姜疆

數(shù)據(jù)正日益成為基礎(chǔ)性的生活資料與市場要素，然而圍繞數(shù)據(jù)的紛爭也開始不斷增多。為適應(yīng)大數(shù)據(jù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)飛躍繁榮發(fā)展的時(shí)代趨勢，數(shù)據(jù)資源要素的確權(quán)，以及進(jìn)行相關(guān)的體系和機(jī)制設(shè)計(jì)的緊迫性已愈加凸顯?？墒牵瑪?shù)據(jù)確權(quán)問題非常復(fù)雜，數(shù)據(jù)權(quán)屬構(gòu)成也還存在著較大的分歧。數(shù)據(jù)的虛擬性、多樣性使得其在經(jīng)濟(jì)價(jià)值、法律關(guān)系、權(quán)利主體各方面的體系和機(jī)制設(shè)計(jì)都極為困難。

數(shù)據(jù)大戰(zhàn) 誰與爭鋒——各層面數(shù)據(jù)權(quán)屬糾紛

同時(shí)打開某打車APP，呼叫起終點(diǎn)相同的快車（平價(jià)車），平時(shí)常呼專車（高端車）的用戶，其賬號所顯示的價(jià)格就比平時(shí)只用快車的用戶高；通過某旅行服務(wù)網(wǎng)站訂特定酒店，相同的房間，價(jià)格卻不同，一位用戶的賬號顯示只需300元，另一位的賬號則要380元……

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，這種對不同人要求不同價(jià)格的價(jià)格歧視被稱為“第一類價(jià)格歧視”。通過深挖消費(fèi)者過往消費(fèi)甚至瀏覽記錄，讓算法洞悉消費(fèi)者的喜好和習(xí)慣，不少互聯(lián)網(wǎng)平臺可以清晰地知道消費(fèi)者的“底牌”，通過賺取更多“消費(fèi)者剩余”來獲得超額收益。

從技術(shù)的角度來看，眼下，互聯(lián)網(wǎng)公司基于數(shù)據(jù)的應(yīng)用已經(jīng)發(fā)展到關(guān)系識別、行為預(yù)測等階段。對方通過數(shù)據(jù)采集不僅可以知道你是誰，了解你的親人和社群關(guān)系，還可以基于你的情感偏好、經(jīng)濟(jì)水平等因素，進(jìn)行多樣化推介以及差異化“服務(wù)”。

可是，對于普通用戶而言，歡天喜地?fù)肀陆?jīng)濟(jì)，卻反而深受其害。就個(gè)人享受互聯(lián)網(wǎng)平臺和數(shù)據(jù)公司所提供的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)而言，盡管它們應(yīng)依法取得被收集個(gè)人數(shù)據(jù)的自然人的同意，但作為消費(fèi)者的自然人并沒有很大的協(xié)商空間，消費(fèi)者同互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)博弈也幾無勝算之可能。

除了消費(fèi)者最為關(guān)注的個(gè)人數(shù)據(jù)，還有企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)，也面臨著類似的問題。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)成為一種頗為重要的生產(chǎn)要素和資源，在生產(chǎn)產(chǎn)品和提供服務(wù)的過程中，企業(yè)獲取并積累了豐富的大量的數(shù)據(jù)。通過挖掘數(shù)據(jù)，企業(yè)可以獲得很多有用信息，幫助做出決策、產(chǎn)生價(jià)值。

與個(gè)人數(shù)據(jù)一樣，企業(yè)數(shù)據(jù)涉及商業(yè)秘密，亦是各企業(yè)的核心競爭力之所在，需要被保護(hù)。伴隨著數(shù)據(jù)資源商業(yè)價(jià)值的日益凸顯，圍繞數(shù)據(jù)的紛爭卻也在不斷增多：順豐與菜鳥對于物流數(shù)據(jù)的爭奪、華為和微信之間的數(shù)據(jù)搜集之爭、LinkedIn同HiQ之間的訴訟……

阿里巴巴的菜鳥致力于整合多個(gè)快遞公司的資源，形成一個(gè)物流數(shù)據(jù)平臺，這是阿里電商產(chǎn)業(yè)鏈中的一環(huán)。菜鳥竭力地將物流信息“聚合”到自己的“大數(shù)據(jù)池”內(nèi)。一般快遞公司擔(dān)心業(yè)務(wù)流失，且并沒有能力對抗阿里對數(shù)據(jù)的索求，于是只能接受這種強(qiáng)制性的合作條款，是一種“拿數(shù)據(jù)換市場”的行為。

