摘 要 隨著我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款作為一種新興的民間小額借貸方式在互聯(lián)網(wǎng)金融高速發(fā)展的背景下逐漸興起，并以開放性、便捷性和高收益的特點，廣受投資者歡迎。但高收益往往伴隨著高風(fēng)險。在P2P平臺的監(jiān)管、風(fēng)險控制、投資安全保障等方面，我國仍處于探索期。行業(yè)內(nèi)頻頻爆出平臺跑路、清盤、停止運營等事件；許多P2P平臺在誕生幾個月后迅速地消亡，給投資者帶來巨大損失的同時，也擾亂了整個市場經(jīng)濟(jì)秩序。本文針對P2P行業(yè)自身概念與特征，針對各種模式中存在的法律關(guān)系分析可能存在的法律風(fēng)險，并從P2P行業(yè)的自身、監(jiān)管與投資層面提出網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險防范的建議，為P2P行業(yè)健康發(fā)展和投資者選擇投資方向提供意見。

關(guān)鍵詞 P2P網(wǎng)絡(luò)貸款 借貸模式 法律風(fēng)險 風(fēng)險防范

作者簡介：金晨燁，紹興文理學(xué)院。

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.153

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸概念、特征

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是英語Peer-to-Peer Lending或者Person-to-Person Lending的縮寫，意思是點對點之間的借貸。即有借貸意愿的個人或法人通過獨立的第三方網(wǎng)絡(luò)平臺，即P2P平臺作為中介使借款人與投資者建立直接借貸關(guān)系的一種借貸模式。國務(wù)院在《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中指出“在個體網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上發(fā)生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)范。” 從本質(zhì)上看，它是一種民間小額借貸在互聯(lián)網(wǎng)金融高速發(fā)展背景下興起的新興產(chǎn)業(yè)。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百十一條及《合同法》第二十三章“居間合同”的相關(guān)規(guī)定，P2P平臺實質(zhì)上是在網(wǎng)絡(luò)借貸中合法收取服務(wù)費用的一種居間商。

從內(nèi)部特征看，P2P網(wǎng)貸具有開放性和便捷性的特點。開放性體現(xiàn)在P2P網(wǎng)貸可以由網(wǎng)絡(luò)中的每一個參與者發(fā)起，發(fā)起門檻低；便捷性體現(xiàn)在P2P網(wǎng)貸的實現(xiàn)以信用為基礎(chǔ)，在具有一定安全保障的前提下，借貸金額小、利率高、選擇對象廣，幫助借貸尤其是小微借貸減免借貸程序、提高借貸效率。從外部特征看，即市場給予P2P行業(yè)的發(fā)展背景看，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅猛、小微借貸需求量大、從業(yè)低門檻高增長、監(jiān)管環(huán)境寬松等特點給P2P行業(yè)的發(fā)展帶來巨大空間。

但同時，目前P2P網(wǎng)貸也存在一些負(fù)面特征。其中包括監(jiān)管不力、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)低與出借人過分追求高額收益，帶來的是P2P市場的誠信危機。自融、組團(tuán)、拆標(biāo)等問題紛紛顯露。大量問題平臺提現(xiàn)困難、清盤、停止運營甚至失聯(lián)跑路，擾亂社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度，在損害投資人利益的同時也觸碰了法律底線。

法律關(guān)系是法律活動當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的關(guān)系中，涉及到的當(dāng)事人主要有出借人、借款人、P2P平臺、網(wǎng)上銀行、擔(dān)保公司、資金托管平臺、信用評估機構(gòu)等。

P2P平臺中的出借人是指將投資資金通過平臺出借給借款人，并據(jù)此在約定期限內(nèi)獲得一定比例收益，享有債權(quán)的一方。借款人是網(wǎng)絡(luò)貸款活動中以一定擔(dān)保進(jìn)行貸款活動，是負(fù)有債務(wù)的一方。P2P平臺是在網(wǎng)絡(luò)借貸中起居間商、中間人作用，提供平臺，協(xié)助出借人與借款人達(dá)成借款目的并收取一定傭金的一方。網(wǎng)上銀行是為出借人和借款人在P2P平臺上達(dá)成借款合同后，直接聯(lián)系到銀行賬戶之間實現(xiàn)資金流轉(zhuǎn)提供網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的一方。擔(dān)保公司是在借貸行為中為借貸雙方提供擔(dān)保的一方。資金托管平臺是網(wǎng)絡(luò)借貸中托管資金的第三方，避免P2P平臺因為經(jīng)營不善或挪用資金而給借貸雙方帶來風(fēng)險的一方。信用評估機構(gòu)是協(xié)助P2P平臺篩選借款人的信息真實度及風(fēng)險、信用程度，提高借貸安全性的機構(gòu)。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律風(fēng)險分析

