孫曼曼 石磊

摘 要：技術(shù)成果本身不是財(cái)產(chǎn)，生成專利是其成為財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)的常見方式。（準(zhǔn)）權(quán)利人應(yīng)使用權(quán)利要求書策略，防范無效申請或無效宣告，并使自己的專利保護(hù)范圍更廣，他人被訴侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)更大；運(yùn)用專利說明書策略，清楚、完整公開技術(shù)方案，以使自己的權(quán)利要求能被說明書證明；利用專利網(wǎng)策略，布局外圍專利、收費(fèi)門專利和潛艇專利，防止其專利被圍困、阻礙，并形成較強(qiáng)的技術(shù)壟斷地位；采用專利運(yùn)營策略，通過專利集中、專利聯(lián)盟、專利標(biāo)準(zhǔn)化、專利侵權(quán)訴訟等方式，使現(xiàn)有的專利或?qū)＠W(wǎng)絡(luò)的經(jīng)濟(jì)效益最大化。

關(guān)鍵詞：權(quán)利要求書策略；說明書策略；專利網(wǎng)策略；專利運(yùn)營策略

中圖分類號：DF 523.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-7312（2018）05-0510-05

Abstract：Technological achievement isnt a property itself，and patent is a common way of becoming a property protected by law.Patent owner should avoid invalid application or invalid declaration via right-claiming strategy，which could also make a broader protection scope to their patents and a larger risk of accused infringement to others；owner should use the patent specification strategy to make a clear and complete disclosure of the technical schemes so that their claims can be proved by the instructions；owner should use network strategies including surrounding patents，toll gate patents and submarine patents to prevent their patents being blocked and support their patents dominating the relevant technical fields；owner should use patent operational strategies to maximize the economic benefits of existing patents or patent networks through the patent concentration，patent alliance，patent standardization，patent infringement litigation，etc.

Key words：specification strategy；right-claiming strategy；patent network strategy；patent operation strategy

霍諾拉認(rèn)為，只要存在著排他性權(quán)利，權(quán)利持有人與該權(quán)利所指向的物之間（在法律上）就存在一種非常特殊的關(guān)系[1]。具有可控性，可排他使用性是財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)屬性。技術(shù)成果是一種知識信息，能被不同的主體同時使用，天然不具有排他性這種財(cái)權(quán)的本性。英國法官葉茲認(rèn)為，“思想一經(jīng)發(fā)表就再也不能被單獨(dú)使用和利用?！盵2]然而，知識具有重要的價值，能創(chuàng)造產(chǎn)出財(cái)產(chǎn)，卻不會使自己自然成為財(cái)產(chǎn)。如果知識不成為財(cái)產(chǎn)，人們趨于搭便車，不能激勵知識創(chuàng)造、積累。因此，法律必須為知識財(cái)產(chǎn)化提供保障。對于技術(shù)成果而言，只有生成商業(yè)秘密特別是專利，才能使其成為財(cái)產(chǎn)，而且，按照洛克誰勞動誰所有的法哲學(xué)理論，勞動成果只能歸創(chuàng)造人所有。只有這樣，才能激勵技術(shù)成果的不斷創(chuàng)新與積累。由于專利化過程中經(jīng)常出現(xiàn)申請不能、無效宣告，及保護(hù)范圍較窄，被繞過、被圍困、被制約和專利經(jīng)濟(jì)效益不佳等風(fēng)險(xiǎn)，文中以專利保護(hù)之策略為研究對象，從技術(shù)成果擁有人的維度，以使其對自己技術(shù)成果的權(quán)益能得到有效、最大的專利保護(hù)。

1 權(quán)利要求書策略

洛克認(rèn)為，上帝創(chuàng)造世界，為人們共有，供人們生活、享受，同時命令人們?nèi)趧邮┘右欢ǖ牧α繉ψ匀晃?。正是由于自己的勞動，使共有存在的物脫離了自然存在的狀態(tài)，成為勞動人的私有財(cái)產(chǎn)。不過，洛克認(rèn)為共有狀態(tài)的物通過勞動成為私有物是有限制性條件的：

1）勞動的對象屬于共有物且屬于消極共有。使用人不需要經(jīng)過其他共有人的同意，就可以對它施以勞動，使它成為自己的財(cái)產(chǎn)。

2）還有足夠且同樣好的東西給其他人共有。共有體中的任何人均享有不經(jīng)其他人同意通過勞動取得所有權(quán)的權(quán)利。如果因?yàn)樽约旱恼加惺顾藷o法行使共有權(quán)，則自己的所有權(quán)的取得將失去合法性（正當(dāng)性）。

