同本身乃是當事人意欲達成一定結(jié)果的活動。依筆者之見，債務人是否擔保特定結(jié)果之發(fā)生應以合同客觀目的加以考察，而前述觀點將合同當事人一方的主觀目的作為判斷標準，顯然存在認識錯誤。

然物業(yè)服務人提供的物業(yè)服務到底是結(jié)果債務還是手段債務，則不無疑問。在回答該問題之前，首先需要厘清物業(yè)服務到底包括哪些具體內(nèi)容。以北京市住房和城鄉(xiāng)建設委員會和北京市工商行政管理局于2010年制定的《北京市物業(yè)服務合同示范文本》為例，該合同第6條以及第17條列舉了物業(yè)服務人的多項給付義務，包括檔案資料保管義務；重大事項報告義務；共用部位、共用設施設備的日常維修、養(yǎng)護、運行和管理義務；共用部位的保潔義務；維護公共秩序和安全防范工作的協(xié)助義務；違規(guī)行為的告知、勸阻義務；不得擅自占用共用部位或改變用途等?？梢姡飿I(yè)服務的內(nèi)容具有復合性和多樣性的特征。因此，對物業(yè)服務到底是結(jié)果債務還是手段債務，亦應當視具體內(nèi)容分別加以判斷。

依筆者之見，檔案資料保管義務以及重大事項報告義務顯然屬于結(jié)果債務，只要發(fā)生檔案資料毀損滅失或報告事項失實即可認定債務人的給付存在瑕疵。此外，共用部位、共用設施設備的維修義務與作為承攬合同的修理合同在給付內(nèi)容上較為相似。理論上一般認為，承攬合同的承攬人所負給付義務應為結(jié)果債務，合同約定的結(jié)果未出現(xiàn)，則可初步推定承攬人給付存在瑕疵[11]。然而，共用部位的保潔義務到底屬于手段債務還是結(jié)果債務，不無疑問。在黔龍陽光案中，被告以照片形式呈現(xiàn)出的小區(qū)“噴泉臟亂，地面垃圾隨處可見”的場景，目的就在于證明原告履行保潔義務存在瑕疵。但是，小區(qū)良好衛(wèi)生環(huán)境之營造不僅取決于物業(yè)服務人提供的保潔服務是否達標，也取決于小區(qū)業(yè)主的環(huán)保意識和生活習慣。因此，業(yè)主只有通過證據(jù)證明物業(yè)服務人未按照合同約定的頻次履行保潔義務或保潔效果不達標時，才能認定物業(yè)服務人的保潔服務存在瑕疵。就此而言，物業(yè)服務人的保潔義務仍屬于結(jié)果債務。

物業(yè)服務人的保安義務到底是手段債務還是結(jié)果債務，系困擾司法審判實踐的難點問題。業(yè)主通常以發(fā)生財產(chǎn)被盜或人身受侵害之結(jié)果為由主張物業(yè)服務人承擔違約損害賠償責任。對此，廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院認為，物業(yè)管理服務合同中物業(yè)管理服務企業(yè)的治安防范服務義務，內(nèi)容是不可能具有防止偷盜、搶劫等刑事案件的發(fā)生，也不可能具備這樣的合同義務，否則，對于一個物業(yè)管理服務企業(yè)是不公平、權(quán)利義務也是不對等的②。然以“不公平”、“權(quán)利義務不對等”為由判決業(yè)主敗訴，裁判理由稍顯籠統(tǒng)，難以令人信服。不僅如此，治安防范服務義務不可能具有防止盜竊、搶劫等行使案件發(fā)生之結(jié)論亦顯得過于武斷。上海市高級人民法院認為，物業(yè)管理服務合同所約定的保安服務，僅指物業(yè)管理企業(yè)為維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序和物業(yè)使用的安全，而實施的必要的正常防范性安全保衛(wèi)活動。物業(yè)管理企業(yè)不承擔確保物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主、使用人的人身、財產(chǎn)遭不法侵害的義務③。顯然，兩則案例的裁判要旨均將物業(yè)服務人所負擔的保安義務界定為手段債務，不以確保安全事故之不發(fā)生為履行效果。筆者認為，業(yè)主基于信賴關(guān)系將其生活小區(qū)委托物業(yè)服務人管理，物業(yè)服務人理應向業(yè)主提供基本的保安義務。但物業(yè)服務人提供的保安服務所維護的主要是公共區(qū)域內(nèi)的基本安全，這種義務更多的是一種注意、警戒、防范義務，它并不能完全保證業(yè)主財產(chǎn)和人身權(quán)益不受損害，而只能降低這種風險發(fā)生的可能性。因此，只有當物業(yè)服務人未盡到善良管理人的注意義務和謹慎勤勉義務，才能認定物業(yè)服務人的保安服務存在瑕疵。

