楊凱

引言

過去20年，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)在犯罪中的地位伴隨著網(wǎng)絡(luò)的代際演變經(jīng)歷了同步演變，經(jīng)歷了從“犯罪對(duì)象”、“犯罪工具”發(fā)展到“犯罪空間”的三個(gè)階段。①于志剛、郭旨龍：《網(wǎng)絡(luò)刑法的邏輯與經(jīng)驗(yàn)》，中國(guó)法制出版社2015年版，第7頁。在當(dāng)前，第三階段“網(wǎng)絡(luò)空間”意義上的信息犯罪，具有了不同于傳統(tǒng)社會(huì)的犯罪特征，尤其是在犯罪行為方式的具體表現(xiàn)、危害后果等方面發(fā)生了巨大的變化。但是由于刑法的滯后，并非同類型行為被給與同等違法評(píng)價(jià)。“刷單”，是指反復(fù)大量在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)上進(jìn)行虛假交易并給予好評(píng)，誤導(dǎo)和欺騙買家的操作行為。“刷單”行為本身有時(shí)可以伴有取得其他利益的目的，但是“刷單炒信”是指不以其他目的，而是為了迅速提升網(wǎng)絡(luò)店鋪的銷售量和信譽(yù)等，或者迅速打擊競(jìng)爭(zhēng)商業(yè)對(duì)手的信譽(yù)而進(jìn)行的反復(fù)操作。由于網(wǎng)絡(luò)交易日益占據(jù)生活消費(fèi)的重要組成部分，近年來為了以示懲戒，各地紛紛出現(xiàn)了“刷單入刑第一案”、“反向刷單入刑第一案”、“電商平臺(tái)起訴刷單平臺(tái)第一案”等首案。在這些首案出現(xiàn)后，理論界紛紛提出分歧觀點(diǎn)。在審判實(shí)踐中，這些質(zhì)疑的聲音在我國(guó)刑法理論的法教義學(xué)知識(shí)體系下，在刑事司法功能論和“法院與法學(xué)院各行其是”的運(yùn)行軌跡下，很容易被淹沒。本文之所以關(guān)心這一現(xiàn)象是出于網(wǎng)絡(luò)空間問題的范化以及不可回避性。隨著刑法修正案八、九的實(shí)施，都明顯出現(xiàn)了行政違法犯罪化現(xiàn)象，出現(xiàn)了大量新的行政犯，最為顯著的危險(xiǎn)駕駛罪和環(huán)境犯罪的司法解釋。這一現(xiàn)象是伴隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的全球化思潮而來，為了抵制過多地將違法行政秩序的問題納入刑罰調(diào)整，又出現(xiàn)了非罪化思潮，刑事審判一直不斷受到刑事政策的引導(dǎo)。

法官作為司法實(shí)踐中裁判者，面對(duì)刑事政策以及理論界和法學(xué)界的各種思潮應(yīng)當(dāng)保持獨(dú)立的理性，這是法官獨(dú)立思考的實(shí)質(zhì)化表現(xiàn)。為此，本文的寫作思路放棄了傳統(tǒng)的：?jiǎn)栴}提出→構(gòu)成要件分析→舉例的路徑，而是從:問題提出→實(shí)在觀察（實(shí)在法的規(guī)范體系和行為體系觀察）→理論檢視（刑法教義學(xué)理論）→實(shí)踐檢測(cè)（在應(yīng)用于司法實(shí)踐場(chǎng)景難題的問題化解）的一條在規(guī)范邏輯與司法經(jīng)驗(yàn)之間顧盼往返的路線，并試圖藉此通向刑法教義學(xué)和刑事審判實(shí)踐的司法哲學(xué)統(tǒng)一之境。

一、“網(wǎng)絡(luò)空間”意義上的刷單炒違法評(píng)價(jià)

（一）基于1879起“涉網(wǎng)絡(luò)刷單案”違法評(píng)價(jià)的多樣性分析

對(duì)于刷單行為本身的主要法律規(guī)制，是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》這類市場(chǎng)管理法律規(guī)范，以及《網(wǎng)絡(luò)交易管理法》這類行政法規(guī)，具有明顯的行政違法性質(zhì)，但司法實(shí)踐中的處理結(jié)果卻遠(yuǎn)非如此。2018年7月12日，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“刷單”為關(guān)鍵詞搜索到有關(guān)裁判文書1879件，其中刑事1086件，民事782件，行政11件。其中，在民事裁判文書782例中，485起為合同、不當(dāng)?shù)美m紛，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)糾紛148件，侵權(quán)責(zé)任糾紛23件，余下為其他糾紛。在11例行政裁判文書中，4例為質(zhì)量監(jiān)督行政處罰案件，7例為因?yàn)樗翁摷傩麄鲗?dǎo)致的商標(biāo)評(píng)審爭(zhēng)議。在1087例刑事案件中侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪693件（包括詐騙罪638件，盜竊及其他犯罪合計(jì)55件），破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪287件（其中侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)180件，擾亂市場(chǎng)秩序55件，同時(shí)擾亂市場(chǎng)秩序犯罪中包括了39件為非法經(jīng)營(yíng)罪）、其他非妨害社會(huì)管理秩序類犯罪20件，侵犯公民人身、民主權(quán)利5件，危害公共安全罪2件。其中排序在前兩位的是侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，占全部的63.8%；第二位的是破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，占全部的26.4%。在具體罪名中，第一位的是詐騙罪，占58.7%，第二位是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，占16.6%，第三位是非法經(jīng)營(yíng)罪，僅占3.4%。從以上可以看出，“刷單炒信”在案件中，單純以對(duì)于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的侵害為對(duì)象的是極其少見的，一般多是以獲得經(jīng)濟(jì)利益或其他利益為目的，例如刷單行為作為網(wǎng)絡(luò)詐騙和盜竊的工具進(jìn)行違法評(píng)價(jià)，即屬于第二階段“工具意義”的網(wǎng)絡(luò)犯罪；以損害財(cái)產(chǎn)權(quán)利和交易平臺(tái)的秩序?yàn)槟康倪M(jìn)行違法評(píng)價(jià)則屬于第三階段“空間意義”的網(wǎng)絡(luò)侵害。

