陶立峰

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620)

引言

2017年3月，國務(wù)院印發(fā)《全面深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案的通知》，在肯定中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱上海自貿(mào)區(qū))建設(shè)總體達到預(yù)期目標的基礎(chǔ)上，進一步提出上海自貿(mào)區(qū)要按照國際最高標準，為推動實施新一輪高水平對外開放進行更為充分的壓力測試，探索開放型經(jīng)濟發(fā)展新領(lǐng)域，形成適應(yīng)經(jīng)濟更加開放要求的系統(tǒng)試點經(jīng)驗。在負面清單方面，要求上海自貿(mào)區(qū)進一步放寬投資準入，最大限度縮減上海自貿(mào)區(qū)外商投資負面清單，推進金融服務(wù)、電信、互聯(lián)網(wǎng)、文化、文物、維修、航運服務(wù)等專業(yè)服務(wù)業(yè)和先進制造業(yè)領(lǐng)域?qū)ν忾_放。

自2013年發(fā)布上海自貿(mào)區(qū)負面清單以來，我國自貿(mào)區(qū)負面清單先后四次修訂，最新版是2018年負面清單。從國務(wù)院對上海自貿(mào)區(qū)的要求來看，負面清單的下一步修訂和完善必須錨定國際最高標準，對照我國自貿(mào)區(qū)負面清單與國際最高標準之間的差異，通過查找我國自貿(mào)區(qū)負面清單短板，針對存在的問題和情況，尋找改進我國自貿(mào)區(qū)負面清單的方法和實現(xiàn)路徑。

一、負面清單的國際經(jīng)驗比較

目前，世界上至少有77個國家采用了準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式，*商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽就中美積極推進投資協(xié)定談判發(fā)表談話，中國商務(wù)部官網(wǎng)，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201307/20130700196677.shtml ，最后訪問時間2018年3月15日。既有加拿大、澳大利亞等發(fā)達國家，也有韓國、新加坡等新興工業(yè)化國家，還有智利、剛果、盧旺達、孟加拉等發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家。*任清：《負面清單：國際投資規(guī)則新趨勢》，載《人民日報》2013年11月6日022版。

從法律角度分析，“負面清單”有國際法意義上的“負面清單”與國內(nèi)法意義上的“負面清單”之分。*申海平：《菲律賓外國投資“負面清單”發(fā)展之啟示》，載《法學(xué)》2014年第9期。國際法意義上的負面清單體現(xiàn)在一國對外簽署的國際投資協(xié)定中的不符措施條款項下所附的禁止或限制另一締約方投資者投資的詳細清單，如美國、日本、韓國、墨西哥等國多在對外談判簽訂的協(xié)定附件中列出本國對外資開放的管制措施。該清單的具體內(nèi)容取決于協(xié)定雙(各)方的談判結(jié)果。國內(nèi)法意義上的負面清單體現(xiàn)在一國外資立法或政府法規(guī)中的該國禁止或限制外國投資者投資的產(chǎn)業(yè)和相關(guān)措施，如菲律賓、印度尼西亞等國多在外資法或外資準入目錄列明管理措施。該清單的具體內(nèi)容取決于該國立法機構(gòu)。

(一)美國的負面清單實踐

1953年，美國與日本簽署的《友好通商航海條約》以列舉的方式對外國投資者在造船、公用事業(yè)等行業(yè)的國民待遇做出了例外規(guī)定，被認為是負面清單的雛形。*參見劉冰：《自由貿(mào)易試驗區(qū)負面清單比較研究——以2015年版負面清單為視角》，載《哈爾濱學(xué)院學(xué)報》2016年第7期。此后，美國在其簽訂的雙邊投資協(xié)定(BIT)中采用列舉形式表述負面清單。1992年，美國與加拿大、墨西哥簽署《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，在投資章節(jié)中以不符措施條款項下的固定格式列表附件形式表述負面清單，對應(yīng)最惠國待遇、國民待遇和其他義務(wù)的例外措施。該列表附件作為協(xié)定的一部分，與協(xié)定具有同等法律地位。《北美自由貿(mào)易協(xié)定》負面清單的編制要素有：部門、產(chǎn)業(yè)分類編碼、保留類型、政府級別、措施(即法律依據(jù))。此后，美國對外簽訂的雙邊投資協(xié)定和含有投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)都采取了“非列入即開放”的負面清單模式，*參見孫元欣、牛志勇：《上海自貿(mào)試驗區(qū)負面清單轉(zhuǎn)化為全國負面清單的路徑和措施》，載《科學(xué)發(fā)展》2014年第6期。作為締約一方向另一締約方投資者開放本國市場的承諾方式。該締約模式的影響一直延續(xù)到美國主導(dǎo)下于2016年簽訂的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP)*美國特朗普政府已宣布退出TPP并重啟北美自由貿(mào)易協(xié)定談判，主要針對協(xié)定中具體義務(wù)的調(diào)整。從2012年美國雙邊投資協(xié)定范本不符措施條款內(nèi)容看，負面清單作為不符措施條款附件的談判模式將會保留。，基本保持的是固定格式列表形式的負面清單。

