于萌

摘要：隨著各種各樣的全球化，各國之間的界限也被逐漸打通。技術(shù)是強(qiáng)國之力，同時又具有更新快的特點。因此，國際技術(shù)貿(mào)易已然成為一種重要的技術(shù)交流手段。隨著國際技術(shù)貿(mào)易市場的不斷擴(kuò)大、數(shù)量的不斷增多，它為交易雙方帶來的風(fēng)險也體現(xiàn)得愈加明顯。在本文中，筆者從技術(shù)許可方與被許可方兩個角度分別闡述了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓為雙方帶來的風(fēng)險；并針對上述風(fēng)險提出可行的解決辦法：對于技術(shù)許可方，利用技術(shù)生命周期理論、把握“模仿時滯”、以減小風(fēng)險獲取最大利潤；對于被許可方，提前做好信息儲備與可行性研究，事先了解技術(shù)的前景與市場、技術(shù)許可方的公司信息，從而在磋商談判中獲得有利地位、堅決抵制限制性商業(yè)條款。

關(guān)鍵詞：國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓；風(fēng)險；風(fēng)險防范

1 技術(shù)許可方的轉(zhuǎn)讓風(fēng)險

技術(shù)許可方擁有先進(jìn)的技術(shù)與設(shè)備，在交易雙方中占據(jù)著強(qiáng)勢的地位。對于技術(shù)許可方來講，其核心目的是在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中獲取最大的經(jīng)濟(jì)效益。一旦一項技術(shù)落后、過時、被淘汰，那么其所擁有的經(jīng)濟(jì)價值也將隨之消失。因此，何時將技術(shù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、獲取優(yōu)勢談判地位便是關(guān)鍵。我們可以通過選取合適的轉(zhuǎn)讓時間，從而減小技術(shù)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險。

美國學(xué)者M(jìn).V.波斯納在1961年提出的技術(shù)差距理論為技術(shù)轉(zhuǎn)讓的時間選擇提供了理論參考。技術(shù)差距理論，又稱技術(shù)差距模型，是把技術(shù)作為獨立于勞動和資本的第三種生產(chǎn)要素，探討技術(shù)差距或技術(shù)變動對國際貿(mào)易影響的理論。該理論認(rèn)為，技術(shù)實際上是一種生產(chǎn)要素，并且實際的科技水準(zhǔn)一直在提高，但是在各個國家的發(fā)展水平不一樣，這種技術(shù)上的差距可以使技術(shù)領(lǐng)先的國家具有技術(shù)上的比較優(yōu)勢，從而出口技術(shù)密集型產(chǎn)品。隨著技術(shù)被出口國的模仿，這種比較優(yōu)勢消失，由此引起的貿(mào)易也就結(jié)束。也即是說，期間存在一個模仿時滯——創(chuàng)新國在一種新產(chǎn)品成功后，且在模仿過掌握這種技術(shù)之前，具有技術(shù)領(lǐng)先優(yōu)勢。一旦模仿國掌握了該項技術(shù)，利用其低成本的優(yōu)勢不斷縮小差距，那么，創(chuàng)新國的優(yōu)勢也隨之不復(fù)存在了。

因此，對于技術(shù)許可方來講，把握好“模仿時滯”便是關(guān)鍵。當(dāng)我們決定進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)事先考察技術(shù)在市場上的現(xiàn)狀與發(fā)展態(tài)勢，爭取在差距減小的初期進(jìn)行轉(zhuǎn)讓事宜、磋商談判，以獲取較高的談判地位與有利的談判條件。避免將時間戰(zhàn)線拉得過長，使技術(shù)漸漸進(jìn)入淘汰境遇，最后導(dǎo)致無利而歸。