（二）“三起刷單首案”示范性違法評(píng)價(jià)的困惑

近兩年，針對(duì)長(zhǎng)期存在的網(wǎng)店刷單的痼疾，不論是淘寶交易平臺(tái)，還是政府及司法機(jī)關(guān)都報(bào)以必須治愈的決心，以各種形式廣泛發(fā)布案例以示懲戒。其中包括“刷單入刑第一案”②徐芬、沈藝婷：《組織刷單炒信觸犯法律底線——浙江省杭州市余杭區(qū)檢察院辦理全國(guó)首例組織刷單炒信案紀(jì)實(shí)》，載《人民檢察》2017年第18期，第67頁。、“反向刷單入刑第一案”、③揚(yáng)子晚報(bào)：《淘寶店主惡意刷單讓對(duì)手降權(quán) 成反向炒信第一案》，http://www.chinanews.com/sh/2016/12-28/8106823.shtml,于2018年7月12日訪問。“電商平臺(tái)起訴刷單第一案”，另外最高人民法院發(fā)布的第87號(hào)指導(dǎo)性案例，在裁判要旨中還將刷單作為量刑辯解意見的舉證責(zé)任劃分予以示范。與此同時(shí)，筆者所在法院也出現(xiàn)了涉及刷單情節(jié)的案件。但是在打擊網(wǎng)絡(luò)空間犯罪同時(shí)，除了懲戒的決心，也出現(xiàn)了極大困惑。

名稱 案件情節(jié) 裁判理由 結(jié)果 作用案例1：李某建立刷單平臺(tái)非法經(jīng)營(yíng)、侵犯公民個(gè)人信息案（2017年全國(guó)十大刑事案件第9號(hào)案例）李某某通過創(chuàng)建“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”網(wǎng)站，利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺(tái)，制定刷單炒信規(guī)則與流程，會(huì)員通過該平臺(tái)發(fā)布或接受刷單炒信任務(wù)，提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽(yù)。李某某共收取平臺(tái)管理維護(hù)費(fèi)、體驗(yàn)費(fèi)及任務(wù)點(diǎn)銷售收入至少30萬元，另收取保證金50余萬元。還查明，李某某曾因犯侵犯公民個(gè)人信息罪，被判處其有期徒刑9個(gè)月，并處罰金兩萬元。李某建立刷單炒信平臺(tái)，吸納淘寶賣家注冊(cè)賬戶成為會(huì)員，組織會(huì)員通過該平臺(tái)發(fā)布或接受刷單炒信任務(wù)，提升會(huì)員淘寶店鋪的銷量和信譽(yù)，欺騙買家。浙江省杭州市余杭區(qū)法院以非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯公民個(gè)人信息罪判處李某有期徒刑五年零九個(gè)月，并處罰金92萬元。侵害了網(wǎng)絡(luò)空間秩序

名稱 案件情節(jié) 裁判理由 結(jié)果 作用案例2：董某、謝某犯破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪一案（反向刷單入刑第一案）董某某雇用指使大學(xué)生謝某某以同一賬號(hào)惡意大量購(gòu)買北京某科技公司淘寶店鋪的商品，總數(shù)達(dá)1505單，買完后立即退貨。北京某科技公司遭到了淘寶網(wǎng)的降權(quán)處罰。偵查期間董某某賠償了被害人15萬元。一審認(rèn)定造成損失159844.29元。二審中，董某某提出，取保候?qū)徠陂g其委托公證處公證其又在一家淘寶店鋪中購(gòu)買了1000余單商品，測(cè)試結(jié)果顯示，并未導(dǎo)致該店鋪被淘寶降權(quán)處罰，用來證明淘寶的降權(quán)規(guī)則具有任意性。二審發(fā)現(xiàn)，董某某購(gòu)買的“全面測(cè)試大量購(gòu)買導(dǎo)致的行為”，其商品類目為“郵費(fèi)”，按淘寶公司規(guī)定，郵費(fèi)鏈接無評(píng)價(jià)入口不計(jì)銷量。另外，二審重新認(rèn)定損失為10萬余元，董某某等兩人刷單的行為，屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪中規(guī)定的“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”，其欲達(dá)到的讓被害單位搜索流量減少的目的，也屬于法條中規(guī)定的“個(gè)人目的”。南京市中級(jí)人民二審認(rèn)定董某某、謝某某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，判處董某某有期徒刑一年、緩刑一年，謝某某免于刑事處罰。侵害了網(wǎng)絡(luò)空間秩序案例3：阿里巴巴起訴杭州簡(jiǎn)世網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（簡(jiǎn)稱“簡(jiǎn)世公司”）侵權(quán)損害賠償案（“電商起訴刷單平臺(tái)第一案”）案例4：郭明升等人假冒注冊(cè)商標(biāo)案（最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例87號(hào)）案例5：胡燕文詐騙案簡(jiǎn)世公司成立傻推網(wǎng)，商家在此平臺(tái)上發(fā)布刷單任務(wù)，商家支付給“刷手”費(fèi)用的20%，作為傻推網(wǎng)傭金。負(fù)責(zé)人是90后楊某，由于“刷單業(yè)務(wù)”覆蓋所有電商平臺(tái)，除楊某本人獲利36萬元外，其余刷手合計(jì)獲利超180萬元。2016年杭州市場(chǎng)監(jiān)管局查處了傻推網(wǎng)，收繳設(shè)備、賬簿。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)管理交易辦法》處以10余萬元罰款。阿里也對(duì)涉案的平臺(tái)商家做出嚴(yán)厲處罰，包括交易量清零、永久關(guān)閉店鋪。此后阿里巴巴向法院起訴，提出：淘寶網(wǎng)所建立的評(píng)價(jià)體系是網(wǎng)站的核心競(jìng)爭(zhēng)力之一，平臺(tái)數(shù)據(jù)“污染”、競(jìng)爭(zhēng)力受損的經(jīng)濟(jì)損失216萬元。被告人郭明升為謀取非法利益，伙同被告人孫淑標(biāo)、郭明鋒在未經(jīng)三星公司授權(quán)許可的情況下，批發(fā)假冒三星手機(jī)裸機(jī)及配件進(jìn)行組裝，在淘寶網(wǎng)店進(jìn)行“正品行貨”宣傳，以低于市場(chǎng)價(jià)格公開銷售，共計(jì)銷售假冒三星手機(jī)20000余部，銷售金額2000余萬元，非法獲利200余萬元。被告人對(duì)其銷售假貨的犯罪事實(shí)無異議，但對(duì)非法經(jīng)營(yíng)額、非法獲利提出異議，辯解稱其淘寶網(wǎng)店存在請(qǐng)人刷信譽(yù)的行為，真實(shí)交易量只有10000多部。被告人胡燕文經(jīng)營(yíng)“四阿哥”服裝假交易，承諾完成交易后返還全部貨款，騙得被害人實(shí)際支付價(jià)款并“確認(rèn)收貨”后，攜款逃匿。根據(jù)提現(xiàn)金額，扣除返款金額，認(rèn)定被騙的總計(jì)735169.40元。被告簡(jiǎn)世公司經(jīng)營(yíng)的傻推網(wǎng)組織刷單，顯然違背了公平、誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，影響到淘寶、天貓兩大平臺(tái)的信用評(píng)價(jià)體系，從而破壞原告努力營(yíng)造的公平、透明、誠(chéng)信的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物環(huán)境，損害了原告的利益。假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額，應(yīng)綜合被告人供述、被害人陳述、網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、賬戶記錄、送貨單等證據(jù)認(rèn)定。被告人辯解稱銷售記錄存在刷信譽(yù)的不真實(shí)交易無證據(jù)證實(shí)的，對(duì)其辯解不予采納。胡燕文借助天貓平臺(tái)，完成了大量虛假交易并實(shí)現(xiàn)對(duì)款項(xiàng)非法占有，且迅速轉(zhuǎn)移，刷客明知刷單，但對(duì)其借助刷單形式的深層目的不得而知，在小利誘惑下將財(cái)物轉(zhuǎn)移于被告人占有構(gòu)成詐騙罪，且數(shù)額特別巨大。浙江省杭州市余杭區(qū)法院依照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，一審判處被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失20.2萬元。江蘇省宿遷市中級(jí)法院刑事判決被告人郭明升犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣160萬元H省W市Q區(qū)人民法院以詐騙罪判處有期徒刑判處有期徒刑十四年五個(gè)月，并處罰金三萬元；贓款繼續(xù)予以追繳。侵害了網(wǎng)絡(luò)空間秩序犯罪工具犯罪工具