而作為市值2000億元的行業(yè)龍頭，順豐并不完全依賴于阿里系的流量，并且在近年的實(shí)踐中已經(jīng)逐步掌握了相對話語權(quán)。對順豐而言，這些數(shù)據(jù)既涉及消費(fèi)者和用戶的信息，又涉及企業(yè)自身的核心競爭力，相當(dāng)于自己的血液，無償輸血給另一個(gè)公司，是難以接受的。另據(jù)透露，菜鳥還希望順豐由騰訊云切換至阿里云，這更讓順豐倍感“人為刀俎”。于是，雙方的矛盾日益加深，最終爆發(fā)了“豐鳥大戰(zhàn)”。

公共數(shù)據(jù)方面，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相繼從傳統(tǒng)行業(yè)、第三方和個(gè)人手中獲取信息/數(shù)據(jù)之后，政府又向它們開啟了資源門戶。借由“互聯(lián)網(wǎng)+”的國家政策，國務(wù)院開始推動(dòng)各級政府開放特定公共數(shù)據(jù)，允許第三方企業(yè)進(jìn)行挖掘，以期提升公共服務(wù)質(zhì)量。但相關(guān)專家表示，由于對公共數(shù)據(jù)挖掘的私人實(shí)踐并沒有受到有效的約束，最終很可能是將傳統(tǒng)公共資源再次引入私人控制的數(shù)據(jù)池。

同時(shí)，特別需要注意的是，過去往往只有政府部門掌握的數(shù)據(jù)，才有可能影響到整體層面的利益。但在大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)收集、匯聚、流轉(zhuǎn)等大量地發(fā)生在公共部門之外，許多企業(yè)掌握著海量的數(shù)據(jù)資源。這些數(shù)據(jù)，已經(jīng)具備了影響國家、公共利益的可能性。如阿里巴巴掌握的海量用戶信息，其規(guī)模和顆粒度均可比肩公安部的國家人口基礎(chǔ)信息庫，準(zhǔn)確性甚至更勝一籌。

無論是國家掌握的還是公共部門之外產(chǎn)生的能夠影響一國整體利益的海量數(shù)據(jù)，一旦涉及到“數(shù)據(jù)跨境”，則還很可能對國家安全造成影響和威脅。數(shù)據(jù)不僅能跨越國界傳輸和處理，即使沒有跨越國界，也能被其他國的主體訪問。跨國傳輸、他國瀏覽，這是數(shù)據(jù)跨境的兩種基本形式。

“棱鏡門”等重大信息安全事件的爆發(fā)充分表明，數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)對國家安全造成沖擊是現(xiàn)實(shí)存在的?？缇车臄?shù)據(jù)收集、處理和分析很有可能對國家安全造成重大威脅，即便不是影響一國整體利益的海量的數(shù)據(jù)，企業(yè)數(shù)據(jù)、個(gè)人數(shù)據(jù)也時(shí)刻經(jīng)受著考驗(yàn)。

美國根據(jù)該國《愛國者法案》（USA PATRIOT Act）認(rèn)定，不管是不是美國公民，只要在美國互聯(lián)網(wǎng)公司提供的“云”中存儲數(shù)據(jù)，那么美國就有權(quán)對該數(shù)據(jù)進(jìn)行搜集和處理。要知道，隨著工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)的推進(jìn)，越來越多的企業(yè)將走上云端，涉及設(shè)計(jì)、制造等眾多的商業(yè)機(jī)密都將匯集到云上。而當(dāng)前，全球?qū)嵙ψ顝?qiáng)的云處理服務(wù)都是由美國互聯(lián)網(wǎng)公司，例如谷歌、微軟、亞馬遜和臉譜等提供的。

數(shù)據(jù)資源跨境問題不可避免地觸發(fā)了各國對個(gè)人隱私、經(jīng)濟(jì)前途和國家安全的風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，“數(shù)據(jù)主權(quán)”的概念被提了出來，越來越多的國家基于國家利益對跨境數(shù)據(jù)進(jìn)行管控。一些國家將互聯(lián)網(wǎng)公司在境內(nèi)建立數(shù)據(jù)中心作為允許其開展服務(wù)的條件；一些國家除了有數(shù)據(jù)在境內(nèi)存儲的要求以外，還有數(shù)據(jù)中心本地化的要求。

所有的這些圍繞數(shù)據(jù)資源的紛爭，都指向了一個(gè)核心的問題——即應(yīng)該如何界定數(shù)據(jù)的權(quán)屬。大數(shù)據(jù)信息資源應(yīng)該歸誰所有？在產(chǎn)生數(shù)據(jù)的用戶和搜集數(shù)據(jù)的企業(yè)之間，誰有權(quán)決定這些數(shù)據(jù)如何使用？誰應(yīng)該獲得這些數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的收益？