2 技術(shù)被許可方的受讓風(fēng)險

被許可方一般是技術(shù)落后的一方，相比于技術(shù)許可方，它在交易過程中處于劣勢的位置，具體表現(xiàn)為以下兩個方面。

2.1 信息的不對稱性

對稱的技術(shù)信息是指在技術(shù)交易的雙方都了解對方所具有的技術(shù)狀況和所處環(huán)境，以達(dá)到在交易中進(jìn)行理性選擇、公平競爭和平等貿(mào)易的目的。顯然，在技術(shù)的貿(mào)易中，掌握技術(shù)信息的一方可能會利用對方的無知，為了謀求自身利益而侵害他方權(quán)益。當(dāng)然，處于信息劣勢的一方，也不一定會被輕易的欺騙。他知道對方可能會乘機(jī)牟利，也會做好相應(yīng)的心理準(zhǔn)備，因此對任何交易都持懷疑態(tài)度。最終，將會導(dǎo)致技術(shù)交易中逆向選擇和道德風(fēng)險兩種后果。在技術(shù)交易達(dá)成之前，非對稱信息會導(dǎo)致技術(shù)交易產(chǎn)生逆向選擇，即由于技術(shù)的許可方向被許可方提供技術(shù)信息或價格信息的不對稱，使得被許可方對技術(shù)的性能、質(zhì)量和價格方面所產(chǎn)生得一種逆反心理；而在技術(shù)交易達(dá)成之后，技術(shù)的被許可方可能為了自己的私利，在技術(shù)許可方將技術(shù)以及詳細(xì)資料許可給被許可方后，被許可方將已掌握的供方技術(shù)泄露給其他方，從而損害供方利益的行為，也即是技術(shù)許可方所遭受的道德風(fēng)險。

事實上，無論是逆向選擇還是道德風(fēng)險，兩者皆因交易雙方對彼此的不信任而起。若是每一個技術(shù)許可方都將自己的技術(shù)信息全面地、誠實地提供給被許可方，那么被許可方也不會產(chǎn)生逆反心理；若是每一個技術(shù)被許可方在接受技術(shù)信息后都實施嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募夹g(shù)保密工作，那么許可方也不會遭受道德風(fēng)險，也就更容易相信被許可方、將自己的全部技術(shù)信息提供給被許可方。

2.2 限制性商業(yè)條款

限制性商業(yè)條款，是指不盡合理的條款。在國際技術(shù)貿(mào)易中，技術(shù)許可方常常利用自己的技術(shù)優(yōu)勢，強(qiáng)迫技術(shù)被許可方接受一些限制性條款，以排斥被許可方的競爭威脅。它的前提是：技術(shù)許可方具有一定的市場知名度和核心力，具有絕對的技術(shù)優(yōu)勢。

常用的限制性商業(yè)條款有：單方面的回授條款、獨家經(jīng)營條款、限制研究條款、限制使用人員條款、限制產(chǎn)品價格條款、限制技術(shù)更改條款、包銷和獨家代理條款、搭售條款、出口限制條款、合同期限條款、限制使用范圍條款等。事實上，這些限制性條款的核心是限制轉(zhuǎn)售方的出口地區(qū)、出口數(shù)量和出口價格，主要體現(xiàn)在限制轉(zhuǎn)售方的市場空間及靈活度。有的許可方甚至要求必須經(jīng)其同意后被許可方才能出口，或只能通過許可方出口，有的許可方干脆就不允許出口。

限制性商業(yè)條款具有單向性的特點：被許可方處于弱勢地位，無法給予許可方同等的反限制。它漠視被許可方的權(quán)益，具有極強(qiáng)的不合理性，可以說是權(quán)利的濫用；它限制實質(zhì)性的貿(mào)易自由，阻礙技術(shù)的改進(jìn)及發(fā)展。雖然它一般為法律上所嚴(yán)格禁止，但仍普遍存在此現(xiàn)象。限制性商業(yè)條款對技術(shù)被許可方的風(fēng)險主要表現(xiàn)為：企業(yè)出口減少、產(chǎn)品品種單調(diào)、生產(chǎn)能力得不到充分利用、不能通過技術(shù)引進(jìn)加強(qiáng)自身的技術(shù)開發(fā)能力等。

3 技術(shù)許可方的風(fēng)險防范

3.1 依據(jù)技術(shù)生命周期理論，抓住“模仿時滯”，獲取最大經(jīng)濟(jì)利益

技術(shù)生命周期周期理論由產(chǎn)品生命周期理論與技術(shù)創(chuàng)新融合而成。產(chǎn)品生命周期理論由美國哈佛大學(xué)教授雷蒙德·弗農(nóng)提出，是指產(chǎn)品具有的市場壽命，即一種新產(chǎn)品從開始進(jìn)入市場到被市場淘汰的整個過程。這樣的一個產(chǎn)品生命周期由四個不同時期構(gòu)成：