《北京市物業(yè)服務合同示范文本》第17條規(guī)定，業(yè)主違反管理規(guī)約擅自占用公共部位的，物業(yè)服務人應當及時采取告知、勸說、建議等方式督促業(yè)主改正。從該條之表述來看，物業(yè)服務人所負擔的義務僅僅是采取告知、勸說、建議等方式督促業(yè)主改正，至于業(yè)主是否接受“勸說”、“建議”，進而改正違法行為，則在所不問。顯然，該條之規(guī)定降低了物業(yè)服務人的負擔，將其義務作為手段債務對待。不僅如此，法釋[2009]8號第4條亦規(guī)定，業(yè)主違反物業(yè)服務合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實施妨害物業(yè)服務與管理的行為，物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主承擔恢復原狀、停止侵害、排除妨害等相應民事責任的，人民法院應予支持。業(yè)主擅自侵占公共部位，勢必妨害物業(yè)管理，而法釋[2009]8號第4條賦予物業(yè)服務人恢復原狀、停止侵害、排除妨害等請求權(quán)，似乎意味著制止業(yè)主違法行為，系物業(yè)服務人的管理權(quán)利而非服務義務。事實上，維護小區(qū)公共部位不被隨意侵占是業(yè)主團體締結(jié)物業(yè)服務合同的重要目的。在實踐中，針對業(yè)主侵占公共部位的行為，其他業(yè)主通常不愿自己親自出面制止該違法行為。一方面的原因，是業(yè)主不愿為公共利益而支出自己時間、精力和人際關(guān)系上的成本；另一方面，業(yè)主也不乏讓他人去維權(quán)，自己坐享其成的“搭便車”想法[12]。因此，業(yè)主團體將物業(yè)服務委托給物業(yè)服務人，其理應盡職盡責維護小區(qū)公共部位不被侵占。盡管物業(yè)服務合同規(guī)定物業(yè)服務人僅僅承擔告知、勸說、建議等義務，但基于制度成本以及合同目的考慮，應當將該項給付義務界定為結(jié)果債務。易言之，只要發(fā)生小區(qū)公共部位被侵占的情況，即可初步判斷物業(yè)服務人的給付義務存在瑕疵。

綜上，在物業(yè)服務合同中，物業(yè)服務人所負擔的給付義務具有復合性和多樣性的特征。因此，對物業(yè)服務債務性質(zhì)的判斷應當視具體給付內(nèi)容而分別進行。具言之，檔案資料保管義務、重大事項報告義務、維修義務、保潔義務等屬于結(jié)果債務，而保安義務則是典型的手段義務，即使發(fā)生盜取、搶劫等損害事故，也不能據(jù)此認定物業(yè)服務人履行保安義務存在瑕疵。

（二）物業(yè)服務不完全給付之具體判定

正如前文所言，對于結(jié)果債務，一旦認定給付結(jié)果或效果未實現(xiàn)的，即可初步判定給付存在瑕疵。但對于物業(yè)服務合同中結(jié)果債務給付瑕疵之判斷，仍需視具體情況而仔細斟酌。以物業(yè)服務人的維修義務為例，雖然該債務在性質(zhì)上屬于結(jié)果債務，但是否只要發(fā)生共用設施設備損壞之結(jié)果，即可認定物業(yè)服務人之給付存在瑕疵，則不無疑問。