數(shù)據(jù)權(quán)屬構(gòu)成的共識與分歧

數(shù)據(jù)確權(quán)問題非常復(fù)雜，數(shù)據(jù)權(quán)屬構(gòu)成也存在著較大的分歧。一方面，數(shù)據(jù)的來源具有多樣性，個(gè)人、企業(yè)和政府對數(shù)據(jù)權(quán)屬的認(rèn)識和關(guān)注重點(diǎn)有明顯的差異；另一方面，信息技術(shù)水平、數(shù)據(jù)控制能力、數(shù)據(jù)分析能力、跨國公司數(shù)量、國家外交環(huán)境等因素都對數(shù)據(jù)確權(quán)有一定的影響。

英國前首相卡梅倫較早地正式提出了“數(shù)據(jù)權(quán)利”（Right to Data）的概念?？穫愓J(rèn)為這是信息社會一項(xiàng)基本的公民權(quán)利，承諾要繼續(xù)在全社會推向深入。由此，數(shù)據(jù)權(quán)利在許多學(xué)者看來等同于：相對應(yīng)公民數(shù)據(jù)采集義務(wù)而形成的對數(shù)據(jù)利用的權(quán)力，即用戶對其數(shù)據(jù)的自決權(quán)和自我控制權(quán)。

數(shù)據(jù)權(quán)利有著豐富的內(nèi)涵和外延，亦有著廣義和狹義之分。筆者認(rèn)為，數(shù)據(jù)權(quán)利狹義地講，僅指用戶的數(shù)據(jù)權(quán)利，而從廣義看，數(shù)據(jù)權(quán)利不僅包括用戶的數(shù)據(jù)權(quán)利，還包括國家數(shù)據(jù)主權(quán)。

國內(nèi)一些學(xué)者還提出了“數(shù)據(jù)權(quán)”的概念，不管是不是基于漢語言文字的獨(dú)特藝術(shù)，這一提法著實(shí)很好地區(qū)分了廣義的數(shù)據(jù)權(quán)利和狹義的數(shù)據(jù)權(quán)利。較早提出數(shù)據(jù)權(quán)概念的學(xué)者曹磊（2013）認(rèn)為，從實(shí)施主體看，數(shù)據(jù)權(quán)包括數(shù)據(jù)主權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利兩個(gè)部分，其中國家是行使數(shù)據(jù)主權(quán)的主體，公民是行使數(shù)據(jù)權(quán)利的主體。對數(shù)據(jù)權(quán)屬問題進(jìn)行過系統(tǒng)研究的學(xué)者肖冬梅和文禹衡（2015）提出，數(shù)據(jù)權(quán)有以國家為中心的國家數(shù)據(jù)主權(quán)和以個(gè)人為中心的數(shù)據(jù)權(quán)利兩個(gè)維度的含義。

在筆者看來，數(shù)據(jù)主權(quán)和數(shù)據(jù)權(quán)利共同構(gòu)成了數(shù)據(jù)權(quán)，因此，數(shù)據(jù)權(quán)相當(dāng)于廣義數(shù)據(jù)權(quán)利。不過，上述學(xué)者的觀點(diǎn)中，數(shù)據(jù)權(quán)利主體沒有明顯區(qū)分層級。數(shù)據(jù)權(quán)利與數(shù)據(jù)主權(quán)也不應(yīng)該對立起來，二者不應(yīng)該分屬兩個(gè)部分或兩個(gè)維度，而應(yīng)該是“一枚硬幣的兩面”。主權(quán)國家可以獨(dú)立自主地對本國數(shù)據(jù)行使占有和管轄的權(quán)利，這正在形成廣泛共識。筆者認(rèn)為，國家數(shù) 據(jù)主權(quán)是用戶數(shù)據(jù)權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)和 前提，而國家數(shù)據(jù)主權(quán)又依賴于用戶數(shù)據(jù)權(quán)利的支撐和體現(xiàn)。

同時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，作為無形物的數(shù)據(jù)，不可能被某一特定主體獨(dú)占，具有非獨(dú)占性或共享性的特點(diǎn)，其本身不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，進(jìn)而否認(rèn)其作為民事權(quán)利客體的必然。

然而，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，無法將數(shù)據(jù)與信息加以分離而抽象地討論數(shù)據(jù)上的權(quán)利，并且，并非無法將之作為民事權(quán)利的客體而加以支配和控制。數(shù)據(jù)依然具有民事權(quán)利客體所要求的獨(dú)立性與財(cái)產(chǎn)性，應(yīng)當(dāng)作為民事權(quán)利的客體。