(二)歐盟的負面清單實踐

由于長久以來歐洲大多數(shù)國家在給予外資國民待遇時普遍采用準入后國民待遇模式，對外國投資者在東道國內(nèi)投資開業(yè)的法律權(quán)利重視不夠，在相當長的時期內(nèi)，歐洲國家對外資管理并未引入負面清單模式。*參見劉冰：《自由貿(mào)易試驗區(qū)負面清單比較研究——以2015年版負面清單為視角》，載《哈爾濱學(xué)院學(xué)報》2016年第7期。2016年，歐盟與加拿大簽署《全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》(CETA)，這是歐盟作為單一主體對外簽署的第一個含有投資規(guī)則及負面清單的自由貿(mào)易協(xié)定。CETA第八章“投資”以“保留和例外”條款的形式，規(guī)定了歐盟和加拿大可以針對市場準入、業(yè)績要求、國民待遇、最惠國待遇、高管和董事會項下義務(wù)采取不符措施。其負面清單的編制要素包括：部門、子部門、產(chǎn)業(yè)分類編碼、保留類型、政府級別、措施(即法律依據(jù))、描述(即具體管制要求)。對于歐盟而言，有的不符措施僅在歐盟某一成員國實施，如外商投資藥品分銷在斯洛文尼亞須經(jīng)政府特許；有的不符措施在歐盟全部成員國實施，如外商投資廢舊電池再生產(chǎn)，須在歐盟成員或歐洲經(jīng)濟區(qū)(EEA)成員設(shè)立公司。對于加拿大而言，僅附件一就不僅有針對加拿大聯(lián)邦政府的不符措施負面清單，還有針對諸如安大略湖、亞伯達省等不同地方政府的194項不符措施負面清單。加拿大不同地方政府就其外資開放和外資監(jiān)管，設(shè)計出與其地方經(jīng)濟發(fā)展相對應(yīng)的各具特色的負面清單，對我國具有參考價值。當前我國已有11個定位各異的自貿(mào)區(qū)，隨著未來自貿(mào)區(qū)數(shù)量進一步增多，有的自貿(mào)區(qū)如上海自貿(mào)區(qū)承擔更加開放的戰(zhàn)略任務(wù)，存在根據(jù)自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟發(fā)展情況不同編制有區(qū)別負面清單的需求。這既可以是作為國內(nèi)法意義上負面清單的主動嘗試，又可以整合到我國將來國際投資協(xié)定不同層級政府的差異化負面清單。

