案例回放：

2009年7月6日，蘇州某新材料公司（下稱“材料公司”）與蘇州某廚房電器公司（下稱“廚電公司”）簽訂《工業(yè)廠房租賃合同》，約定由廚電公司承租材料公司的1號(hào)廠房及門房計(jì)2619平方米，雙方合作關(guān)系良好。后因廚電公司原承租面積已滿足不了其生產(chǎn)經(jīng)營需要，雙方于2010年2月4日協(xié)商并簽訂《協(xié)議書》，約定由材料公司在上述1號(hào)廠房的南面投資建設(shè)新廠房，暫定為2號(hào)廠房及3號(hào)廠房，2號(hào)廠房及3號(hào)廠房先后竣工后，廚電公司承諾即刻使用。同時(shí)，約定廚電公司承租的2號(hào)廠房及3號(hào)廠房的月租金不低于人民幣9.5元/平方米，按實(shí)際竣工驗(yàn)收面積核算，先付租金后使用廠房。如材料公司不能交付本協(xié)議內(nèi)之廠房，向廚電公司承擔(dān)違約金人民幣100萬元；如廚電公司遲延接收廠房超過6個(gè)月的，材料公司有權(quán)解除協(xié)議，廚電公司須承擔(dān)違約金人民幣100萬元。2號(hào)和3號(hào)廠房竣工后，如雙方不再另行簽訂租賃合同，雙方同意除本協(xié)議已有約定以外，其他條款按2009年7月6日簽訂的《工業(yè)廠房租賃合同》執(zhí)行。

2號(hào)廠房建成后，材料公司要求與廚電公司協(xié)商租賃價(jià)格時(shí)，廚電公司卻一直回避。材料公司不得已在2010年9月8日委托律師發(fā)送律師函，告知材料公司的租賃條件，希望其能夠積極回應(yīng)。在發(fā)函后，材料公司又與兩位律師親赴廚電公司，對有關(guān)問題進(jìn)行協(xié)商。當(dāng)時(shí)各方確認(rèn)，由廚電公司于次日向材料公司提供租金價(jià)格的提議，再經(jīng)雙方協(xié)商確定租賃價(jià)格，但廚電公司并沒有按照承諾提供租金價(jià)格。于是在2010年10月13日材料公司再次發(fā)函，在反駁對方的無理要求時(shí)，材料公司提出對租金的最低要求（每平方米12元）。而廚電公司在2010年10月15日發(fā)函明確表示不接受該價(jià)格。其后雙方又多次協(xié)商，但一直無法達(dá)成一致，遂請求法院依法判決。庭審中，廚電公司認(rèn)為材料公司未按約交付廠房已構(gòu)成違約，應(yīng)向其支付100萬元違約金。材料公司認(rèn)為，其于2010年2月4日與廚電公司簽訂《協(xié)議書》，僅是對增建廠房及后續(xù)租賃事宜作了意向性約定。該協(xié)議是一個(gè)預(yù)約合同，只是約定雙方在未來廠房建成后應(yīng)協(xié)商訂立租賃合同，對租賃合同的實(shí)質(zhì)條款如租賃價(jià)格并沒有明確約定，并且《協(xié)議書》明確約定先支付租金后使用廠房，在材料公司多次發(fā)函要求廚電公司協(xié)商租金價(jià)格的情況下，廚電公司堅(jiān)持租賃價(jià)格為協(xié)議書中約定的9.5元/平方米，雙方并未就租賃價(jià)格達(dá)成一致，在廚電公司未支付租金的情況下，材料公司未交付廠房，符合協(xié)議及法律規(guī)定。最后，法院支持了材料公司的觀點(diǎn)。

律師觀點(diǎn)：

上述案件的焦點(diǎn)在于雙方簽訂的《協(xié)議書》是否是預(yù)約合同。所謂預(yù)約，即“對未來訂立一定的內(nèi)容契約之約定”，是雙方當(dāng)事人為將來訂立確定性本合同達(dá)成的書面允諾或協(xié)議。通常，人們把將來要訂立的契約稱為本約，而以訂立本約為其標(biāo)的合同便是預(yù)約。從法律的角度，預(yù)約本身即是一種合同，法律上同樣也具有債的效果。但因預(yù)約合同與本約合同在性質(zhì)和內(nèi)容上均有區(qū)別，則由此產(chǎn)生的法律責(zé)任與后果亦不相同。如果一方當(dāng)事人違背誠信，則另一方必將承擔(dān)因信賴對方守約而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，或者喪失與他人簽約的機(jī)會(huì)利益。受害方當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)尋求法律救濟(jì)。預(yù)約合同的意義，是為在公平、誠信原則下繼續(xù)進(jìn)行磋商，最終訂立正式的、條款完備的本約創(chuàng)造條件。因此，在繼續(xù)進(jìn)行的磋商中，如果一方違背公平、誠信原則，或者否認(rèn)預(yù)約合同中的已決條款，或者提出令對方無法接受的不合理?xiàng)l件，或者拒絕繼續(xù)進(jìn)行磋商以訂立本約的，都構(gòu)成對預(yù)約合同的違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)約合同中約定的違約責(zé)任。反之，如果雙方在公平、誠信原則下繼續(xù)進(jìn)行了磋商，只是基于各自利益考慮，無法就其他條款達(dá)成一致的意思表示，致使本約不能訂立，則屬于不可歸責(zé)于雙方的原因，不在預(yù)約合同所指的違約情形內(nèi)。材料公司在公平、誠信的原則下基于通貨膨脹及政府稅費(fèi)上升原因要求合理提高2號(hào)及3號(hào)廠房的租金，是在與廚電公司就廠房租金進(jìn)行價(jià)格磋商，為最終訂立正式的、條款完備的本約創(chuàng)造條件，并不違背《協(xié)議書》的約定和法律規(guī)定。