眾多法學(xué)專家皆表示，作為資源的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)形成產(chǎn)權(quán)，并且受到保護(hù)。一般來說，數(shù)據(jù)的記錄和采集都需要成本，所以也須遵從經(jīng)濟(jì)關(guān)系上誰投資誰擁有誰受益的原則。不過，有關(guān)專家也指出：數(shù)據(jù)同一般財(cái)產(chǎn)不同，數(shù)據(jù)具有通用性，同樣的數(shù)據(jù)采集者眾多，同樣的信息因不同的認(rèn)知，數(shù)據(jù)的構(gòu)成不同，效用也不一樣，產(chǎn)權(quán)的形成依據(jù)也不一樣。

除了對價(jià)與認(rèn)知來源不同，許多數(shù)據(jù)具有共享性，因此同實(shí)物產(chǎn)權(quán)不同的是，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的排它性是有限制的。無法否認(rèn)，法律主體收集的數(shù)據(jù)在產(chǎn)權(quán)歸屬上如何判定確實(shí)是一件復(fù)雜的事情，此問題有待進(jìn)一步深入研究討論。

而對于個(gè)人數(shù)據(jù)，法學(xué)專家和學(xué)者們目前已形成較廣泛的一個(gè)共識是，其不僅具有財(cái)產(chǎn)權(quán)還具有人格權(quán)。肖冬梅和文禹衡認(rèn)為，以個(gè)人為中心的數(shù)據(jù)權(quán)利兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)雙重屬性。齊愛民和盤佳也有類似的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，數(shù)據(jù)權(quán)屬包括數(shù)據(jù)主權(quán)和數(shù)據(jù)權(quán)兩部分，其中數(shù)據(jù)權(quán)則由個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)和數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授何淵也認(rèn)為，個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)具有雙重屬性，即數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)和數(shù)據(jù)人格權(quán)。

何淵還明確提出，數(shù)據(jù)人格權(quán)主要包括數(shù)據(jù)知情同意權(quán)、數(shù)據(jù)修改刪除權(quán)、數(shù)據(jù)被遺忘權(quán)，其所承擔(dān)的主要功能是保障隱私空間，讓人們享受大數(shù)據(jù)時(shí)代的“美好生活”。

數(shù)據(jù)權(quán)利和數(shù)據(jù)主權(quán)的行使

數(shù)據(jù)，如果被濫用有可能會傷及社會倫理、市場規(guī)則，甚至公共安全，然而，如果不能被利用就是廢物。為適應(yīng)大數(shù)據(jù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)大發(fā)展的時(shí)代趨勢，數(shù)據(jù)資源要素的確權(quán)，以及進(jìn)行相關(guān)的體系和機(jī)制設(shè)計(jì)的緊迫性已愈加凸顯。

毫無疑問，對數(shù)據(jù)權(quán)利的設(shè)定和相應(yīng)的保護(hù)，要建立在準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)性質(zhì)判定和分類的基礎(chǔ)上。對此，湖南大學(xué)兼職教授、中國行為法學(xué)會金融法律行為研究會會長朱小黃提出，不同類型的數(shù)據(jù)其權(quán)利結(jié)構(gòu)差異很大，關(guān)鍵是找到合適的維度進(jìn)行分類分析并進(jìn)行合適的權(quán)利設(shè)計(jì)。

眼下，大量的研究、開發(fā)、營銷的依據(jù)主要源于行為端數(shù)據(jù)和人身端數(shù)據(jù)，導(dǎo)致個(gè)人信息安全成為大數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)風(fēng)起云涌的犧牲品。然而，在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時(shí)代，人們用信息可以換取的經(jīng)濟(jì)利益日漸增多，被視為不可侵犯的隱私的范圍同時(shí)亦可能會變得愈來愈小。

實(shí)際中，正如紐約大學(xué)教授艾寧德亞·高斯在其暢銷書《點(diǎn)擊》中所講的那樣，越來越多的人正在習(xí)慣于將個(gè)人信息當(dāng)成貨幣——向企業(yè)出讓自己的信息，以換取其更好的服務(wù)。當(dāng)然，一些“貨幣”的擁有者似乎對它們的估價(jià)并不高，然而一些敏感的人則把隱私的邊界擴(kuò)得較大，將很多別人樂于公開的信息都視為神圣不可侵犯。

理想的狀況應(yīng)該是，市場上存在多類相關(guān)企業(yè)和業(yè)務(wù)，分別滿足不同人的需求——更重視隱私的人，被搜集較少的信息，獲得更少的個(gè)性化服務(wù)；相對不重視隱私的人，會被搜集更多信息，但可以獲得更豐富、更多樣的個(gè)性化服務(wù)。但遺憾的是，這種美好的情況可能會被“信息不對稱”所破壞。