(三)菲律賓的負面清單實踐

菲律賓在1991年《外國投資法》規(guī)定了外國投資負面清單(Foreign Investment Negative List,FINL)，包括過渡性負面清單和常規(guī)性負面清單。這兩種負面清單都不適用于中央銀行監(jiān)管的由《普通銀行法》和其他法律調(diào)整的銀行和其他金融機構(gòu)。*1991年菲律賓外國投資法第4條、第8條、第15條。目前，菲律賓現(xiàn)行有效的外國投資負面清單，*菲律賓的外資政策及外國投資法，中國駐宿務(wù)總領(lǐng)事館經(jīng)濟商務(wù)室網(wǎng)站，http://cebu.mofcom.gov.cn/aarticle/ztdy/200303/20030300079152.html，最后訪問時間2018年3月15日。執(zhí)行的是2012年發(fā)布的第9版常規(guī)性負面清單，由序言、具體條款和附件三部分組成，附件由清單A和B組成。清單A列出的是依據(jù)菲律賓憲法或其他法律限制外資投資比例的領(lǐng)域；清單B列出的是依據(jù)國家安全、防衛(wèi)、健康和道德風(fēng)險，或者保護中小企業(yè)等原則，限制外資投資比例的領(lǐng)域。*王中美：《“負面清單”轉(zhuǎn)型經(jīng)驗的國際比較及對中國的借鑒意義》，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2014年第9期。盡管負面清單本意在于提高外國在菲律賓投資的透明度，減少外資準入的官僚裁量權(quán)，*參見Jamie P. Horsley, Philippines Enacts New Investment Code, E. Asian Executive Reps, July 1991.轉(zhuǎn)引自申海平：《菲律賓外國投資“負面清單”發(fā)展之啟示》，載《法學(xué)》2014年第9期。但根據(jù)世界銀行的報告，菲律賓外國投資負面清單限制了外國直接投資在菲律賓的增長。*參見Karl Kendrick et al., Philippine Development Report: Creating More and Better Jobs, World Bank Group, 2013, p.116.

上述國家和經(jīng)濟體在對外簽約和對內(nèi)立法的負面清單編制，并沒有形成統(tǒng)一的經(jīng)驗做法。發(fā)達國家蓋因?qū)ν赓Y多持開放態(tài)度，鮮有以專門外資立法來規(guī)定管制措施，而往往通過國際投資協(xié)定談判的方式，在對外投資協(xié)定的附件中集中梳理該國對外資準入的限制和禁止規(guī)定。其中值得一提的是，加拿大在CETA附件一中列出194項不符措施遠比我國自貿(mào)區(qū)負面清單多，可見外資開放的發(fā)達國家的負面清單措施數(shù)目并不一定少。發(fā)展中國家由于經(jīng)濟發(fā)展難以與發(fā)達國家匹敵，多以專門國內(nèi)立法調(diào)整外資準入和經(jīng)營活動，用專門法律文件如投資目錄來歸納政府在不同產(chǎn)業(yè)對外資的限制和禁止措施。盡管根據(jù)國家主權(quán)原則，一國有權(quán)按照本國情況，選擇在國際法層面或者國內(nèi)法層面制訂本國對外資開放的負面清單，但是由于國際法優(yōu)于國內(nèi)法，一國如不遵守對其有約束力的國際投資協(xié)定下的負面清單義務(wù)，必須承擔國家責(zé)任，為此，一國在編制該國國內(nèi)法意義上負面清單時必須優(yōu)先考慮國際法意義上的負面清單。而國際法意義上的負面清單在不斷實踐中有可能演化成被各國普遍接受的新的投資規(guī)則范式，其重要指引作用不言而喻。

美國和歐盟是世界上最重要的經(jīng)濟體，無論是推動世界貿(mào)易組織(WTO)和多邊投資協(xié)定(MAI)的談判，還是設(shè)立投資爭端解決國際中心(ICSID)和多邊投資擔保機構(gòu)(MIGA)等方面，始終在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的制定上擁有較強的主動性和話語權(quán)。相比歐盟近年才開始嘗試在國際貿(mào)易投資協(xié)定中納入負面清單，美國主導(dǎo)下制定的投資協(xié)定負面清單積累了較為豐富的實踐經(jīng)驗，其通過對外簽署四十多個雙邊投資協(xié)定和二十多個自由貿(mào)易協(xié)定在締約伙伴國中推行負面清單，締約伙伴國遍及亞、美、歐、非、大洋洲。采取負面清單形式管理外商投資的國家中最具影響的美國FTA和BIT的負面清單，已成為國家間締結(jié)投資條約的典型模板。*參見陳云東、宋瑞?。骸吨袊妗柏撁媲鍐巍苯庾x與建議——以中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)負面清單為例》，載《貴州社會科學(xué)》2015年第8期?？梢哉f，美國參與主導(dǎo)下的投資協(xié)定負面清單代表了國際投資規(guī)則負面清單的發(fā)展方向，TPP下的負面清單作為國際投資規(guī)則最新成果，具備當前最高水平和最高標準。2017年11月，TPP因美國退出進入跨太平洋伙伴全面進步協(xié)定(CPTPP)時代。CPTPP宣布凍結(jié)包括投資爭端解決在內(nèi)若干條款，但投資章中不符措施及負面清單等保留執(zhí)行，反映出在國際投資規(guī)則處于重構(gòu)的背景下國際社會對TPP下負面清單設(shè)置的高度全面認可。