江蘇立泰律師事務(wù)所

專家評析：

預(yù)約的要件與法律效果

關(guān)鍵詞：預(yù)約

點(diǎn)評人：南京大學(xué)法學(xué)院 解亙

預(yù)約是指約定將來訂立一定契約（本約）的契約（合同）。有時(shí)，一個(gè)交易的談判過程持續(xù)時(shí)間較長。若在此過程中采用預(yù)約的方式，既可以固定交易機(jī)會(huì)，還可以避免直接訂立本約可能產(chǎn)生的交易風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)約本身是一個(gè)合同，但它之所以被稱為預(yù)約，顯然是因?yàn)樗煌诒炯s，僅僅發(fā)生作為預(yù)約之合同的效力。

《合同法》對于預(yù)約未作任何的規(guī)定。2012年的最高人民法院《買賣合同司法解釋》第2條對買賣預(yù)約的認(rèn)定和效力進(jìn)行了專門的規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！钡@個(gè)規(guī)定的表述還存在模糊不清之處，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中預(yù)約的成立基準(zhǔn)以及效力認(rèn)定的立場始終得不到統(tǒng)一。

預(yù)約介于沒有合同拘束力的文本與本約之間，三者之間的界限十分模糊，導(dǎo)致在認(rèn)定上容易產(chǎn)生爭議。既然預(yù)約也是一種合同，那就必須滿足合同的最低要求。依《合同法解釋（二）》第1條第1款的規(guī)定，法院能夠確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。只不過，這里的合同標(biāo)的是將來訂立本約的義務(wù)。只要當(dāng)事人約定將來訂立本約的意思，內(nèi)容上足以確定本約的文本還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。

至于預(yù)約的法律效果，實(shí)踐中，就一方違反預(yù)約時(shí)相對方能否要求其實(shí)際履行，以及損害賠償?shù)暮x究竟是什么，特別是能否直接按照違反本約的方法確定損害數(shù)額，爭議很大。

首先，關(guān)于能否要求實(shí)際履行，較為有力的觀點(diǎn)持肯定立場：若債務(wù)人拒絕訂立本約，則相對方可以法院判決獲得法律擬制出來的被告訂立本約的意思表示，從而達(dá)到強(qiáng)制債務(wù)人履行締約義務(wù)的目的。但這種立場往往對預(yù)約的形式要求較高，即預(yù)約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)完整、清晰，除了不發(fā)生本約效力外，其余的部分都滿足一個(gè)合同的最低要求。

其次，關(guān)于損害賠償?shù)男再|(zhì)和數(shù)額，目前最高人民法院司法解釋起草小組認(rèn)為，在違約責(zé)任上，預(yù)約和本約的最大區(qū)別之一在于預(yù)約合同違約沒有可得利益損害?！邦A(yù)約合同的履行只是發(fā)生簽訂本約合同的行為，即建立一個(gè)新的合同關(guān)系。預(yù)約合同履行行為本身并無任何交易發(fā)生，沒有生成任何經(jīng)濟(jì)利益。若未達(dá)成本約，僅是喪失一次訂立合同的機(jī)會(huì)，并無可得利益損失?！逼鸩菪〗M進(jìn)一步認(rèn)為，相對于本約而言，預(yù)約其實(shí)處于訂立本約的先契約階段。違反預(yù)約的行為既是預(yù)約違約行為，也可以視為是本約之締約過失行為。預(yù)約的損害賠償應(yīng)相當(dāng)于本約的信賴?yán)尜r償，同時(shí)以不超過履行利益為限。所謂信賴?yán)媸侵赶嘈藕贤跫s會(huì)有效訂立而花費(fèi)的費(fèi)用。例如，為締結(jié)契約而作調(diào)查的費(fèi)用、出差費(fèi)用等等。這部分花費(fèi)在契約有效的情形下本屬于相對人自己負(fù)擔(dān)的締約成本。而履行利益是指如果相對人履行合同債權(quán)人應(yīng)該得到的利益。最典型的履行利益，便是轉(zhuǎn)賣利益——已經(jīng)預(yù)定以比買入價(jià)高的價(jià)格出賣。另外，因價(jià)格變動(dòng)所帶來的利益（損失），以及使用標(biāo)的物的利益（在沒有轉(zhuǎn)賣計(jì)劃的情形）等也屬于履行利益。在計(jì)算違反預(yù)約的損失時(shí)，“在最高不超過信賴?yán)娴姆秶鷥?nèi)，由法官從利益平衡和誠實(shí)信用、公平原則出發(fā)，結(jié)合案件實(shí)際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯(cuò)程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。

預(yù)約對于締約的雙方都會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。違反的一方或許會(huì)認(rèn)為既然沒有簽訂正式的合同（本約），就可以隨意地反悔。而期待對方與自己訂立本約的一方，也可能因?yàn)樗s定的內(nèi)容達(dá)不到預(yù)約的程度而喪失機(jī)會(huì)。因此，在訂立預(yù)約時(shí)無論是哪一方都要事先設(shè)想好自己可能的退路，以及對方可能采取的立場。

（本案例由江蘇省經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)法規(guī)處提供）