以上圖表案例1：2017年全國(guó)十大刑事案件第9號(hào)案例——李某在淘寶網(wǎng)建立刷單平臺(tái)非法經(jīng)營(yíng)、侵犯公民個(gè)人信息案，被稱為“電商刷單入刑第一案”④前引②，第67頁。。案例2：董某某反向刷單破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪被稱為“反向刷單獲刑第一案”。案例3：阿里巴巴起訴杭州簡(jiǎn)世網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（簡(jiǎn)稱“簡(jiǎn)世公司”）侵權(quán)損害賠償案，被稱為“電商起訴刷單平臺(tái)第一案”。案例4：郭明升等人假冒注冊(cè)商標(biāo)案是最高法院發(fā)布的第87號(hào)指導(dǎo)性案例。案例5：胡文燕詐騙案是筆者所在法院審理的一起普通刷單相關(guān)案件，但是鑒于涉及刷單情節(jié)的案件，在實(shí)踐中大量處以詐騙罪，因此該案雖然不具有示范性異議，但是具有一定代表性，在此以供本案中進(jìn)行對(duì)比分析。以上案例1、2、3、4雖然僅有案例4具有指導(dǎo)性案例的效力，但是案例1、2、3也被作為具有示范性意義的案例被廣泛報(bào)道。刷單行為對(duì)于電商交易平臺(tái)的正常秩序造成了嚴(yán)重危害，但是“刷單”這種行為本身，是否值得用刑罰制裁手段，其在網(wǎng)絡(luò)空間治理中多處的作用影響，在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界引起了廣泛爭(zhēng)議。⑤新浪司法：《電商平臺(tái)起訴刷單平臺(tái)案勝訴系全國(guó)首例》，網(wǎng)址http://news.sina.com.cn/sf/news/ajjj/2017-11-17/doc-ifynwnty3864634.shtml，于2018年7月12日訪問。以上案件也揭示了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)刷單在案件審理中的三種地位：1.是構(gòu)成違法行為的構(gòu)成要件本身（案例1、2、3）；2.是違法行為的工具（案例5）；3.屬于量刑情節(jié)（案例4）。其中案例4、5體現(xiàn)了第二階段網(wǎng)絡(luò)犯罪的工具性，是其他違法犯罪目的的附屬情節(jié)。案例1、3，上述兩起“首案”案件并沒有指出案情存在其他的違法故意和不良后果，僅是對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)規(guī)則的違反。其損害后果是不可以具體測(cè)量的，但是其發(fā)展態(tài)勢(shì)已經(jīng)威脅到了商業(yè)交易平臺(tái)的生存發(fā)展，因?yàn)閷?duì)其違法性、可罰性引起了巨大爭(zhēng)議，因此屬于第三階段“網(wǎng)絡(luò)空間”意義上的違法形態(tài)。兩個(gè)“首案”反應(yīng)了對(duì)于“刷單”這一行為本身的違法評(píng)價(jià)迥異，且違法成本與后果明顯失當(dāng)。案例2反向刷單被認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，但刷單手段本身并不具備第一階段的直接指向計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)硬件等設(shè)備、介質(zhì)、系統(tǒng)等功能破壞，是因?yàn)椴捎媚康慕忉尣偶{入破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的涵攝范圍，其本身的目的和案例1和3同屬于利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的自治規(guī)則造成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。處于工具意義上的刷單行為，可以通過傳統(tǒng)罪名的構(gòu)成要件涵攝來解決，例如，以刷單為理由以獲得刷手的自愿交付財(cái)物為目的，認(rèn)定為詐騙犯，或者是利用刷單外掛小程序在網(wǎng)絡(luò)客戶隨意無意思表示的點(diǎn)擊是利用惡意軟件盜取銀行資金的認(rèn)定為盜竊罪，這些由于存在侵犯財(cái)產(chǎn)利益的目的，雖然以刷單為手段，但仍符合主觀與客觀方面的一致性原則。而單純的以虛假增加或減少為目的的“刷單炒信”,不管是正向的刷單還是反向刷單，其獲得財(cái)產(chǎn)利益和其違法評(píng)價(jià)之間往往存在鴻溝。

二、刷單炒信違法評(píng)價(jià)與違法成本不均衡性分析

在對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間危害的意義上，以非法經(jīng)營(yíng)定罪的刷單案件占據(jù)的總數(shù)比例小，單純作為侵權(quán)糾紛處理的民事案件也沒有占據(jù)案件數(shù)主流，行政案件里面也是如此，但從網(wǎng)絡(luò)案件發(fā)展的階段性來看，單純性的以刷單行為造成的危害性為評(píng)價(jià)對(duì)象，而不是將其作為其他犯罪工具評(píng)價(jià)的情境下，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)刷單的單純?cè)u(píng)價(jià)，才是今后的刑事案件發(fā)展的難點(diǎn)。因此，案例1、2、3具有同質(zhì)性，都是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)規(guī)則和競(jìng)爭(zhēng)秩序的破壞，是屬于第三階段網(wǎng)絡(luò)空間意義上的違法評(píng)價(jià)，此本文下面以案例1、2、3為重點(diǎn)分析對(duì)象，才能在一個(gè)平等基礎(chǔ)上作出違法評(píng)價(jià)均衡度衡量。

（一）問題焦點(diǎn)：三起案件違法成本與違法責(zé)任后果的不均衡

下文將介紹三起情節(jié)近似的刷單案件中存在刑事、民事及行政三種不同的違法責(zé)任，并且存在四種不同歸責(zé)結(jié)果——非法經(jīng)營(yíng)罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪、行政違法責(zé)任、民事侵權(quán)責(zé)任。