與普通修理合同相比，物業(yè)服務人的維修義務與檢查義務相連。易言之，物業(yè)服務人應當按照合同約定的頻次主動檢查共用設施、設備，以發(fā)現(xiàn)是否需要維修并啟動相關(guān)決定程序?！段飿I(yè)服務收費管理辦法》第11條第二款規(guī)定，物業(yè)共用部位、共用設施設備的大修、中修和更新、改造費用，應當通過專項維修資金予以列支，不得記入物業(yè)服務支付或者物業(yè)服務成本。然而，根據(jù)《住宅專項維修資金管理辦法》第22條以及第23條之規(guī)定，專項維修資金的使用需要嚴格的表決程序，即物業(yè)服務人提出使用方案；業(yè)主大會依法表決通過；物業(yè)服務企業(yè)組織實施等。因此，對物業(yè)服務人維修義務給付瑕疵之認定應當區(qū)分修理內(nèi)容而加以具體判斷。如果共用設施、設備需要大修或中修，則不能以損壞的共用設施設備未得到及時修理而認定物業(yè)服務人違約。關(guān)鍵在于，物業(yè)服務人是否提出維修建議以及相應的維修方案。此時若維修建議及相關(guān)方案被業(yè)主大會否決，業(yè)主當然不得主張物業(yè)服務人之維修給付存在瑕疵。然而，如果共用設施、設備需要“小修”，則無需啟動表決程序，物業(yè)服務人應當按照合同約定履行維修義務。因此，判斷維維修服務是否存在瑕疵的前置問題是，如何區(qū)分共用設施、設備的大修、中修與小修。筆者認為，未來立法應當對大修、中修與小修的區(qū)分標準作出明確規(guī)定，以便物業(yè)服務人正確履行維修義務。

與結(jié)果債務不同，手段債務的債務人僅負有依善良管理人或有理性之人之注意提出給付之義務，而不負有使一定結(jié)果發(fā)生之義務，債務人盡其注意義務為給付即符合契約本旨[10]。因此，債權(quán)人只有證明債務人的給付未盡合理注意義務才能主張違約損害賠償。然而，所謂“善良管理人或有理性之人之注意”標準較為抽象，如何將其具體適用于物業(yè)服務合同，不無疑問。對此，日本民法學者在總結(jié)裁判實務之基礎(chǔ)上提出了合同義務構(gòu)造論、服務水準論、三層基準論、操作規(guī)程論等學說[9]。在司法實踐中，針對物業(yè)服務人之保安服務，廣州市中級人民法院認為，競豪物管公司保安人員在小區(qū)公共安全防范管理過程中，分別安排1名保安值守大門、監(jiān)控室監(jiān)控及巡邏，據(jù)此可以認定競豪物管公司已盡合同約定之管理義務④。筆者認為，物業(yè)服務人履行保安義務是否符合合同約定，不能簡單地因其安排保安值班而作出肯定結(jié)論。事實上，值班保安的數(shù)量是否符合合同約定，保安值班過程中是否盡職盡責，物業(yè)服務人是否對外來人員實施登記管理等均是判斷物業(yè)服務人保安服務是否存在瑕疵的重要因素。

四、物業(yè)服務不完全給付的私法救濟

物業(yè)服務人的給付行為構(gòu)成不完全給付，則應按照合同法之規(guī)定承擔違約責任。理論上一般認為，不完全給付包括瑕疵給付和加害給付。瑕疵給付是債務人雖然履行了債務，但因履行有瑕疵，以致減少或喪失該履行本身價值或效用之情形。而加害給付是因債務人的不當履行造成債權(quán)人履行利益以外的其他損失之情形[13]。法釋[2009]8號第3條在借鑒《合同法》第107條之基礎(chǔ)上對物業(yè)服務不完全給付的私法效果作出了規(guī)定。該條規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)不完全履行物業(yè)服務合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護、管理和維護義務，業(yè)主請求物業(yè)服務企業(yè)承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任的，人民法院應予支持。然有疑問的是，單個業(yè)主并非物業(yè)服務合同的締結(jié)主體，當物業(yè)服務人之債務履行構(gòu)成不完全給付時，業(yè)主是否有權(quán)提起違約之訴？根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定，采取補救措施就是指修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等。在物業(yè)服務合同中，業(yè)主是否有權(quán)以物業(yè)服務存在瑕疵為由對物業(yè)服務人之物業(yè)費請求權(quán)提出抗辯？

鑒于物業(yè)服務合同在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上的特殊性，區(qū)分瑕疵給付與加害給付分別對上述問題展開分析有助于討論的深入。在瑕疵給付的場合，物業(yè)服務人所侵害的是全體業(yè)主對于適當履行所能取得的利益。而這種履行利益具有公共性，因此，應當由業(yè)主團體提起違約之訴，單個業(yè)主并非適格主體。值得一提的是，法釋[2009]8號的征求意見稿第1條規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)履行義務不符合物業(yè)服務合同的約定，業(yè)主委員會或者業(yè)主請求物業(yè)服務企業(yè)承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任的，應予支持。顯然，該司法解釋的起草者已經(jīng)意識到單個業(yè)主提起訴訟的理論困境，因而將業(yè)主委員會亦作為請求權(quán)主體，但最終公布的文本卻刪掉了業(yè)主委員會，令人費解[14]。