3）自己所有不至于造成物的糟?；蚶速M(fèi)。上帝是以什么限度給我們財(cái)產(chǎn)的呢？以供我們享用為度?！^這個限度就不是他的份所應(yīng)得，就歸他人所有。上帝創(chuàng)造的東西不是供人們糟?；驍牡腫3]。

4）勞動需要達(dá)到一定的“質(zhì)”，即，使共有存在的物能脫離了原本自然存在的狀態(tài)[3]19。權(quán)利要求書的功能在于申請人在向?qū)＠麑彶椴块T展示，因其勞動使專利技術(shù)不同于（自然）客觀存在的公共領(lǐng)域技術(shù)的特點(diǎn)（可專利性），并向法律準(zhǔn)確提供私權(quán)和公共領(lǐng)域的界限（保護(hù)范圍），以證明其已滿足公共物向私有物轉(zhuǎn)化的條件，使其私有權(quán)能夠有效形成并能得到有效保護(hù)。

1.1 確保有效申請

1.1.1 體現(xiàn)可專利性

技術(shù)成果被授予專利或不被無效宣告的條件首先是技術(shù)方案本身須有成為專利的正當(dāng)性，即具有“可專利性”，值得排他性保護(hù)。“可專利性”實(shí)質(zhì)是申請人向?qū)彶椴块T展示其滿足了公共物向私有物轉(zhuǎn)化的條件——因勞動使專利技術(shù)脫離了技術(shù)原本自然存在的狀態(tài)；其次，須書面對具有“可專利性”的技術(shù)方案提出排他性法律保護(hù)的要求。專利權(quán)不會因符合實(shí)質(zhì)條件而自動取得，需向授權(quán)單位書面申請經(jīng)授予而獲得，授予的標(biāo)準(zhǔn)是要求書中能體現(xiàn)技術(shù)成果的“可專利性”。因此，通常所謂的專利“可專利性”授權(quán)要件，不單指技術(shù)成果本身具有，而是必須從專利申請文件中可尋找到。專利局或?qū)＠麖?fù)審委員會判斷“可專利性”是通過對比、分析權(quán)利要求書中記載的技術(shù)特征和申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)而決定的。即，即使技術(shù)本身“可專利性”具備，“可專利性”還必須反映在權(quán)利要求書中，否則，將會被不授予或被無效宣告。當(dāng)然，如果技術(shù)本身欠缺“可專利性”或“可專利性”不大明顯，權(quán)利要求書也不能任意制造、杜撰“可專利性”，加之“初次審查早期公布”的原則，此時申請專利還可能致使技術(shù)成果存在不獲專利保護(hù)反成公共產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)，從而亦失去商業(yè)秘密保護(hù)的機(jī)會。因此，權(quán)利人尋求專利保護(hù)之前還需要科學(xué)評價技術(shù)成果的“可專利性”。如果“可專利性”不明顯，可考慮不以專利的形式而以商業(yè)秘密形式保護(hù)為妥。

1.1.2 布局從屬權(quán)利要求

權(quán)利要求有獨(dú)立和從屬2種，獨(dú)立權(quán)利要求是權(quán)利要求書必須記載的，從屬權(quán)利要求從理論講可有可無。“可專利性”的審查首先依據(jù)獨(dú)立權(quán)利要求記載的技術(shù)特征確定。由于申請時人們具有希望不僅能申請成功還能得到更大保護(hù)的心理，獨(dú)立權(quán)利要求書寫時有盡量擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)范圍之勢，從而易于產(chǎn)生獨(dú)立權(quán)利要求被認(rèn)定欠缺“可專利性”的風(fēng)險(xiǎn)。為了平衡利弊，申請人申請時應(yīng)采取獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求并存的方式，在較寬泛保護(hù)范圍的獨(dú)立權(quán)利要求后再附加一個或幾個從屬要求書，對所引的獨(dú)立或從屬權(quán)利要求的技術(shù)特點(diǎn)作進(jìn)一步的限定。此目的在于產(chǎn)生一個層層縮小的保護(hù)范圍，以防前面較寬的權(quán)利要求范圍失去“可專利性”時，可做到可進(jìn)可退，節(jié)節(jié)有序退守。當(dāng)獨(dú)立權(quán)利要求被認(rèn)定欠缺可專利性或申請人主動放棄時，審查員可審查從屬權(quán)利要求，或申請人可選擇將從屬權(quán)利要求的限定特征嵌入所引用的獨(dú)立權(quán)利要求中，重新確定申請人技術(shù)的“可專利性”。例，權(quán)利要求可表述如下：①一種產(chǎn)品，包括A，特征在于B；②根據(jù)權(quán)利要求①所述的產(chǎn)品，其特征在于B中有特征C；③根據(jù)權(quán)利要求②所述的產(chǎn)品，其特征在于C中還體現(xiàn)特征D.其中，①為獨(dú)立權(quán)利，②③為從屬權(quán)利。當(dāng)有人檢索到在該前就有包含技術(shù)特征A、B的現(xiàn)有技術(shù)，向?qū)＠痔崞鹦鏁r，只能宣告權(quán)利要求①無效，此時，權(quán)利要求②便可以被申請人提升來作為新的獨(dú)立權(quán)利要求，不至于使整件專利無效。以此類推。實(shí)踐中，從屬權(quán)利要求布局方式有2種，其一縱向布局，其二橫向布局。縱向特點(diǎn)在于權(quán)利要求縱向排列依次層層限制，穩(wěn)健退守；橫向特點(diǎn)在于權(quán)利要求橫向排列一股腦兒全面限定，迅速退守。前例即是縱向布局?？v向布局更可取。