名稱 犯罪行為手段 違法數(shù)額 違法責(zé)任及成本 行為定性1.李某非法經(jīng)營(yíng)案組織利用“YY語音”為平臺(tái)組織給淘寶網(wǎng)的店鋪刷單增加信譽(yù)80萬元刑罰責(zé)任：有期徒刑五年九個(gè)月，并處罰金92萬元。非法經(jīng)營(yíng)罪2.董某某等破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案利用淘寶交易平臺(tái)反向刷單造成精準(zhǔn)對(duì)手被降權(quán)使信譽(yù)受損 10萬元刑罰責(zé)任：有期徒刑一年，緩刑一年。主動(dòng)民事賠償15萬元。破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪3.阿里巴巴起訴簡(jiǎn)世公司侵權(quán)案組織利用傻推網(wǎng)為平臺(tái)為包括淘寶在內(nèi)的電商平臺(tái)店鋪刷單,在受到行政處罰10萬元后，被阿里巴巴公司起訴216萬元行政處罰+民事侵權(quán)：行政罰款10萬元+民事侵權(quán)賠償20.2元行政處罰和民事侵權(quán)賠償

最終違法所得：案例1最終結(jié)果所得為-12萬元（80萬元-92萬元），并繼續(xù)退贓；案例2違法所得為-5萬元（假如將造成對(duì)方經(jīng)濟(jì)損失視為符合行為目的的收益，則10萬元-15萬元），案例3的違法所得為179.8萬元（216萬元-10萬元-20.2萬元）。最終非經(jīng)濟(jì)成本：案例1為有期徒刑五年九個(gè)月；案例2為有期徒刑十四年五個(gè)月；案例3為行政處罰停產(chǎn)停業(yè)，收繳違法生產(chǎn)工具。因此，案例3的違法所得最高，但是違法成本卻最低。以上案例，三起刷單案件的行為手段相同，但是從案件生效裁判的結(jié)果看，不僅行為性質(zhì)認(rèn)定大相徑庭，且違法收益與違反成本之間的比例極不均衡違法成本與違法責(zé)任后果也大相徑庭。其中案例1違法所得最少，但獲刑最重（且不考慮后續(xù)追贓數(shù)額），案例3簡(jiǎn)世公司違法所得最高，但違法成本最低（且不考慮案例1、2的被告人實(shí)際上同樣會(huì)被網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)禁止?fàn)I業(yè)）。

1.實(shí)然中的規(guī)范分析

之所以在刑事案件審理實(shí)踐中，出現(xiàn)不同的認(rèn)定結(jié)果和刑罰幅度，往往因?yàn)橐?guī)范的目的及其外觀與訴訟參與人的主觀訴訟目的不統(tǒng)一，才會(huì)導(dǎo)致案件結(jié)果的不均衡和過罰失當(dāng)。

（1）網(wǎng)絡(luò)空間行為規(guī)范的階層及其性質(zhì)分析

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)刷單行為規(guī)制的相關(guān)規(guī)范

名稱 性質(zhì) 內(nèi)容《淘寶規(guī)則》 民間自治性規(guī)則第28條：為了確保評(píng)價(jià)體系的公正性、客觀性和真實(shí)性，淘寶將基于有限的技術(shù)手段，遵循《淘寶網(wǎng)評(píng)價(jià)規(guī)則》的規(guī)定，對(duì)違規(guī)交易評(píng)價(jià)、惡意評(píng)價(jià)、不當(dāng)評(píng)價(jià)、異常評(píng)價(jià)等破壞淘寶信用評(píng)價(jià)體系、侵犯消費(fèi)者知情權(quán)的行為予以堅(jiān)決打擊，包括但不限于屏蔽評(píng)論內(nèi)容、刪除評(píng)價(jià)、評(píng)價(jià)不計(jì)分、限制評(píng)價(jià)等市場(chǎng)管理措施。

從規(guī)范體系來分析：第一階層法律，第二階層是行政法規(guī)及規(guī)章，第三階層是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自治性規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)中的刷單行為并沒有直接在《刑法》分則中予以規(guī)范。之所以被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪是由于該罪名第（四）項(xiàng)存在兜底條款，是因?yàn)榻?jīng)過司法解釋的解釋過程被納入了該兜底條款的范圍之內(nèi)?！皩⑺涡袨槎ㄗ?，是將立法沒有犯罪化的行為通過個(gè)案處理予以刑罰制裁，是一種司法犯罪化。”⑥葉良芳：《刷單炒信行為的規(guī)范分析及其治理路徑》，載《法學(xué)》2018年第3期，第177頁。根據(jù)《刑法》225條第（一）-（三）項(xiàng)的罪狀描述，三種行為共同特點(diǎn)僅僅為均需通過專營(yíng)許可或者批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)，而根據(jù)刑法謙抑性原則，對(duì)于兜底條款應(yīng)當(dāng)進(jìn)行同質(zhì)解釋，那么正向的刷單炒信就無法解釋為須經(jīng)過許可的經(jīng)營(yíng)行為，同樣，對(duì)于反向刷單進(jìn)行同質(zhì)化解釋無法解釋為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)工具的行為，其不會(huì)造成計(jì)算機(jī)硬件、軟件、平臺(tái)系統(tǒng)的障礙，僅是被平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商處罰。同樣，也沒有在《侵權(quán)行為法》規(guī)定，“電商平臺(tái)起訴第一案”判決書援引的是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定。對(duì)于其中《淘寶規(guī)則》雖然不屬于法律規(guī)范意義上規(guī)范的性質(zhì)，但是從規(guī)范本身出發(fā)，在一定范圍內(nèi)受到自治性組織規(guī)范調(diào)整的行為也產(chǎn)生拘束力，這種規(guī)范的拘束力來自于經(jīng)過雙方的網(wǎng)絡(luò)契約或者全體網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的“公投”取得授權(quán)，但是其已經(jīng)超越了私權(quán)利主體契約上的效力，在網(wǎng)絡(luò)空間范圍內(nèi)產(chǎn)生抽象的拘束力。因此，從規(guī)范角度，單純性質(zhì)的刷單行為，既非故意詐騙也非針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)益，僅僅是為了刷信譽(yù)的行為，本質(zhì)上是一種典型的行政犯，是在行政處罰手段已經(jīng)不足以遏制違法的情況下，出現(xiàn)的犯罪。網(wǎng)路空間的治理主體是對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的最合適的主體。

（2）不同違法構(gòu)成要件分析

違法責(zé)任1.非法經(jīng)營(yíng)罪構(gòu)成要件1.客體：本罪侵犯的客體是市場(chǎng)管理秩序。2.客觀方面：違反國(guó)家規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。3.主體：一般主體，個(gè)人和單位均可構(gòu)成本罪的主體。4.主觀方面：由故意構(gòu)成，即行為人明知其行為會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序而進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)。過失不構(gòu)成本罪。