二、我國自貿(mào)區(qū)負面清單與國際最高標準的差距分析

(一)2018年版自貿(mào)區(qū)負面清單評析

1. 2018年版負面清單簡述。2018年版自貿(mào)區(qū)負面清單，全稱《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》。該版負面清單于2018年6月30日由國家發(fā)展和改革委員會與商務(wù)部共同發(fā)布，統(tǒng)一適用于我國所有自貿(mào)區(qū)。該版負面清單依循以往前四個版本負面清單的體例，由“說明”和“特別措施列表”組成。

“說明”是負面清單的原則部分，主要介紹負面清單涉及特別管理措施的類型、負面清單之內(nèi)和之外領(lǐng)域的管理原則、境外投資者投資方式限制、返程并購境內(nèi)關(guān)聯(lián)公司監(jiān)管、港澳臺等特別協(xié)定安排等?！罢f明”的內(nèi)容基本參考了2017年《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中的《外商投資準入特別管理措施(外商投資準入負面清單)》相應(yīng)內(nèi)容。

“特別措施列表”是負面清單的核心部分，按照序號、領(lǐng)域、特別管理措施的順序，對農(nóng)林漁牧等在內(nèi)的14個產(chǎn)業(yè)列明45項外資準入限制禁止措施。該列表是外國投資者向自貿(mào)區(qū)進行投資產(chǎn)業(yè)的選擇、投資比例的確定、公司管理人員的選派等投資評估的最重要依據(jù)。2018年自貿(mào)區(qū)負面清單“特別措施列表”基本保持了2017年自貿(mào)區(qū)負面清單的體例結(jié)構(gòu)。仔細對比2018年與2017年自貿(mào)區(qū)負面清單“特別措施列表”刪改條目，可以發(fā)現(xiàn)自貿(mào)區(qū)新一輪外資產(chǎn)業(yè)開放呈現(xiàn)以下特點：

第一，外資進一步開放的產(chǎn)業(yè)廣泛。2018年自貿(mào)區(qū)負面清單較2017年版減少的47項措施分布在除“衛(wèi)生和社會工作”外的13個產(chǎn)業(yè)，調(diào)整范圍的廣泛反映出自貿(mào)區(qū)在推進各個產(chǎn)業(yè)進一步對外資開放的努力。比如，此前外商投資所有農(nóng)作物新品種選育和種子生產(chǎn)須由中方控股，現(xiàn)在只限定于小麥和玉米且中方股比降至不低于34%。

第二，外資進一步開放的程度有限。2018年自貿(mào)區(qū)負面清單刪減措施數(shù)目多達47項，但是有的措施是實質(zhì)性的，有的則是非實質(zhì)性的。比如，刪除2017年自貿(mào)區(qū)負面清單第13項“船舶(含分段)修理、設(shè)計與制造須由中方控股”使外國投資者得以在船舶修理制造方面不受投資比例限制，是實質(zhì)性開放措施。然而，在法律服務(wù)領(lǐng)域，表面上2017年自貿(mào)區(qū)負面清單的3項特別措施從數(shù)目上減為2018年的1項，但相應(yīng)的內(nèi)容全部合并保留在此1項措施中。與之類似的還有教育、文物保護、電影制作等產(chǎn)業(yè)。加上2017年版自貿(mào)區(qū)負面清單適用于所有產(chǎn)業(yè)的要求諸如境外投資者投資方式限制、返程并購境內(nèi)關(guān)聯(lián)公司監(jiān)管等均前移至2018年負面清單“說明”部分，因此不能簡單以2018年自貿(mào)區(qū)負面清單條目較2017年減少一半得出自貿(mào)區(qū)外資開放程度極大提高的結(jié)論。