布局從屬權(quán)利要求的功能不僅在于欠缺“可專利性”時可節(jié)節(jié)退守，還在于防止他人申請二次專利使基礎(chǔ)專利被架空處于被動地位。假定無進(jìn)一步限定技術(shù)特征的從屬權(quán)利要求，假定獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍被法律保護(hù)，由于他人可以對基礎(chǔ)專利的改進(jìn)技術(shù)申請專利，當(dāng)改進(jìn)專利增多時，雖然改進(jìn)專利權(quán)人對自己專利的使用會侵犯基礎(chǔ)專利人權(quán)利，但基礎(chǔ)專利權(quán)人對升級技術(shù)方案的應(yīng)用同樣也會面臨同樣的問題。這樣會迫使基礎(chǔ)專利權(quán)人交叉許可。但是，如果布局從屬權(quán)利要求，由于從屬權(quán)利要求具有獨(dú)立性，其層層限定的技術(shù)方案同樣受法律保護(hù)，這樣既保障了較寬的保護(hù)范圍，亦使得較多的二次改進(jìn)技術(shù)方案被專有保護(hù)從而避免了或減少了被他人再次申請專利的可能。

1.2 保障寬泛保護(hù)

1.2.1 技術(shù)特征記載不宜太多

專利保護(hù)范圍由權(quán)利要求決定。獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍最廣，從屬權(quán)利要求的保護(hù)范圍從屬于前者保護(hù)范圍之內(nèi)，專利保護(hù)范圍就決定于前者。權(quán)利要求中技術(shù)特征記載越多，限定條件越多，等于限定保護(hù)范圍，不利于獲得一個寬泛獨(dú)占范圍的專利。但是，記載愈少，當(dāng)技術(shù)方案欠缺“可專利性”所具有的必要技術(shù)特征時，效果可能適得其反，使技術(shù)成果喪失授權(quán)專利的機(jī)會。因此，欲求寬泛的專利保護(hù)范圍，其獨(dú)立權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征不宜太多，少而有度。例，一種產(chǎn)品包括現(xiàn)有技術(shù)特征A，以及區(qū)別現(xiàn)有技術(shù)的B，C特征。權(quán)利要求記載如為：一種產(chǎn)品，包括A，特征在于B，C，所要求保護(hù)的技術(shù)方案包括A，B，C 3個特征。根據(jù)“全面覆蓋”原則，他人的產(chǎn)品只有覆蓋A，B，C（包括A，B，C；A，B，C，D；A，B，C，E……）3個技術(shù)特征才屬侵權(quán)，只含有其中兩特征（包括A，B；A，C；B，C）均不屬侵權(quán)；權(quán)利要求記載如為：一種產(chǎn)品，包括A，特征在于B，則權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)方案包括的A，B 2個特征。那么，他人產(chǎn)品只要含有技術(shù)特征A，B即侵權(quán)。后者保護(hù)范圍大于前者。但要求書如為：一種產(chǎn)品，特征在于A.那么，他人產(chǎn)品只要含有技術(shù)特征A即侵權(quán)。雖然專利權(quán)保護(hù)范圍是明顯大了，卻和現(xiàn)有技術(shù)無差別，失去新穎性和創(chuàng)造性，使申請不能或最終被宣告無效。