形成期、成長期、成熟期和衰老期。

與之相對應(yīng)的，技術(shù)生命周期也由四個不同時期構(gòu)成：（1）產(chǎn)品的創(chuàng)新階段：由于此時處于創(chuàng)新階段，創(chuàng)新國作為第一批的技術(shù)擁有者很容易形成技術(shù)壟斷，這時，我們應(yīng)當(dāng)選擇適當(dāng)?shù)陌l(fā)展策略、搶占技術(shù)制高點。（2）產(chǎn)品的成熟階段：對于創(chuàng)新國來說，成熟期的技術(shù)發(fā)展相比于創(chuàng)新期更容易遇到瓶頸、因而技術(shù)發(fā)展受到限制、速度減緩；而對于后期之國來說，有了創(chuàng)新國在前方鋪路、減少了一定的風(fēng)險，此階段是一個極好的創(chuàng)新發(fā)展的機(jī)會。同時，由于后起之國的不斷創(chuàng)新，創(chuàng)新國的出口受到威脅，其優(yōu)勢也開始漸漸減弱。（3）產(chǎn)品的趨于標(biāo)準(zhǔn)化階段：由于生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化，其成本肯定會下降。此階段的核心在于比對勞動成本，勞動成本越低，優(yōu)勢越大。因而，此時生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)向勞動力密集、勞動力成本低的國家，創(chuàng)新國的優(yōu)勢已經(jīng)不復(fù)存在。（4）產(chǎn)品的完全標(biāo)準(zhǔn)化階段：由于原創(chuàng)新國的勞動力成本較高，此時的原創(chuàng)新國已經(jīng)成為純進(jìn)口國。

綜上可見，創(chuàng)新國在產(chǎn)品的創(chuàng)新階段和產(chǎn)品的成熟階段具有技術(shù)優(yōu)勢且這種優(yōu)勢是隨時間推移而遞減的。技術(shù)許可方若想獲取最大經(jīng)濟(jì)效益、減少技術(shù)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險，就應(yīng)當(dāng)把握好自身優(yōu)勢，盡量在技術(shù)創(chuàng)新完成后立即決定是否轉(zhuǎn)讓、爭取在產(chǎn)品的成熟階段的前期進(jìn)行交易磋商，以獲取強(qiáng)勢的談判地位、爭取最優(yōu)轉(zhuǎn)讓價格及轉(zhuǎn)讓條件，最終獲得最大利潤。切莫猶豫不決、拉長時間戰(zhàn)線、消耗自身優(yōu)勢。

3.2 簽訂保密協(xié)議、做好監(jiān)督工作、防止道德風(fēng)

正如上文所說，由于交易雙方的信息不對稱，技術(shù)許可方很可能會遭受道德風(fēng)險。為了防止自己的技術(shù)信息被泄露給他人，技術(shù)許可方應(yīng)當(dāng)注意以下三點：（1）在交易雙方簽訂合同時，許可方應(yīng)當(dāng)同時簽訂保密協(xié)議、明確保密條款，包括保密范圍、保密期限、保密責(zé)任等事項。（2）技術(shù)許可方在技術(shù)轉(zhuǎn)讓的過程中，要嚴(yán)格監(jiān)督被許可方對自己技術(shù)的使用情況，保證被許可方在合同框架下的合理使用。（3）保存技術(shù)信息方面的有效證據(jù)，盡早聘請律師做經(jīng)營自由度及是否侵犯他人技術(shù)信息權(quán)利的分析，并分析他人可能從哪些方面主張我方侵權(quán)，并站在被訴者的角度提前想好應(yīng)對措施。

4 技術(shù)被許可方的風(fēng)險防范

由于信息的不對稱性，技術(shù)被許可方經(jīng)常在交易中處于弱勢地位，遭受較大的轉(zhuǎn)讓風(fēng)險。為盡量規(guī)避風(fēng)險，被許可方應(yīng)當(dāng)提前做好準(zhǔn)備、打好信息戰(zhàn)。具體表現(xiàn)為對技術(shù)自身發(fā)展的了解與對技術(shù)許可方的情報收集兩方面。