違法責(zé)任2.行政違法3.民事侵權(quán)4.違反自治規(guī)則秩序構(gòu)成要件1.客體方面：既有管理秩序也有財(cái)產(chǎn)利益2.客觀要件：采取非法的或者有悖于公認(rèn)的商業(yè)道德的手段和方式，存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為（行為違法）。損害了其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益（違法結(jié)果）。3.主體要件：經(jīng)營(yíng)者4.主觀要件：行為主體存在主觀過錯(cuò)。1.客觀方面：行為具有違法性、有損害事實(shí)的存在、加害行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系四個(gè)方面。2.主觀方面：行為人主觀上有過錯(cuò)。3.客體：侵犯了平等主體民事權(quán)益1.主觀方面：通過電子契約或者參與平臺(tái)規(guī)則的“公投”知曉其內(nèi)容。2.客觀方面：實(shí)施了違反規(guī)范的行為。3.主觀方面：以獲得信譽(yù)增加或者評(píng)分鼓勵(lì)等利益，以及造成對(duì)手收到平臺(tái)處罰的后果。4.客體：侵犯了公共管理秩序

從以上規(guī)范形態(tài)和行為目的，刷單炒信本質(zhì)上是行政違法行為，而行政違法達(dá)到一定程度，可能升格為行政犯。

（二）實(shí)然中的訴訟參與人的行為分析

1.空間秩序侵害還是財(cái)產(chǎn)侵害：三案的違法行為人行為分析

三起案件刷單的作案行為手段的異同：1）三者主要行為方式均為“刷單”，進(jìn)行虛假交易。2）三者發(fā)的空間載體都存在“利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)”進(jìn)行“組織行為”，其中，李某是利用“YY語音”為組織平臺(tái)，胡某是以QQ群為組織平臺(tái)，簡(jiǎn)世公司為利用傻推網(wǎng)組織刷單。三案違法行為人的主觀狀態(tài)：李某、胡某、簡(jiǎn)世公司負(fù)責(zé)人主觀方面均具有利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)進(jìn)行虛假買賣獲取不正當(dāng)利益的故意。因此三案被告人主觀狀態(tài)在“刷單”行為范圍內(nèi)均為明知故意。但不同的是，案例2中的被告人雖然初期僅僅以刷信譽(yù)為目的，并未為了套取“刷手”資金為目的，但是后期由于經(jīng)濟(jì)問題發(fā)生了犯意轉(zhuǎn)化，才是導(dǎo)致其被認(rèn)定為詐騙罪的關(guān)鍵要素。

2.規(guī)制違法還是填補(bǔ)損害：三案的受害人的維權(quán)目的分析

由于受害人的主觀狀態(tài)是否存在過錯(cuò)，會(huì)牽涉到行為的“可答責(zé)任性”，因此，我們有必要分析是否因?yàn)槿傅氖芎θ酥饔^狀態(tài)存在差異造成案件的歸責(zé)結(jié)果不同。同時(shí)，受害人維權(quán)目的不同也會(huì)造成不同結(jié)果。

案例1：受害人為買家，買家對(duì)于被告人的刷單也是明知且積極參與其中的，不同的是胡某案中，受害人即買家支付價(jià)款后預(yù)期退款并獲得贈(zèng)品，部分買家的經(jīng)濟(jì)損失為出乎意料之外的“不退款”。因此，受害人對(duì)于刷單行為明知且參與了的。

案例2：受害人為賣家且是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，其對(duì)刷單不明知。

案例3：受害人為交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)管理者——阿里公司對(duì)于被告的違法行為積極進(jìn)行處理，除向行政機(jī)關(guān)舉報(bào)之外，還提起了民事賠償訴訟。主觀上原告不存在過錯(cuò)。

雖然三起案件中，受害人都不存在過錯(cuò)，但是需要我們注意的案例1、2受到損失是行為過程導(dǎo)致的直接經(jīng)濟(jì)損失或者經(jīng)營(yíng)損失，但是案例3平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者本身也是平臺(tái)管理者，雖然其訴訟主張為由于影響了信譽(yù)評(píng)價(jià)機(jī)制造成交易平臺(tái)經(jīng)濟(jì)損失216萬元，但是由于其經(jīng)濟(jì)損失的不具備民法侵權(quán)損害的“可預(yù)見性”，因此法院判決認(rèn)定的金額并非根據(jù)其損失或者非法所得額計(jì)算，本質(zhì)上還是針對(duì)被告違法行為的一種懲罰措施。且網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，本身同是犯罪網(wǎng)絡(luò)空間的提供者和管理者，具有對(duì)于被告行為管理的義務(wù)。而尋求民事訴訟救濟(jì)，實(shí)質(zhì)上使其平臺(tái)管理“失靈”后，需求行政處罰規(guī)制依然“失靈”采取的最后規(guī)制懲罰措施。其目的不在于普通民事侵權(quán)糾紛中的填平損失，而在于規(guī)制和預(yù)防。

（三）應(yīng)然中的刑法理論分析

1.刷單炒信與行政犯

我國(guó)行政違法和刑事犯罪并存的二元違法體系下，不應(yīng)將行政犯升格成與之違法要件不同的刑事犯罪。⑦葉良芳：《刷單炒信行為的規(guī)范分析及其治理路徑》，載《法學(xué)》2018年第3期，第185頁。電商平臺(tái)應(yīng)是治理刷單的首要主體，刑罰手段在民事、行政手段和其他治理手段用盡之前先動(dòng)用是不合適的。電商平臺(tái)處于與政府、企業(yè)、媒體多元共同治理的生態(tài)體系中，在眾多治理主體中，最有效的治理主體應(yīng)當(dāng)是電商平臺(tái)。

在近年來，對(duì)規(guī)制與社會(huì)治理研究中，“規(guī)制治理”更強(qiáng)調(diào)多元主體工具?！耙?guī)制”不再定位于政府部門法治手段，而是“公共機(jī)構(gòu)對(duì)那些社會(huì)群體重視的活動(dòng)所進(jìn)行的持續(xù)集中的控制”以實(shí)現(xiàn)公共政策目標(biāo)，包括設(shè)定規(guī)則、收集信息、建立反饋或者監(jiān)督機(jī)制，并設(shè)立糾正違反規(guī)范的回應(yīng)機(jī)制?！爸卫怼敝黧w也不限于國(guó)家，更強(qiáng)調(diào)國(guó)家與非國(guó)家主體之間相互作用，以網(wǎng)絡(luò)治理等方式去實(shí)行相應(yīng)行政任務(wù)⑧〔英〕科林·斯科特：《規(guī)制治理與法律：前言問題研究》，安永康譯，宋華琳校，清華大學(xué)2018年版，第6頁。。事實(shí)上，刷單炒信破壞的是淘寶平臺(tái)的信用評(píng)價(jià)機(jī)制，是一種非政府的評(píng)價(jià)治理標(biāo)準(zhǔn)。非法經(jīng)營(yíng)罪是法定犯，具有二次違法性。⑨鄭偉、葛立剛：《刑行交叉視野下非法經(jīng)營(yíng)罪法律責(zé)任厘定》，載《法律適用》2017年第3期，第72頁。根據(jù)兜底條款同質(zhì)解釋規(guī)則，兩高《信息犯罪司法解釋》是一種類推解釋，且違反了禁止不利于被告人的類推規(guī)則。