1.2.2 選擇法概括并列或獨(dú)立權(quán)利要求并行

專利侵權(quán)實(shí)行的是“全面覆蓋”或“等同”的原則，競爭對手常常選擇放棄或替代他人專利某個、某幾個技術(shù)特征的繞過策略規(guī)避侵權(quán)認(rèn)定。為防止他人實(shí)施“繞過策略”對付自己的將來的專利，申請人需要對競爭對手可能采取的饒過策略實(shí)現(xiàn)綜合評估，采取選擇法概括并列或獨(dú)立權(quán)利要求并行的記載方式，將權(quán)利保護(hù)范圍擴(kuò)大到競爭對手可能想到的技術(shù)特征范圍。例，申請人如果考慮到競爭對手可能用技術(shù)特征D（非等同技術(shù)）來代替自己的技術(shù)特征C，則可用選擇法概括并列方式書寫1個獨(dú)立的權(quán)利要求也可書寫2個并行的獨(dú)立的權(quán)利要求。采取1個獨(dú)立的權(quán)利要求時，記載為：一種產(chǎn)品，包括A，特征在于B，C或D；采取2個獨(dú)立的權(quán)利要求時，第一獨(dú)立要求記載，一種產(chǎn)品，包括A，特征在于B，C；第二獨(dú)立權(quán)利要求記載，一種產(chǎn)品，包括A，特征在于B，D.這樣均會出現(xiàn)2個獨(dú)立權(quán)利要求的效果，且兩者獨(dú)立、并行，效力等位。專利的保護(hù)范圍就是2個權(quán)利要求范圍的相加，從而也構(gòu)成防范他人用技術(shù)特征D繞過技術(shù)特征C的一道防線。

2 專利說明書策略

山東××有限公司（以下簡稱山東公司）發(fā)現(xiàn)深圳××有限公司（以下簡稱深圳公司）存在侵犯其公司專利權(quán)的嫌疑，于2013年4月將深圳公司訴至濟(jì)南市中級人民法院。為了對抗起訴，同年深圳公司針對涉案專利提出無效宣告請求，專利復(fù)審委員會作出維持涉案專利權(quán)有效的決定。深圳公司不服上述決定向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，該院審理后作出撤銷專利復(fù)審委員會決定的判決。山東公司不服一審判決向上一級人民法院提起上訴，北京市高級人民法院作出維持一審判決的終審判決[4] 。無獨(dú)有偶。上?！痢劣邢薰荆ㄒ韵潞喎Q上海公司）認(rèn)為××（上海）有限公司手機(jī)智能語音系統(tǒng)siri技術(shù)涉嫌侵犯其公司的智能語音系統(tǒng)專利權(quán)，于2012年9月向上海市第一中級人民法院提起訴訟。為了對抗起訴，同年××（上海）有限公司針對涉案專利向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求。本案經(jīng)過專利復(fù)審委員會維持專利權(quán)有效，北京市第一中級人民法院維持專利復(fù)審委員會決定的請求、訴訟歷程，最終，北京市高院認(rèn)為涉案專利應(yīng)當(dāng)宣告無效，于2015年4月作出撤銷原判、撤銷專利復(fù)審委員會決定，并要求專利復(fù)審委員會重新審查的終審判決[5]。此兩案件原告本意在于制止專利侵權(quán)行為以維權(quán)，結(jié)果不但沒有勝訴反而在對手反攻訴訟中失去了已有的專利權(quán)。前者山東公司被人民法院最終認(rèn)定涉案專利無效的原因在于，從說明書的撰寫看，并沒有給出“與位置信息相關(guān)聯(lián)的在線黃頁電話簿”技術(shù)的具體生成方式[6]；后者上海公司被人民法院最終認(rèn)定涉案專利無效的主要原因在于，說明書并未公開實(shí)現(xiàn)游戲功能的具體技術(shù)方案。兩案權(quán)利人失去原有專利權(quán)的原因都在于權(quán)利要求書不能被專利說明書證明，從而使技術(shù)成果從專利申請文件中看不到“可專利性”而被宣告無效。

知識不同于知識財(cái)產(chǎn)。德霍斯認(rèn)為，知識遵循的是所謂的不斷豐富的規(guī)律，而不是逐漸耗盡的規(guī)律。然而，知識財(cái)產(chǎn)是一個潛在的危險(xiǎn)的規(guī)范形式，因?yàn)樗藶榈刂圃熘R稀缺現(xiàn)象，從而削弱知識不斷豐富這一規(guī)律[7]2-3；其還認(rèn)為，知識財(cái)產(chǎn)權(quán)不是一種自然的權(quán)利，是一種工具，僅僅是達(dá)到某種預(yù)先確定的目的的一種手段，特權(quán)擁有者有義務(wù)以不損害特權(quán)被最初授予的目的的方式行使這種特權(quán)[7]222，227。因此，法律在創(chuàng)設(shè)技術(shù)成果財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時，作為對價要求技術(shù)公開，恢復(fù)知識不斷豐富、不斷傳播的自然規(guī)律。因此，技術(shù)成果成為專利，不僅須有專利的正當(dāng)性、提出專有要求并體現(xiàn)“可專利性”，還必須以“公開”換取“保護(hù)”。專利說明書是專利技術(shù)成果公開的途徑，公開原則如下：