在司法實踐中，業(yè)主通常以物業(yè)服務人的物業(yè)服務存在給付瑕疵為由拒絕支付物業(yè)費。對此，不同法院裁判結(jié)果不同。北京市第一中級人民法院認為，該服務瑕疵并未影響整體上物業(yè)服務合同目的的實現(xiàn)，業(yè)主不能以此作為拒絕交納物業(yè)費的理由。且物業(yè)服務合同作為一種持續(xù)性、服務性、通過物業(yè)公司員工的勞動對業(yè)主提供服的合同，在實踐中不可能是完美的。正是基于物業(yè)服務合同的特點，業(yè)主在發(fā)現(xiàn)物業(yè)公司存在服務瑕疵的時候，應該通過及時有效的溝通解決問題，物業(yè)公司也應當切實履行自己的職責，對業(yè)主的合理要求應當及時回應并盡最大努力改正自身的不足，不斷提高自己的服務質(zhì)量。但是業(yè)主如果通過不交納物業(yè)費的方式來應對物業(yè)公司的服務瑕疵，則勢必會進一步導致物業(yè)服務質(zhì)量的降低，損害的不僅是自己的利益更會影響小區(qū)全體業(yè)主的利益。故對孫某以暢春公司存在物業(yè)服務瑕疵為由，要求減免物業(yè)費之意見，本院不予采納⑤。山東省濟南市中級人民法院亦認為，物業(yè)公司所提供的物業(yè)服務關(guān)系到小區(qū)全體業(yè)主的利益，如果允許個別業(yè)主以物業(yè)服務存在一般瑕疵為由拒交物業(yè)費，就會造成物業(yè)公司運營經(jīng)費不足，難以維持正常的物業(yè)服務水平，導致服務質(zhì)量下降，最終損害全體業(yè)主的利益。因此，對于業(yè)主該抗辯理由，本院不予支持⑥。然與上述裁判結(jié)果不同，重慶市涪陵區(qū)人民法院認為，被告以原告未全面盡到物業(yè)服務職責為由拒交物業(yè)費，雖屬行使合同履行抗辯權(quán)行為，但該抗辯權(quán)的行使范圍應當與原告的違約程度相對應，不能成為拒交所有費用的理由。鑒于原告在履行合同約定范圍的物業(yè)服務義務中確實存在一些服務瑕疵，也有一定程度的違約行為，因此，被告的抗辯理由部分成立，本院予以部分采納，依法應減少原告相應的物業(yè)服務報酬⑦。江蘇省淮安經(jīng)開區(qū)人民法院亦認為，因原告在服務質(zhì)量上存在瑕疵，本著收費與服務水平相一致的原則，從有利于物業(yè)服務市場的健康發(fā)展，衡平當事人利益的角度出發(fā)，本院酌定被告按照約定收費標準的85%⑧。

筆者認為，業(yè)主所負擔的物業(yè)費與物業(yè)服務人的給付義務并非對待給付關(guān)系。事實上，業(yè)主所繳納的物業(yè)費是基于業(yè)主規(guī)約以及共有物管理關(guān)系，其權(quán)利人為業(yè)主團體。在實踐中通常由物業(yè)服務人向業(yè)主收取物業(yè)費，原因在于業(yè)主團體將其債權(quán)讓與給物業(yè)服務人。因此，即使在物業(yè)服務人違反物業(yè)服務合同約定的義務時，業(yè)主也不得以拒付或少付物業(yè)費的方式提出抗辯。

在加害給付的場合，共用設施設備未及時維修導致業(yè)主人身傷害或者物業(yè)服務人未適當履行保安義務導致業(yè)主遭受第三人侵害，系引發(fā)訴訟糾紛之重要原因。在此情形，雖然業(yè)主并非合同當事人，但其是物業(yè)服務的真正享受者和消費者，因此應當賦予其損害賠償請求權(quán)。易言之，業(yè)主得以自己名義提起違約之訴，追究物業(yè)服務人之違約責任。當然，如果物業(yè)服務人之作為或不作為構(gòu)成侵權(quán)的，則發(fā)生侵權(quán)與違約競合，業(yè)主得自由選擇之。