2.刷單炒信與抽象危險(xiǎn)犯

“抽象危險(xiǎn)”是指的法律擬制的危險(xiǎn)，無論是正向刷單還是反向刷單，不是現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪指的是一種現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)區(qū)別在于因果關(guān)系中，行為與結(jié)果的聯(lián)系緊密程度不同，如果將行為與結(jié)果分為四個(gè)等級(jí)：1.造成；2.引起；3.相關(guān)；4.增加風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)滿足抽象危險(xiǎn)犯中已成文的構(gòu)成要件，就推定侵害法益的結(jié)果存在。但是在實(shí)踐中，什么是危險(xiǎn)，什么是抽象的危險(xiǎn)，都是存在模糊的，德國(guó)Gramer教授提出“不能未遂”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“不能未遂犯”之所以被看做是對(duì)法益的攻擊，并非因?yàn)樾袨榇嬖诰唧w危險(xiǎn)，單純的刷單炒信行為與污染環(huán)境行為一樣，僅僅單次行為本身不足以產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害或者損害的威脅，但是反復(fù)大量多次的行為可以造成犯罪后果，因此網(wǎng)絡(luò)交易刷單所構(gòu)成的非法經(jīng)營(yíng)罪具有累積犯特征。刷單炒信行為造成的侵害是破壞信用機(jī)制，由于網(wǎng)絡(luò)的可復(fù)制性，一旦刷單成功事后刪除恢復(fù)評(píng)價(jià)，由于網(wǎng)絡(luò)的傳播性、信息的可復(fù)制性，也將受到不可以估量的影響。其主要是使電商平臺(tái)特有的誠(chéng)信機(jī)制失靈，其與無數(shù)潛在買家是否出于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤購(gòu)買商品服務(wù)，不需要必然聯(lián)系，僅僅是為了加速店鋪信譽(yù)評(píng)價(jià)增值速度，而信譽(yù)評(píng)價(jià)是一種民主投票方式。淘寶、京東等網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)存在的價(jià)值，不在于其商品獨(dú)立性，在于其建立的特有信譽(yù)機(jī)制和交易秩序規(guī)則，給客戶帶來的安全信賴感和秩序感，其信譽(yù)評(píng)價(jià)機(jī)制是一種無須達(dá)成共識(shí)基礎(chǔ)的去中心的評(píng)價(jià)機(jī)制。因此，對(duì)于信譽(yù)的危險(xiǎn)可能是相關(guān)或增加風(fēng)險(xiǎn)，是一種弱聯(lián)系。

3.抽象危險(xiǎn)犯中的累積犯

抽象危險(xiǎn)犯根據(jù)其所控制的社會(huì)學(xué)風(fēng)險(xiǎn)類型，具體分為三個(gè)犯罪類型：1）具體危險(xiǎn)犯，即禁止行為存在對(duì)于極其重要的法益不能控制的典型化風(fēng)險(xiǎn)，《刑法修正案（八）》確立的危險(xiǎn)駕駛罪則屬于具體危險(xiǎn)犯。2）累積犯罪，累積效應(yīng)的現(xiàn)實(shí)犯。污染環(huán)境罪經(jīng)過刑法修正案及司法解釋和具體案件中的刑法解釋的共同作用結(jié)果具備了累積犯的特征。3）可能起到犯罪預(yù)備作用的事物具備明顯的犯罪關(guān)聯(lián)性。在虛假訴訟罪的構(gòu)成要件中，由于其要件采取存在提起虛假訴訟的行為和造成他人財(cái)產(chǎn)損失復(fù)合型構(gòu)成要件，因此在前一個(gè)虛假提起訴訟的構(gòu)成要件符合的具體案件中則可能接近于預(yù)備型危險(xiǎn)犯。

刷單炒信是抽象危險(xiǎn)犯中的累積犯，累積犯的影響不是一次侵害行為能達(dá)到，但是侵害行為能夠造成累積性長(zhǎng)遠(yuǎn)影響，例如環(huán)境污染行為，一次性超標(biāo)排污到水域，可能隨著流水稀釋很快淡化，但其對(duì)于地球生態(tài)累積性影響是難以估量的。刷單行為也是一樣，一次交易或者10次交易刷單，根本不會(huì)造成威脅，但是入罪要求的刷單所得數(shù)額也不能視為造成危害結(jié)果，累積犯的構(gòu)成要件中，須單個(gè)累積行為達(dá)到不法程度具備“最小自重”，至于最小自重是點(diǎn)擊量，還是非法所得額，都不是行為后果，因?yàn)槔鄯e犯的行為與損害后果之間的關(guān)聯(lián)性本身是較弱的。網(wǎng)絡(luò)犯罪空間中存在著雙重社會(huì)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)和網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的所有法益侵害都可能在網(wǎng)絡(luò)空間形成復(fù)制。而網(wǎng)絡(luò)空間中的秩序，依然是社會(huì)秩序，累積達(dá)到最小自重就會(huì)發(fā)生量變到質(zhì)變的轉(zhuǎn)化。

（四）網(wǎng)絡(luò)犯罪空間中的刷單炒信與非法經(jīng)營(yíng)罪的涵攝關(guān)系

無論是從實(shí)在的規(guī)范性質(zhì)還是行為人行為目的分析，還是當(dāng)前的刑罰理論，都同樣指出網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)刷單炒信的本質(zhì)屬于行政違法，作為犯罪處理是行政規(guī)制不利時(shí)尋求刑法制裁的表現(xiàn)。但是，雖然非法經(jīng)營(yíng)罪也是行政犯罪的一種，并都具有維護(hù)對(duì)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行政管理秩序的目的，但是其既有的規(guī)范表述指向了前三項(xiàng)情節(jié)中經(jīng)營(yíng)行政許可的構(gòu)成要件是刷單炒信不具備的，那么經(jīng)由援引兩高《網(wǎng)絡(luò)信息犯罪解釋》第7條將其作為非法經(jīng)營(yíng)罪涵攝范圍，是否違反了刑法解釋的禁止不利類推，以及謙抑性？信息時(shí)代“雙層社會(huì)”的形成與“場(chǎng)域”的延伸，網(wǎng)絡(luò)空間如微博成為了與現(xiàn)實(shí)社會(huì)銜接、互動(dòng)和并列的另一“場(chǎng)域”。網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人類活動(dòng)的“第二空間”，幾乎和現(xiàn)實(shí)空間一樣給人們提供了相同條件的活動(dòng)場(chǎng)所，網(wǎng)絡(luò)空間不僅實(shí)際地成為人類活動(dòng)的“第二空間”，也成為供公眾從事社會(huì)生活的重要場(chǎng)所。2013年《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第5條第2款規(guī)定:“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，依照刑法第293條以尋釁滋事罪定罪處罰?！彼畲蟮呢暙I(xiàn)在于嘗試通過對(duì)“公共秩序”的擴(kuò)張解釋，為全面承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的“現(xiàn)實(shí)性”邁出了一大步。但是在定量的解釋中卻背離了網(wǎng)絡(luò)行為的邏輯。如果在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)立場(chǎng)上將所有網(wǎng)絡(luò)犯罪比照現(xiàn)實(shí)社會(huì)犯罪的危害進(jìn)行打擊又容易出現(xiàn)過罰失當(dāng)。