首先，全面公開。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，權(quán)利要求記載的要求法律保護(hù)的技術(shù)方案必須在說明書中公開，且充分公開。技術(shù)方案中沒有公開的技術(shù)特征即使記載在權(quán)利要求中，不能被法律保護(hù)；其次，清楚公開。公開不單要求廣度，還要求深度。通過說明書對所申請的專利技術(shù)的公開程度，必須達(dá)到使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠根據(jù)說明書實(shí)施該專利，并能以優(yōu)選的方式實(shí)施；再次，準(zhǔn)確公開。如果錯誤公開，權(quán)利要求書得不到說明書支持，則相關(guān)權(quán)利得不到保護(hù)。實(shí)踐中就有說明書記載背景技術(shù)中的現(xiàn)有技術(shù)時，失誤把權(quán)利要求書中的一個區(qū)別技術(shù)特征記載為現(xiàn)有技術(shù)特征，法院只能判決被訴技術(shù)未覆蓋涉案專利侵權(quán)不成立的判例。

需要說明的是，專利說明書中技術(shù)公開不僅是換取保護(hù)還是進(jìn)行技術(shù)方案“可專利性”的證明?！翱蓪＠浴笔菍＠谟?、有效與否的實(shí)質(zhì)條件，需要從權(quán)利要求書中分析得出。同時，為了防止權(quán)利要求書任意制造、杜撰“可專利性”，其真實(shí)性還需要被證明，證明的方式便是專利說明書而不是技術(shù)方案本身。這樣的證明方式比技術(shù)方案本身更具有證明力，因?yàn)橹挥懈鶕?jù)說明書，具有“可專利性”的技術(shù)成果能被所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在實(shí)踐中復(fù)制時，才能起到證明的作用。我們通常所說的權(quán)利要求書應(yīng)該得到說明書的支持、證明，指的就是權(quán)利要求書中要求保護(hù)的、體現(xiàn)“可專利性”的技術(shù)方案的之真實(shí)性，應(yīng)該被專利說明書證明。

3 專利技術(shù)布局策略

專利以公開換保護(hù)，但專利技術(shù)一旦公開后，專利權(quán)人身在明處，會為黑暗中的所有競爭者指出了技術(shù)開發(fā)的方向，從而迅速引起一系列的繞過仿制、繼續(xù)改進(jìn)技術(shù)，圍困、阻礙原有專利權(quán)的行為。因此，作為專利權(quán)人必須搶先開發(fā)、研究相關(guān)外圍、發(fā)展性專利網(wǎng)，在申請的同時布局相關(guān)優(yōu)效專利組合網(wǎng)以阻卻競爭對手，保護(hù)自己技術(shù)優(yōu)勢地位。

外圍專利。外圍專利相對于核心專利而言。美國學(xué)者格拉茨爾稱外圍專利策略為木樁籬笆策略，認(rèn)為圍繞核心技術(shù)開發(fā)出一系列不同程度的、可以使產(chǎn)品結(jié)構(gòu)最佳的改進(jìn)專利，能給原技術(shù)的所有者對該技術(shù)的有效利用造成困難[8]32。日本企業(yè)被認(rèn)為精于此道，后來，臺灣、韓國企業(yè)緊隨其后，從模仿、改良走向自主創(chuàng)新。一般認(rèn)為，一個新發(fā)明構(gòu)思形成比較難，但在一定的工作環(huán)境中，相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)人員對已有的基本技術(shù)進(jìn)行改良還是比較容易做到。外圍專利策略最初被技術(shù)薄弱的企業(yè)采用，通過對他人專利技術(shù)、專利產(chǎn)品的吸收、改良，以他人專利為核心形成升級版的的外圍專利屏障，使專利權(quán)人專利失去工業(yè)應(yīng)用市場并最終迫使其和自己交叉許可，以后也被權(quán)利人用作自己基本專利保護(hù)策略。權(quán)利人可圍繞自己的專利開發(fā)外圍改良、創(chuàng)新技術(shù)，一并申請專利組成外圍專利網(wǎng)，以抵御他人對自己基本專利的圍困，從而阻止他人進(jìn)入相關(guān)市場，較長期保障自己的技術(shù)優(yōu)勢地位。

