陳韻竹

（710122 西北政法大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院 陜西 西安）

一、立法原則：順應(yīng)平臺經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律

波斯納（1997）認為法經(jīng)濟學(xué)主要是確立法律原則，而不是修正具體的法律條款。原則上的治理更強調(diào)最后的社會效益。因此立法應(yīng)該傾向于制定高概括性的治理原則來規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)平臺主體的責任，營造出一種開放性包容性的平臺環(huán)境，綜合考慮“效率”和“公平”的安排，作出使社會整體效用最大化的法律制度安排。

二、政府治理原則：適度與分層監(jiān)管

基于法經(jīng)濟學(xué)的理念對互聯(lián)網(wǎng)平臺治理，就要從整體社會經(jīng)濟效益出發(fā)，合理規(guī)制不同參與主體的權(quán)利責任，不僅要考慮治理過程中效率和公平兩大價值的權(quán)衡，突出互聯(lián)網(wǎng)本身的創(chuàng)新性，又要考慮治理過程中的投入產(chǎn)出比，提高制度本身的經(jīng)濟效率①。

在法經(jīng)濟學(xué)理念下，法規(guī)效率包括執(zhí)行此法規(guī)即裁量是非所花費的成本，二是法規(guī)能否使得社會效益最大化成本最小化的衡量。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)業(yè)層出不窮，不僅對某些現(xiàn)有制度帶來挑戰(zhàn)而且某些方面存在空白。讓對平臺發(fā)展了解并不專業(yè)的政府部門全方位管控平臺以及制定相關(guān)法規(guī)是不現(xiàn)實也是不合適的，草擬法律的主管部門還可能因此沖動攬權(quán)，造成貪污腐敗。法律法規(guī)一般通過概括加列舉的方式規(guī)定平臺治理的內(nèi)容，并且無法概括所有內(nèi)容。在法律法規(guī)尚未制定和政府政策不明確的情況下，平臺行業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與經(jīng)營者通過與入駐商家，消費者訂立服務(wù)協(xié)議，明確權(quán)利義務(wù)等，能夠更好地治理平臺。

三、用漢德公式解決平臺參與者的責任問題

在討論如何合理擔責之前，我們首先要清楚電商平臺的法律地位。目前我國相關(guān)的立法和法院司法判決一般都傾向于認定電商平臺僅僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而非交易的中介方。電商平臺提供的網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)是指電商平臺為交易當事人完成交易活動提供的其所必需的信息發(fā)布，信息傳遞，信息保存等服務(wù)。

所謂漢德公式,即由美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回法庭法官－勒尼德·漢德（Learned Hand）在1947年，美國訴卡洛爾·波音拖船公司一案中提出的過失認定公式（以侵權(quán)行為的預(yù)防成本B與造成損害的蓋然性P,損失金額L的乘積之比來認定行為人是否應(yīng)承擔過失責任）?，F(xiàn)在，我們可以建立一個法經(jīng)濟學(xué)下的漢德公式模型，平臺服務(wù)提供者與消費者的事故性質(zhì)是單邊的，即事故風(fēng)險僅僅受到提供者謹慎預(yù)防措施（即預(yù)防損害發(fā)生）的影響而與消費者自身無關(guān)。另外我們假定，社會目標是最小采取謹慎措施的成本和造成的損失之和，即為社會總成本。這個謹慎的社會最優(yōu)程度反映兩個方面內(nèi)容：一是實施謹慎的成本。二是在此謹慎程度下引起的事故風(fēng)險的降低。在無需擔責的情況下，侵害者幾乎不會盡到任何謹慎，事故發(fā)生率的降低也與之無關(guān)，所以社會成本超過最優(yōu)成本。而在嚴格責任制，侵害者必須對其造成的所有損失進行賠償，也不能達到社會總成本最小化的社會目標。即采用中等的謹慎程度才能達到社會總成本最優(yōu)。結(jié)合漢德公式，我們還能夠更好地證明這一點。侵害者在他僅僅有過失時，按避免事故的成本高低來擔責，即避免事故的成本越低所擔責越大。如果他的謹慎程度（及所需成本）高于適當水平，他就不用擔責（這樣高成本的謹慎在現(xiàn)實社會也不可取）。按照這樣的規(guī)則，不僅責任劃分更加公平，而且侵害者會被引導(dǎo)按照適當?shù)闹斏鳍趤硇袨?，這樣他們既不會增加成本而且也不用承擔更多的責任，社會成本也達到最優(yōu)。在當前我國全面建成小康社會決勝的關(guān)鍵階段，如何做好互聯(lián)網(wǎng)平臺的整治立法工作，高效地協(xié)調(diào)政府與平臺之間的責任關(guān)系著我國的全球數(shù)字競爭力，以及能否適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)建立網(wǎng)絡(luò)強國。因此我國還需對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律做進一步研究，不斷完善制度規(guī)則，弘揚法治精神和法治理念，推進互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟尋求社會各界的共同參與和努力。搭建好互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的交流平臺，集思廣益，繼續(xù)推進社會主義法治建設(shè)，為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。

表1

漢德公式下?lián)煶杀?/p>

注釋：

①美國1997年制定的《全球電子商務(wù)框架》明確指出，電子商務(wù)應(yīng)該以行業(yè)自我規(guī)制為主，政府只是起支持作用。歐盟《電子商務(wù)指令》第四條也明確規(guī)定不得對電子商務(wù)增設(shè)任何形式的事前許可，以期通過市場機制促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

②適當?shù)闹斏?due care or proper care,或稱善良管理人)應(yīng)盡之義務(wù)與適當?shù)淖⒁馐乔謾?quán)法中確定過失（negligence）與承擔法律責任的標準，其意指一個具有普通謹慎與理性的人在給定的情況下應(yīng)當盡到的謹慎注意的程度。