三、整體制裁體系下抽象危險(xiǎn)犯作為行政犯出罪標(biāo)準(zhǔn)的功能分析

風(fēng)險(xiǎn)刑法存在必要性社會(huì)學(xué)知識(shí)和法哲學(xué)上的安全與秩序并不能替代任何一個(gè)屬于風(fēng)險(xiǎn)刑法的具體刑法規(guī)范的正當(dāng)性分析⑩徐凱：《抽象危險(xiǎn)犯正當(dāng)性問題研究——以德國(guó)法為視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014年版第196頁。，因此，我們需要結(jié)合具體案情和具體規(guī)范對(duì)于抽象危險(xiǎn)的正當(dāng)性予以分析，并借助所有違法制裁手段系統(tǒng)論述。網(wǎng)絡(luò)刷單引起的刑事、民事、行政責(zé)任在統(tǒng)一制裁體系中考察其制裁手段的均衡性。

（一）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下制裁體系中行政刑罰的保障功能

日本佐伯仁志教授在《制裁論》中將制裁制度在法理學(xué)意義上一般性地討論違法行為的制裁，而將其中的刑事違法制裁作為一個(gè)分支，將刑事制裁作為與行政制裁、民事制裁的一個(gè)體系整體化考慮。筆者認(rèn)為，刑罰論的體系化視角，更有利于實(shí)現(xiàn)整體性的出入罪機(jī)制的合理化，及量刑的均衡化。刑事制裁也不再是僅僅包括刑罰。制裁制度無法離開一個(gè)國(guó)家的法律語境。日本對(duì)行政違法的制裁，包括刑事罰、秩序罰、課征金等。其中刑事罰指的行政刑罰，因?yàn)樾姓敢鸬男塘P，其他都屬于非刑事罰。日本由于非刑事罰手段較為薄弱，導(dǎo)致過度依賴于刑罰，或者放縱行政違法。因此，提倡建立合理、有效的行政制裁措施，推進(jìn)行政犯罪非罪化。行政刑罰是對(duì)行政義務(wù)違反科處的刑罰，與傳統(tǒng)的刑法犯的反社會(huì)性不同，行政犯是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而設(shè)置。除此外，對(duì)于違反秩序的行為，采取的是秩序罰課以“過料”（類似于罰金），其中作為秩序罰的過料也可以適用在地方公共團(tuán)體中，對(duì)團(tuán)體長(zhǎng)官?zèng)Q定科處，但必須實(shí)現(xiàn)給予辯解機(jī)會(huì)。行政犯大多以獲取利益為目的。20世紀(jì)90年代后由于興起的規(guī)制緩和非犯罪化運(yùn)動(dòng)，許多規(guī)制目的的刑法被取消。?〔日〕佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第9頁。我國(guó)刑法研究是在犯罪論知識(shí)體系基礎(chǔ)上，而在日本犯罪體系完備，逐漸將關(guān)注移動(dòng)到刑罰論體系。在系統(tǒng)制裁論之下，行政刑罰是保障行政規(guī)范實(shí)施的最后一道防線，其以民事和行政制裁無法發(fā)揮作用為適用前提。

（二）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下抽象危險(xiǎn)犯的出罪功能

20世紀(jì)下半頁開始從德國(guó)刑法典興起的抽象危險(xiǎn)犯罪是在社會(huì)學(xué)家貝克提出的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的基礎(chǔ)上，刑法學(xué)者相應(yīng)在刑法學(xué)中使用了“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的概念，而抽象危險(xiǎn)犯又是“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的主要形式。其主要目的是為了將刑罰的預(yù)防效果提前，更好地實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)功能。最近幾年，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”概念已經(jīng)逐漸進(jìn)入了我國(guó)刑法學(xué)者的視野中?勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第5期；劉艷紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，載《法商研究》2011年第7期；陳興良：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察》，載《法商研究》2011年第7期。，在立法中也導(dǎo)致抽象危險(xiǎn)犯的立法力度加大?！帮L(fēng)險(xiǎn)刑法”與“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”相互呼應(yīng)，是為了預(yù)防社會(huì)性風(fēng)險(xiǎn)盡可能最大化刑法的預(yù)防效果。抽象危險(xiǎn)犯與侵害犯和具體危險(xiǎn)犯相比，其更深層次地參與了人們行為模式和社會(huì)管理。但是在預(yù)防社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，其也伴隨著刑罰范圍擴(kuò)大化的風(fēng)險(xiǎn)，因此對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的適用必須采取“限制性刑法解釋”，只有在不侵害“個(gè)體正當(dāng)權(quán)利”的前提下，抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置才具有正當(dāng)性。?徐凱：《抽象危險(xiǎn)犯正當(dāng)性問題研究——以德國(guó)法為視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014年版第180頁。因此，正當(dāng)性事由的存在是這類風(fēng)險(xiǎn)行為納入刑罰規(guī)制的邊界。同一個(gè)社會(huì)公共秩序管理的行為對(duì)象，有可能就會(huì)因此形成構(gòu)成犯罪、行政違法、民事侵權(quán)三種不同歸責(zé)結(jié)果。抽象危險(xiǎn)犯也被作為可以啟動(dòng)《刑法》13條但書予以出罪的類型特征之一。綜上，我們可以借由刷單炒信行為本身行政違法性來安排制裁手段的先后順序，以及出入罪判斷的事由。

四、整體化制裁論與抽象危險(xiǎn)結(jié)合運(yùn)用的“出入罪標(biāo)準(zhǔn)”路徑

信息時(shí)代的犯罪定性定量基礎(chǔ)以“雙層社會(huì)”為背景，要求犯罪的定性和定量標(biāo)準(zhǔn)，都必須考慮到網(wǎng)絡(luò)空間行為的新型定量參數(shù)的實(shí)際影響和作用。定性上要重視現(xiàn)實(shí)社會(huì)和網(wǎng)絡(luò)空間的銜接、互動(dòng)和并列關(guān)系。在定性上，必須根據(jù)信息社會(huì)的時(shí)代特征，重視現(xiàn)實(shí)社會(huì)和網(wǎng)絡(luò)空間的銜接、互動(dòng)和并列關(guān)系。在定量上，要符合網(wǎng)絡(luò)行為的實(shí)踐。