收費(fèi)門專利。對整個現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行綜合分析，找出以后的發(fā)展方向，然后具體研究、預(yù)測以后的發(fā)展趨勢，最后“跳過”目前的研究階段，搶先提交專利申請，以非常寬的權(quán)利要求將下一個研究階段可能出現(xiàn)的新技術(shù)覆蓋住的一種策略……當(dāng)實(shí)際技術(shù)或產(chǎn)品發(fā)展到你的發(fā)展性專利水平，要“路過”你的專利時，不得不繳納“過路費(fèi)”[8]33。收費(fèi)門專利被認(rèn)為是最難運(yùn)用的專利戰(zhàn)略，需要創(chuàng)新人員有廣博的知識和較強(qiáng)的綜合能力，且存在風(fēng)險(xiǎn)也缺乏近期效應(yīng)，因?yàn)榧热皇穷A(yù)測，當(dāng)然存在申請成功后這些收費(fèi)門專利不被應(yīng)用的情況，即使應(yīng)用也是在將來。但是，這不影響收費(fèi)門策略的實(shí)施。據(jù)歐洲專利局調(diào)查，歐洲每年申請的發(fā)明專利中，有50%能夠獲得專利權(quán)，但只有10%最終付諸實(shí)施，其它大部分則出于戰(zhàn)略考慮，進(jìn)行“圈地”式的專利保護(hù)[9]。而且，一旦收費(fèi)門策略實(shí)現(xiàn)，專利的經(jīng)濟(jì)效益卻無可比擬。

潛艇專利。傳統(tǒng)的潛艇策略是指，提交一個保護(hù)范圍很寬的專利申請，然后，提交一連串對權(quán)利要求的修改，使該申請?zhí)幱谖礇Q狀態(tài)。這樣，這些后來提交的對權(quán)利要求的修改將可能使競爭對手后來開發(fā)出的具體產(chǎn)品方案化為烏有[8]33。隨著美國“專利保護(hù)期限自申請日起計(jì)算”和“初步審查符合本法要求即行公布”制度的實(shí)施，“潛水艇專利”似乎已經(jīng)失去了存在的基礎(chǔ)，因?yàn)槲礇Q期間專利申請被公開，當(dāng)事人追求拖長未決期從而長期潛水的效應(yīng)已不存在。但是，通過后期提交權(quán)利要求修改誕生的新的權(quán)利要求，在專利申請被公開后至未決期前，仍能執(zhí)行一部分潛水功能。因此，新的潛艇策略雖然潛水效應(yīng)不及傳統(tǒng)的潛艇策略，今天仍有其存在的意義，一旦市場上出現(xiàn)正在潛水的具體產(chǎn)品或技術(shù)，潛水中的專利通過促成專利批準(zhǔn)迅速浮出水面以瓦解競爭者。潛水艇策略的本質(zhì)在于“使專利或正在尋求專利保護(hù)的技術(shù)成果潛水，不為相關(guān)公眾知悉”。這樣，權(quán)利人既可實(shí)現(xiàn)專利保護(hù)的排他權(quán)益，又可避免因公布帶來的競爭風(fēng)險(xiǎn)。專利權(quán)人可通過采用生僻術(shù)語來代替常用術(shù)語使其專利在授予后難以查詢，或提交保護(hù)范圍較寬泛的專利申請，同時不斷提交對權(quán)利要求的修改，使其申請文件不能被公布或公布后權(quán)利要求仍處于不確定狀態(tài)，在競爭對手自行研發(fā)出相同技術(shù)并實(shí)踐應(yīng)用時，權(quán)利人專利直接潛出水面或依據(jù)申請?jiān)谙仍瓌t間接潛出水面，阻止他人使用或要求使用者支付授權(quán)費(fèi)，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利人享有專利保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)的雙重效果。

4 專利運(yùn)營策略

資產(chǎn)需要運(yùn)營，專利作為企業(yè)重要的知識資產(chǎn)，良好的商業(yè)運(yùn)營策略才能使專利經(jīng)濟(jì)效益發(fā)揮最佳。所謂專利運(yùn)營，可以被理解為將專利權(quán)作為投資要素直接參與到商業(yè)化運(yùn)籌和經(jīng)營活動中，通過專利資本的各種技巧性市場運(yùn)作，提升專利競爭優(yōu)勢，最大限度地實(shí)現(xiàn)專利權(quán)經(jīng)濟(jì)價值的市場行為[10]3。通過市場化運(yùn)作，利用內(nèi)外部資源，使自己的專利增值最大化是專利運(yùn)營的核心。