（一）P2P生存情況分析

當(dāng)前P2P行業(yè)在迅速發(fā)展的背后卻也蘊藏著巨大的風(fēng)險，除監(jiān)管政策滯后，行業(yè)自身也因激烈的競爭面臨巨大挑戰(zhàn)。頻頻出現(xiàn)不良平臺自融、自保吸收資金后跑路的事件。許多P2P平臺在誕生幾個月后迅速地消亡。

《中國P2P網(wǎng)貸行業(yè)2015年9月月報》月報顯示，2015年9月底正常運營平臺為2417家。其中，新上線平臺數(shù)量為189家，新增問題平臺55家。截止2015年9月底，累計問題平臺達(dá)到1031家，P2P網(wǎng)貸行業(yè)累計平臺數(shù)量達(dá)到3448家。

（二）P2P法律風(fēng)險分析

P2P網(wǎng)貸存在的刑事法律風(fēng)險分析：

隨著對利益的追求，借助互聯(lián)網(wǎng)的面具，大量打著P2P網(wǎng)貸的主觀惡性犯罪行為也在行業(yè)中悄然滋生，主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪及其他犯罪。

1.非法吸收公眾存款罪。我國《刑法》第一百七十六條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定了符合非法吸收公眾存款罪的幾種情況，可用于判斷P2P平臺是否涉嫌該犯罪：一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；二是通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

P2P網(wǎng)貸行為中，部分平臺不具備吸收公眾存款業(yè)務(wù)的資格，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)即以P2P網(wǎng)貸的名義吸收資金。主要表現(xiàn)為：部分P2P網(wǎng)貸平臺通過將借款設(shè)計成理財產(chǎn)品的模式向投資者集資，或是設(shè)計成虛假借款標(biāo)向投資者吸納資金再轉(zhuǎn)借給借款對象的方式，使投資者的部分投資資金不直接進(jìn)入借貸雙方的口袋，而是進(jìn)入P2P平臺的資金庫。同樣的問題也在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中存在。該模式以第三方專業(yè)放貸人的參與為特征，但也難以避免放貸人與平臺在事實上具有密切聯(lián)系的事實。借助互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)性、及時性、便利性的特性與P2P行業(yè)高利益的宣傳口號，使P2P平臺有機會也有能力吸收到大量資金，成為非法吸收公眾存款罪的高發(fā)區(qū)。

2.集資詐騙罪。我國《刑法》第一百九十二條規(guī)定了集資詐騙罪。區(qū)別于非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪的特點在于主觀上存在故意集資詐騙的惡意，而非法吸收公眾存款的行為具有一定的臨時性，就P2P平臺來說，行為目的僅是暫管資金。因此在區(qū)分兩罪時，可以從P2P平臺吸收資金后的資金用途、流向判斷其主觀意圖。目前大量平臺在入市之初即以跑路、圈錢、詐騙為目的吸收資金，最終演進(jìn)為集資詐騙也不足為奇。

3.非法經(jīng)營罪。我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定了非法經(jīng)營罪。P2P平臺中，不涉及特別嚴(yán)重的非法經(jīng)營行為，較多的是超范圍經(jīng)營的情況。以P2P經(jīng)營平臺的公司名稱來看，一些平臺的名稱是投資管理有限公司或電子商務(wù)有限公司。他們的擔(dān)保權(quán)限有待商榷；也有部分P2P平臺經(jīng)營公司名稱為科技公司或咨詢公司，不具有從事互聯(lián)網(wǎng)借貸的居間商行為的資格。

此外，根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》對超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為也可進(jìn)行處罰。

4.其他刑事犯罪。包括洗錢罪、出售、非法提供公民信息罪、虛假廣告罪等。

洗錢罪規(guī)定在《刑法》第一百九十一條。P2P網(wǎng)貸平臺開放性強，資金流動快，金額數(shù)量大，且信息監(jiān)管不強，很容易為不法分子所用，借由平臺將犯罪分子的不法所得轉(zhuǎn)入平臺再以借貸的方式轉(zhuǎn)出。

出售、非法提供公民信息罪規(guī)定在《刑法》第二百五十三條。P2P平臺中，涉及大量的客戶個人信息與資金信息，這些數(shù)據(jù)在法律上都有著細(xì)致的規(guī)定。P2P平臺如果將這些信息出售或非法提供給他人，則涉嫌出售、非法提供公民信息罪。

虛假廣告罪規(guī)定在《刑法》第二百二十二條。P2P平臺在宣傳本平臺提供的高額收益或其他信息時，應(yīng)知或明知信息虛假而進(jìn)行宣傳的，致使多人受騙、違法所得較大的將構(gòu)成虛假廣告罪。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險防范建議