同時(shí)，由于個(gè)人數(shù)據(jù)可以識別出特定自然人，利用個(gè)人數(shù)據(jù)不僅可能侵害自然人隱私權(quán)等人格權(quán)益，還可能出現(xiàn)侵害自然人財(cái)產(chǎn)權(quán)的惡果。

清華大學(xué)法學(xué)院黨委副書記程嘯教授提出，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，法律上賦予自然人對個(gè)人數(shù)據(jù)的權(quán)利，應(yīng)是保護(hù)自然人對其個(gè)人數(shù)據(jù)被他人收集、存儲、轉(zhuǎn)讓和使用的過程中的自主決定的利益，此種利益具體表現(xiàn)在多方面。

大數(shù)據(jù)時(shí)代的數(shù)據(jù)資源要素，無論其來源如何，都可被分為兩類：個(gè)人數(shù)據(jù)與非個(gè)人數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的“可識別性”（identifiable）是區(qū)分個(gè)人數(shù)據(jù)與非個(gè)人數(shù)據(jù)的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，那些無法識別出特定自然人的數(shù)據(jù)即非個(gè)人數(shù)據(jù)。一些法律專業(yè)人士認(rèn)為，非個(gè)人數(shù)據(jù)因不涉及自然人權(quán)益的保護(hù)，故法律上沒有必要給予過多限制。

對于商業(yè)化數(shù)據(jù)，如果其有明確的產(chǎn)權(quán)歸屬，而所有者愿意出讓時(shí)，應(yīng)該令使用者可以通過付出對價(jià)，而取得這些數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)或使用權(quán)。朱小黃教授就提出，從本質(zhì)上考量，個(gè)人隱私的保護(hù)是法律要執(zhí)守的邊界，商業(yè)秘密的保護(hù)則主要是契約保護(hù)問題，要通過追償對價(jià)解決，使商業(yè)數(shù)據(jù)機(jī)密通過契約而成為流轉(zhuǎn)數(shù)據(jù)。

而公共數(shù)據(jù)與其它社會產(chǎn)品相比，帶有顯著的公共資源特征。政府有責(zé)任向公眾提供屬于公共資源的數(shù)據(jù)，凡是政府在運(yùn)用的，本質(zhì)上公眾都可以運(yùn)用，包括互聯(lián)網(wǎng)平臺和數(shù)據(jù)公司。

數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的特征決定了數(shù)據(jù)必須在更多的維度和更廣的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)流動(dòng)與融合才能產(chǎn)生更高的價(jià)值。限制數(shù)據(jù)跨境將會對經(jīng)濟(jì)健康成長和發(fā)展造成影響，過于尋求對本國數(shù)據(jù)資源的絕對控制，會導(dǎo)致數(shù)據(jù)流動(dòng)停滯和其與網(wǎng)絡(luò)空間分裂，最終反使得本國數(shù)據(jù)主權(quán)受損。

因此，各國的數(shù)據(jù)主權(quán)管轄無法避免要與其他國家和行為體之間形成權(quán)利交換與權(quán)力妥協(xié)。目前，數(shù)據(jù)跨境流通機(jī)制的總體原則是，數(shù)據(jù)在國外主體處受到的保護(hù)程度，不低于在國內(nèi)保護(hù)的程度。但就跨境數(shù)據(jù)流動(dòng)安全管理總體框架而言，目前世界各國尚無統(tǒng)一制度安排。同時(shí)，國際社會并未對各國的數(shù)據(jù)主權(quán)管控范圍進(jìn)行劃定，數(shù)據(jù)主權(quán)在國際法制定方面尚處空白。

必須強(qiáng)調(diào)的是，既然是主權(quán)，就應(yīng)該堅(jiān)持獨(dú)立自主地處理相關(guān)事務(wù)。但是，涉及數(shù)據(jù)的主權(quán)和數(shù)據(jù)跨境的問題，目前來講，一方面要通過努力提升技術(shù)水平以捍衛(wèi)本國數(shù)據(jù)主權(quán)與數(shù)據(jù)權(quán)益，一方面確實(shí)需要通過協(xié)商談判來解決有關(guān)分歧。同時(shí)，可以考慮積極推動(dòng)建立聯(lián)合國框架下的數(shù)據(jù)主權(quán)的網(wǎng)絡(luò)空間治理體系，主張任何主權(quán)國家不論大小地位平等，反對數(shù)據(jù)霸權(quán)，強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)治理的公平與開放。