專利集中。今天的創(chuàng)新可能被視為一個巨大的科學(xué)金字塔，每個研究人員都將其創(chuàng)作加入其中[11]120。這意味著沒有發(fā)明人可以聲稱自己是沒有借助使他們發(fā)明成為可能的前人力量的第一個人[12]。可見，如果把專利投入實(shí)踐應(yīng)用，會有全方位的，包括前、后、周圍密集的專利障礙權(quán)利人的實(shí)施。這就是所謂的專利叢林現(xiàn)象，相互交織在一起的專利權(quán)組成了一個稠密的網(wǎng)絡(luò)，任何一項(xiàng)專利技術(shù)的應(yīng)用或者相關(guān)新產(chǎn)品的推出，都必須獲得大量專利權(quán)人的允許[10]7。但是，如果權(quán)利人能擁有相關(guān)專利叢林，這種應(yīng)用障礙就會通暢，而且有助于市場強(qiáng)競爭力和壟斷力的形成。因此，為了保護(hù)權(quán)益，權(quán)利人應(yīng)學(xué)會自己積累專利形成自己掌控的專利叢林。專利叢林積累可以自己原始形成，包括研發(fā)、委托開發(fā)、合作開發(fā)形成，也可通過收購他人專利繼受形成。后者效率更高。國外發(fā)達(dá)國家就有許多專門從事專利收購經(jīng)營的公司。

專利聯(lián)盟。技術(shù)是復(fù)雜的，實(shí)施往往需要多個專利才能完成，而專利之間常常是相互累積的，使用一個專利的全部技術(shù)一般會涉及侵犯其他專利。可見，每個散在專利權(quán)人的自己實(shí)施都需要向他人請求許可，對于純粹的生產(chǎn)者而言，更需與每一個權(quán)利人分別許可。然而，分別許可效率低小、價格較高，有時會出現(xiàn)壟斷價格、拒絕許可的情況，直接影響專利轉(zhuǎn)化的效率、成本，也會不利于消費(fèi)者福祉以及技術(shù)的傳播和再創(chuàng)新。因此，解決專利相互阻礙及分別許可效率低下問題的辦法是不同的專利權(quán)利人，通過協(xié)議聯(lián)盟形成專利叢林（又稱專利池），統(tǒng)一管理，一攬子銷售，這樣雖然有時價格低于分別許可，但許可幾率增加，權(quán)利人的效益有增無減，而且還能在自己實(shí)施時享有專利池中其他權(quán)利人優(yōu)惠性交叉許可的對待。打包一攬子許可嚴(yán)格講不僅包括與他人聯(lián)盟打包，還包括自我打包，與他人聯(lián)盟打包比較常見。為了防止聯(lián)盟打包許可形成協(xié)議壟斷及濫用市場支配地位行為，權(quán)利人打包許可時需注意：打包阻礙性、互補(bǔ)性專利，禁止打包競爭性專利排除橫向競爭；禁止打包非必要、失效專利一攬子許可，及禁止實(shí)施壟斷高價、拒絕許可等受反壟斷法規(guī)制的行為。

專利標(biāo)準(zhǔn)化。標(biāo)準(zhǔn)化管理有利于產(chǎn)品質(zhì)量的保證，也有利于不同主體間相同或相類似產(chǎn)品之間的兼容、互通，從而也有利于消費(fèi)者。習(xí)近平主席在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式的主旨演講《攜手推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)》中也提到，設(shè)施聯(lián)通是合作發(fā)展的基礎(chǔ)。……我們也要促進(jìn)政策、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)三位一體的聯(lián)通，為互聯(lián)互通提供機(jī)制保障[13]。然而，標(biāo)準(zhǔn)需要科學(xué)制定，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)常常與先進(jìn)的專利技術(shù)相融合；同時，權(quán)利人需要專利標(biāo)準(zhǔn)化，當(dāng)權(quán)利人的專利成為強(qiáng)行技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時，其壟斷地位將是絕對的?？梢?，標(biāo)準(zhǔn)專利化和專利標(biāo)準(zhǔn)化常常成為一種客觀的需求。不過，為了防止標(biāo)準(zhǔn)、專利結(jié)合中的（專利權(quán)人）濫用壟斷地位的行為，標(biāo)準(zhǔn)管理機(jī)構(gòu)制定標(biāo)準(zhǔn)不會采用一個公司控制的專利技術(shù)做標(biāo)準(zhǔn)，而是合作建立標(biāo)準(zhǔn)，并且需要各參與者同意“公平、合理、不歧視”許可所持有標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)[11]128。這樣，既可以保障標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)化也可滿足專利權(quán)人的要求，亦可避免權(quán)利人濫用壟斷地位行為的形成。同時，作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人而言，需要履行事先（建立標(biāo)準(zhǔn)時）披露專利、事后（建立標(biāo)準(zhǔn)后）披露真實(shí)許可使用費(fèi)的義務(wù)?！皹?biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)率作為重要交易信息，應(yīng)使其處于公開透明狀態(tài)，而不應(yīng)被約定為商業(yè)秘密處于保密狀態(tài)，這是防止濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)、治理“專利流氓”和實(shí)現(xiàn)FRAND專利侵權(quán)訴訟并訴前禁令。侵權(quán)訴訟傳統(tǒng)屬一種權(quán)利救濟(jì)措施，但作為一種增強(qiáng)專利競爭力、利潤率的策略，目前已越來越受權(quán)利人青睞。權(quán)利人可以運(yùn)用專利侵權(quán)訴訟，特別是對于有影響企業(yè)的訴訟，輔以媒體報(bào)道，既能達(dá)到廣告宣傳之上的商業(yè)宣傳效果，也可迫使被告與自己實(shí)施交叉許可或建立專利聯(lián)盟，還可以實(shí)現(xiàn)高額許可費(fèi)的目的。當(dāng)專利權(quán)人擁有相關(guān)專利網(wǎng)起訴或起訴前申請?jiān)V前禁令時，大多數(shù)被告、被申請人常常愿意采取和解結(jié)案，權(quán)利權(quán)人的戰(zhàn)略目的會快速實(shí)現(xiàn)。前者和解原因在于被告因懼怕落入“一攬子許可”的境地；后者和解的原因在于法院一旦發(fā)出禁令，對被申請人營業(yè)行為的影響較大。申請?jiān)V前禁令目前被很多權(quán)利人采用原因在于，禁令發(fā)出與否法院應(yīng)在48小時作出，沒有時間進(jìn)行進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)審查，裁定發(fā)出禁令的幾率一般比侵權(quán)判決的幾率要大，而發(fā)出禁令后被告一般會及時和解結(jié)案，有利于權(quán)利人專利運(yùn)營目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。不過，權(quán)利人應(yīng)防止濫用侵權(quán)之訴或以侵權(quán)訴訟威脅