（一）P2P借貸平臺層面：健全征信機制，加強風(fēng)險管理

金融借貸依賴“信用體系”和“風(fēng)險管理”存在。

首先講信用體系，國外著名的P2P網(wǎng)貸平臺Zopa、Prosper、Lending Club等，都依賴當(dāng)?shù)貒业恼餍朋w系，聯(lián)合征信機構(gòu)獲取用戶信用狀況的評分，從而獲得平臺交易的安全保障。

由于國內(nèi)征信機制的不健全，無法通過統(tǒng)一渠道獲得網(wǎng)絡(luò)借貸雙方的信用信息，因此需要平臺自身在線下對借貸雙方進(jìn)行調(diào)查或借助一些可信度較高的信用評價機構(gòu)。如國內(nèi)平臺常借助的FICO評分系統(tǒng)，通用于評價衡量消費信貸風(fēng)險，為世界范圍內(nèi)的征信局及人民銀行在內(nèi)的14家國內(nèi)銀行所用?；蛘?，平臺也可以以建立會員制的方式，根據(jù)使用數(shù)據(jù)進(jìn)行評級，建立一個完善的平臺使用者的信用體系。目的都是為了增強P2P借貸參與人的穩(wěn)定性與可靠性。

其次是風(fēng)險管理。信用體系的確立是其中之一。此外，由于P2P平臺資金流動量大，很容易陷入資金流通的各類問題。從平臺建設(shè)的技術(shù)層面來講，較大的人才技術(shù)投入，建立可靠的風(fēng)險控制團(tuán)隊和完善安全管理系統(tǒng)，對于平臺降低風(fēng)險具有重要意義。

（二）投資者層面：理性投資

投資者自身來講，由于P2P借貸行業(yè)開放型強，獲取利益高，投資者在進(jìn)行選擇時容易陷入哪個平臺利潤高就而去那個平臺投資的誤區(qū)。因此投資者在投資時，要注意辨別以下幾個要件：一是公司的合法性及其性質(zhì)，是否具備P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的資格；二是公司的風(fēng)控與技術(shù)，判斷一個P2P平臺是否可靠，風(fēng)控是最重要的一點，判斷風(fēng)控可以從有利網(wǎng)數(shù)據(jù)進(jìn)行判斷；三是公司背景及員工構(gòu)成，有助于更好判斷平臺的可靠性。

（三）監(jiān)管層面：金融與法制監(jiān)管并行

P2P監(jiān)管一直是互聯(lián)網(wǎng)金融的薄弱環(huán)節(jié)。

今年6月，P2P問題平臺爆發(fā)，僅6月一月問題平臺數(shù)量就超上年度四季度問題平臺總量。其后問題平臺數(shù)量逐漸降低至九月P2P問題平臺數(shù)量率降低至今年最低。

除6月后，股市跌宕起伏，投資者再次將自己投入相對更為安全的P2P行業(yè)。一系列的法律、法規(guī)出臺及政策扶持也功不可沒。

2015年7月18日被P2P行業(yè)翹首以盼許久的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》正式出臺，為P2P網(wǎng)貸的監(jiān)管劃清了一條線。明確其法律適用與監(jiān)管單位為銀監(jiān)會。

緊隨其后，2015年8月6日《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十二條，單獨提到并明確了網(wǎng)絡(luò)貸款平臺中的法律關(guān)系及適用法律。

特別在2015年9月，國湘資本、融金所、富達(dá)亞等多個P2P平臺遭到經(jīng)偵部門的介入調(diào)查，表明監(jiān)管層在《互金指導(dǎo)意見》下正式開始了行業(yè)秩序的整頓。對平臺自身來說，也是一個自我整頓、自我規(guī)范的新契機?！罢呃?，監(jiān)管漸明”。良好的政策扶持和清晰的監(jiān)管方向給P2P的健康發(fā)展注入了一針強心劑。

而在2016年的8月24日，P2P平臺的監(jiān)管辦法千呼萬喚始出來，銀監(jiān)會正式公布《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》，其中含八章共四十七條，并自公布之日起施行?！稌盒修k法》解決了P2P網(wǎng)貸行業(yè)長期無門檻、無規(guī)則、無監(jiān)管的問題。其表現(xiàn)出了更強烈的風(fēng)險防范意識，制定更加嚴(yán)格的風(fēng)險防控標(biāo)準(zhǔn)，確定了P2P網(wǎng)貸借款人單筆借款上限和總額上限，明確和強化了“小額分散”的原則。可以說《暫行辦法》降低了投資風(fēng)險，確保了網(wǎng)絡(luò)借貸回歸“互惠金融”的本質(zhì)。

金融的監(jiān)管帶領(lǐng)市場，法制的監(jiān)管規(guī)范市場。只有金融監(jiān)管與法制監(jiān)管的共同推進(jìn)，對P2P行業(yè)的健康發(fā)展才是基石和明燈。

注釋：

國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》.2015年7月.

網(wǎng)貸之家.中國P2P網(wǎng)貸行業(yè)2015年9月月報.

最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條.

國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條，第五款.