4.1 提前了解技術(shù)信息、前景與市場

在技術(shù)引進(jìn)前，引進(jìn)方應(yīng)當(dāng)做好信息準(zhǔn)備。首先，我們應(yīng)當(dāng)對技術(shù)現(xiàn)狀、市場、前景進(jìn)行簡單的了解與認(rèn)識。我們可以通過與國內(nèi)技術(shù)做對比，從而預(yù)測技術(shù)的發(fā)展前景與發(fā)展態(tài)勢。其次，我們應(yīng)當(dāng)對技術(shù)進(jìn)行可行性研究并作出可行性報告。技術(shù)引進(jìn)的可行性研究即是國家政策和法律的客觀要求，也是引進(jìn)方自身的需要。聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織（UNIDO）曾總結(jié)了許多國家和企業(yè)關(guān)于可行性研究的方法與內(nèi)容，并指出：可行性研究是每個投資項目前期準(zhǔn)備階段的最主要內(nèi)容。它主要分為四個步驟進(jìn)行，包括投資機(jī)會論證、初步的可行性研究、技術(shù)經(jīng)濟(jì)的可行性研究以及評價報告。技術(shù)引進(jìn)的可行性研究應(yīng)注重于技術(shù)歸屬是否單一、技術(shù)引進(jìn)的負(fù)效應(yīng)以及技術(shù)引進(jìn)的成本是否超過自身的承受能力等方面。對于技術(shù)引進(jìn)方來說，加強(qiáng)前期的可行性研究，有利于削減風(fēng)險、提高效益、作出最科學(xué)的決策。最后，不同國家對技術(shù)出口的規(guī)定不一樣，我們應(yīng)當(dāng)提前了解對于該技術(shù)的引進(jìn)限制，避免一切都準(zhǔn)備好后，卻發(fā)現(xiàn)技術(shù)無法轉(zhuǎn)讓的情況。

在技術(shù)引進(jìn)過程中，我們應(yīng)當(dāng)弄清技術(shù)來源的法律狀態(tài)，以免在不知情的情況下侵犯第三人的合法權(quán)益或引進(jìn)已經(jīng)失效、被淘汰的技術(shù)。

在引進(jìn)技術(shù)后，要隨時觀察技術(shù)信息的動態(tài)，一旦有充分理由證明或第三方提出其無效，則應(yīng)考慮停止支付使用費并要回本來不需支付的部分。

4.2 對技術(shù)許可方的情報收集

為了尋求信息平衡，作為技術(shù)引進(jìn)方，應(yīng)當(dāng)事先對技術(shù)許可方進(jìn)行調(diào)查與了解。及時全面的收集技術(shù)許可方的情報。首先，是對許可方的選擇與對其公司信息的了解。我們可以通過向咨詢機(jī)構(gòu)或法律事務(wù)所咨詢、座談的方式了解對方的公司信息。應(yīng)當(dāng)找信用度較高、轉(zhuǎn)讓技術(shù)較多的貿(mào)易伙伴，盡量不要找中間商。其次，是對外詢價的過程。詢價書作為正式的詢價方式，自然是很重要的。我們應(yīng)當(dāng)慎重選擇詢價對象，經(jīng)深思熟慮后再向其送至詢價書，并且給各家發(fā)至的詢價書內(nèi)容應(yīng)一致，其內(nèi)容應(yīng)包括被許可方的基本情況、技術(shù)要求及商務(wù)要求等。最后，通過詢價的回復(fù)對各家進(jìn)行比價。比價的過程中，應(yīng)當(dāng)綜合考量各方面因素，重視專利的橫向比較，注重比較以下四個方面：專利功能的比較、配套性比較、專利價格比較、專利來源比較。較為常用的比價方法有三種：直觀法，直接比較價格的高低；類比法，與以往的價格做比較，需要進(jìn)行拆分、單項對比、過程較為復(fù)雜；經(jīng)濟(jì)效益法，將目光放長、綜合考量技術(shù)所能帶來的經(jīng)濟(jì)效益，而非僅僅拘泥于眼前的利益、進(jìn)行單一的比較。

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