綜上，法釋[2009]8號第3條未區(qū)分物業(yè)服務不完全給付的類型，直接賦予單個業(yè)主違約請求權(quán)值得檢討。對于加害給付，業(yè)主得以自己名義提起違約之訴，請求物業(yè)服務人承擔損害賠償責任。而對于瑕疵給付，業(yè)主缺乏適格原告資格，不能作為原告追究物業(yè)服務人的違約責任。不僅如此，在物業(yè)費糾紛中，業(yè)主也不得以物業(yè)服務人之給付存在瑕疵為由拒絕繳納物業(yè)費。

五、結(jié) 語

物業(yè)服務完全給付之判斷及其救濟系困擾司法實踐的難題，但理論研究尚未深入展開。試圖將物業(yè)服務合同界定為合同法上的典型合同以確定當事人的具體權(quán)利義務，系概念法學之產(chǎn)物。事實上，物業(yè)服務合同的復雜性決定了其與承攬合同、委托合同等典型合同具有顯著區(qū)別。物業(yè)服務是否存在瑕疵，應當區(qū)分給付義務到底是結(jié)果債務還是手段債務加以具體判斷。對于結(jié)果債務，一旦認定給付結(jié)果或效果未實現(xiàn)的，即可初步判定給付存在瑕疵。與結(jié)果債務不同，手段債務的債務人負有依善良管理人或有理性之人之注意提出給付之義務，而不負有使一定結(jié)果發(fā)生之義務，債務人盡其注意義務為給付即符合契約本旨。單個業(yè)主并非物業(yè)服務合同當事人，法釋[2009]8號第3條直接賦予單個業(yè)主違約請求權(quán)值得檢討。業(yè)主所負擔的物業(yè)費與物業(yè)服務人的給付義務并非對待給付關(guān)系，因此，即使在物業(yè)服務人違反物業(yè)服務合同約定的義務時，業(yè)主也不得以拒付或少付物業(yè)費的方式提出抗辯。

注釋：

①重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院（2016）渝0243民初4209號判決書。

②廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2014）珠香法民三初字第440號判決書。

③上海市高級人民法院《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件有關(guān)問題的解答》第11條。

④廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民五終字第1103號判決書。

⑤北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第395號判決書。

⑥山東省濟南市中級人民法院（2015）濟民一終字第114號判決書。

⑦重慶市涪陵區(qū)人民法院（2014）涪法民初字第6641號判決書。

⑧江蘇省淮安經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）891民初3522號判決書。

[參考文獻]

[1]顏雪明.從實務角度看物業(yè)服務司法解釋的亮點與不足[J].法律適用，2009（7）：20-23.

[2]韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2008：40.

[3]譚 玲，廖鵲鳴.物業(yè)管理若干問題芻議：兼評《物業(yè)管理條例》制度設計之缺陷[J].政法學刊，2005（2）：64-67.

[4]韓世遠.物業(yè)服務合同與小區(qū)車輛安全[N].人民法院報，2007-06-14（5）.

[5]周江洪.服務合同在我國民法典中的定位及其制度建構(gòu)[J].法學，2008（1）：76-83.

[6]朱雅芳.物業(yè)管理合同種類辨析[J].江南大學學報：人文社會科學版，2003（6）：22-24.

[7]王利明.最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)服務司法解釋原理精解·案例與適用[M].北京：中國法制出版社，2010：248.

[8]崔建遠.合同法學[M].北京：法律出版社，2015：393.

[9]周江洪.服務合同的類型化及服務瑕疵研究[J].中外法學，2008（5）：655-670.

[10]陳自強.從繼受觀點看不完全給付之生成發(fā)展[J].政大法學評論，2013（130）：257-329.

[11]陳自強.契約過失責任與無過失責任之間：歸責事由之比較法觀察[J].政大法學評論，2012（123）：1-50.

[12]于 飛.物業(yè)管理與物業(yè)服務的區(qū)分與交叉：兼論我國物業(yè)立法概念運用之準確化[J].浙江社會科學，2012（6）：57-64.

[13]馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2010：624.

[14]最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)服務司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2009：274.

（責任編輯 江海波）