第一，行政犯應(yīng)采取民事和行政規(guī)制手段不能抑制違法才能啟動(dòng)刑罰程序。

我們來回顧前面案例1和案例3，都是正向刷單，但是案例3除去行政罰款和民事賠償之后仍然有盈利，顯然民事和行政制裁不足以抑制違法。但是在案例2中，反向刷單造成損失10萬元，在很偵查階段已經(jīng)自動(dòng)予以賠償（參照一審鑒定認(rèn)定損失可以推測(cè)出大概因?yàn)閭刹殡A段認(rèn)定損失15萬元左右），其在被提起告訴前已經(jīng)自動(dòng)采取民事賠償方式填補(bǔ)個(gè)體的損害，并且其反向刷單對(duì)象具有確定性，與具有不確定性的正常的正向刷反業(yè)務(wù)有區(qū)別。因此，在移送審查起訴時(shí)，不僅類推適用了破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的規(guī)范，也沒有把量刑情節(jié)全面考慮進(jìn)去。而其打擊對(duì)象的經(jīng)營(yíng)信譽(yù)是可以恢復(fù)的，不具有不可恢復(fù)性，因此可以按照《刑法》第13條但書條款作為“顯著輕微危害不大”出罪。

第二，犯罪數(shù)量計(jì)算應(yīng)當(dāng)符合網(wǎng)絡(luò)行為現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。

《網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪解釋》中個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的。實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)額五倍（75萬元）以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。其中，其入罪標(biāo)準(zhǔn)個(gè)人5萬元，單位15萬元，本身低于行政處罰的最高幅度。這不利于與行政處罰完整銜接。另外根據(jù)一事不二罰原則。如果之前處以行政罰款的，應(yīng)當(dāng)在刑罰責(zé)任中抵扣，但民事賠償采用有限且不抵扣原則處理。在網(wǎng)絡(luò)犯罪空間化發(fā)展的態(tài)勢(shì)下，由于刑法的滯后性不可能跟上網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)的發(fā)展，由于網(wǎng)絡(luò)空間帶有雙重社會(huì)性特征，作為一個(gè)犯罪獲得空間，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的犯罪危害在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)都可能出現(xiàn)，因刑法的客觀主義和刑事兜底條款同質(zhì)化的立場(chǎng)，就會(huì)出現(xiàn)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間犯罪打擊失靈，但是如果沒有將網(wǎng)絡(luò)空間的雙重社會(huì)性評(píng)價(jià)貫穿一致則會(huì)在刑罰體系內(nèi)部出現(xiàn)錯(cuò)裂。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)額計(jì)算，不僅可以考慮所得與損害金額，往往還要考慮點(diǎn)擊量、流量、傳播速度、有效與無效點(diǎn)擊率等現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。我們來回顧前面案例1（第一刷單入刑案）認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪的數(shù)額，包括了30萬元的刷單提成，還有50萬元是保證金性質(zhì)，對(duì)于保證金按照被告人陳述其沒有占有該保證金不予歸還的故意，這種情況下如果控方認(rèn)定該筆款項(xiàng)為非法所得應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證證明其非法占有不予返還的舉證責(zé)任，但是即使證明了這一點(diǎn)，那本該行為則轉(zhuǎn)化為同案例2的詐騙罪。因此，非法所得額應(yīng)當(dāng)扣除50萬元，為30萬元，

另外，關(guān)于舉證責(zé)任的分配，有罪證據(jù)的舉證責(zé)任仍是由控方主要承擔(dān)。同時(shí)，處理違法所得數(shù)額外，還應(yīng)該考慮刷單本身的業(yè)務(wù)數(shù)量影響，評(píng)價(jià)加分影響等現(xiàn)實(shí)有關(guān)聯(lián)性的情節(jié)評(píng)價(jià)。

第三步，識(shí)別刷炒信的轉(zhuǎn)化形態(tài)和舉證責(zé)任。

在案例5中，體現(xiàn)一些平臺(tái)可能以刷單為收入來源的同時(shí)再進(jìn)行其他交易途中，發(fā)生了犯意轉(zhuǎn)化。根據(jù)案例5的情節(jié)描述，應(yīng)當(dāng)此前有一部分贈(zèng)品和退費(fèi)依照雙方達(dá)成的協(xié)議按期返還給了刷手，到了后來資金鏈斷裂，之后拒不退回保證金的客觀行為印證其內(nèi)心開始出現(xiàn)占有款項(xiàng)的故意，則轉(zhuǎn)化為了詐騙行為。另外，在舉證責(zé)任上。如果將存在刷單行為視為犯罪行為的金額認(rèn)定中常見的抗辯事由，根據(jù)雙方的案情及訴訟行為能力判斷，結(jié)合其累積犯的特征，在累積犯罪達(dá)到最低個(gè)體自重即為最低入罪起點(diǎn)，那么這個(gè)數(shù)額通常是一個(gè)入罪和罪重的證明對(duì)象。因此，將數(shù)額和點(diǎn)擊數(shù)量、成交量等涉及定罪金額由控方承擔(dān)主要舉證責(zé)任。

余論

在網(wǎng)絡(luò)犯罪走向空間化背景下，會(huì)大量涉及刑法條文未述明的罪狀，以及行政、刑事二法銜接的犯罪形態(tài)。本文期望借助刷單案件的視角為這一類因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪雙重社會(huì)性質(zhì)造成的刑法評(píng)價(jià)不均衡問題得到一個(gè)結(jié)合刑法教義學(xué)思想和刑事審判實(shí)踐進(jìn)路的研究方法，涉及如下一種可以面對(duì)該類問題通用的推理公式：個(gè)案主要情節(jié)——個(gè)案違法基本屬性——個(gè)案對(duì)應(yīng)的基本屬性中特征類型——根據(jù)違法性類型決定違法性評(píng)價(jià)適用的先后順序——根據(jù)個(gè)案的類型化特征來進(jìn)行出入罪裁量和數(shù)額計(jì)算。通過司法解釋和司法示范性案例將網(wǎng)絡(luò)秩序違反的行政犯進(jìn)行入罪化解釋，即是立法沒有及時(shí)跟進(jìn)時(shí)的一種妥協(xié)的辦法。一方面，在行政和民事制裁不利時(shí)及時(shí)進(jìn)行刑罰制約的入罪功能；另一方面為了平衡行為與結(jié)果的一致評(píng)價(jià)，更重要的是抽象危險(xiǎn)犯應(yīng)當(dāng)同時(shí)通過系統(tǒng)化刑法體系的視角，不論是構(gòu)成要件還是量刑要件，將網(wǎng)絡(luò)空間屬性一致貫徹發(fā)展到底，并在主體制裁體系中體現(xiàn)刑罰力度的均衡性以及行刑二法的無縫銜接。