以侵權(quán)訴訟相威脅指為了獲取不正當(dāng)利益，沒有侵權(quán)的事實(shí)和法律依據(jù)情況下卻以起訴相威脅。比如，甲得知另一公司正在研制自己正在研制的技術(shù)時，遂派人告知乙自己已研究成功并已提交專利申請，即使乙研制成功了也無權(quán)使用，否則將起訴乙侵權(quán)。乙因此停止了研制工作。實(shí)際上甲當(dāng)時并未研制成功，其后也因該項(xiàng)技術(shù)不成熟被專利機(jī)構(gòu)的駁回申請。

，進(jìn)行不正當(dāng)競爭妨礙技術(shù)創(chuàng)新，特別是防止濫用訴權(quán)進(jìn)行聚財(cái)?shù)男袨椤＠?，?quán)利人利用專利之間相互交織的客觀特點(diǎn)，明知不侵權(quán)仍起訴，而且訴求設(shè)定數(shù)額較小，不高于被告應(yīng)訴的常規(guī)費(fèi)用，此時被告常常會采取早和解的方式短時間了解，從而達(dá)到起訴人不當(dāng)聚財(cái)?shù)哪康摹?/p>

5 結(jié) 語

技術(shù)成果天然不是財(cái)產(chǎn)，生成專利是其常用的財(cái)產(chǎn)化方式。欲求技術(shù)成果創(chuàng)造者的勞動成果得到專利法合理化保護(hù)，（準(zhǔn)）權(quán)利人需把握以上策略。首先，最基本的，保證專利權(quán)成功申請和有效存續(xù)，取得專利保護(hù)的資格；其次，進(jìn)一步的，使專利權(quán)質(zhì)地較高，有寬泛的專有范圍，能加重他人的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；再次，確保性的，使體現(xiàn)“可專利性”和“寬泛保護(hù)范圍”的權(quán)利要求能被說明書說明；復(fù)次，統(tǒng)籌性的，形成較強(qiáng)的專利防御網(wǎng)絡(luò)，使專利不被圍困、阻礙，同時維護(hù)較強(qiáng)的技術(shù)壟斷地位；最后，更高端的，通過商業(yè)經(jīng)營，使自己現(xiàn)有的專利或?qū)＠W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)價值最大化。當(dāng)然，從技術(shù)成果專利保護(hù)的全方位看，以上策略還不夠，權(quán)利人還應(yīng)有權(quán)利救濟(jì)策略，包括專利侵權(quán)訴訟（文中只是論述營運(yùn)性侵權(quán)訴訟）、國際糾紛中的國際組織、外國行政機(jī)關(guān)非訴申請等，以及實(shí)現(xiàn)救濟(jì)策略所須具備的有效的侵權(quán)發(fā)現(xiàn)、侵權(quán)取證機(jī)制等。

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（責(zé)任編輯：嚴(yán) 焱）