第三，外商投資金融業(yè)調(diào)整力度較大。2018年自貿(mào)區(qū)負面清單全部刪除了銀行服務(wù)的5項措施；外商投資期貨公司、證券公司和壽險公司不再要求外國投資者條件，只保留了外資股比要求，且將原先外資股比統(tǒng)一提高到51%。雖然股比提高幅度只有1%或2%，但使得外國投資者能夠?qū)崿F(xiàn)持有超過半數(shù)股份進而有機會控制公司的目的，對于外國投資者而言意義非凡。不僅如此，2018年自貿(mào)區(qū)負面清單還參考了菲律賓設(shè)置特別措施過渡期的做法，規(guī)定2021年將取消金融業(yè)外資股比限制，為外國投資者提供了可預(yù)期的投資空間。

2. 2018年版自貿(mào)區(qū)負面清單的問題。由于我國自貿(mào)區(qū)負面清單最初以 《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為基礎(chǔ)編制而成，二者實質(zhì)相似造成自貿(mào)區(qū)對外資吸引乏力，其后雖歷經(jīng)四次修改但并無大突破。2018年版自貿(mào)區(qū)負面清單不僅與2018年全國版負面清單出臺時間相差2天，在特別管理措施數(shù)目上相差3條，*2018年6月28日，國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部發(fā)布《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》，包括8條“說明”和48項“外商投資準入特別管理措施”。2018年6月30日，國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部發(fā)布《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》，包括8條“說明”和45項“自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施”。而且在內(nèi)容上高度重復(fù)，自貿(mào)區(qū)負面清單在產(chǎn)業(yè)開放度上的提升有限。作為外國投資管理模式重大轉(zhuǎn)變的載體，自貿(mào)區(qū)負面清單存在以下問題亟待改進。

第一，“說明”中存在若干語焉不詳之處。比如，“說明”有關(guān)負面清單未列出的文化、金融等領(lǐng)域與行政審批、資質(zhì)條件、國家安全等相關(guān)措施，按照現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。然而，負面清單的重要管理原則是，清單之內(nèi)領(lǐng)域按照清單措施管理，清單之外領(lǐng)域按照內(nèi)外資一致原則實施管理。沒有在負面清單列出的文化、金融等領(lǐng)域的準入措施規(guī)定本應(yīng)直接適用內(nèi)外資一致原則，無需特別設(shè)置一條說明。但此處專門著墨，似乎可以推測為應(yīng)該存在兩套不同的規(guī)定。為此，有必要予以澄清以免造成投資困擾。又比如，涉及負面清單與其他國際或區(qū)際特別安排的更優(yōu)適用問題也應(yīng)予釋明。雖然“說明”確定了更優(yōu)惠開放措施優(yōu)先適用的原則，不過倘若要求外國投資者自行比照負面清單與我國簽訂的國際或區(qū)際自貿(mào)協(xié)定安排，并在充分理解二者差別的基礎(chǔ)上作出能否投資的判斷，無疑超出了投資者的能力。

第二，“特別措施列表”的個別措施不明確。比如，第11項特別管理措施 “衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施及關(guān)鍵件生產(chǎn)”，究竟屬于禁止外資準入還是限制外資準入？具體措施表述的留白，將給政府過多權(quán)限空間，容易形成權(quán)力尋租，導(dǎo)致外國投資者無所適從，影響投資環(huán)境。又比如，第40項規(guī)定“對境外衛(wèi)星頻道落地實行審批制度”，第41項“對中外合作制作電視劇(含電視動畫片)實行許可制度”，第43項“但經(jīng)批準，允許中外企業(yè)合作攝制電影”等，其中提及的“審批”“許可”“批準”是否存在差異？我國政府在處理負面清單英文譯本時如何選擇措辭以免混淆？只有準確表述具體措施，才能幫助外國投資者正確理解管理措施，減少投資爭議的產(chǎn)生。

第三，“特別措施列表”對上海自貿(mào)區(qū)的特殊規(guī)定指向不明。比如，第23項電信領(lǐng)域規(guī)定，“電信公司限于從事中國入世承諾開放的電信業(yè)務(wù)，增值電信業(yè)務(wù)的外資股比不超過50%(電子商務(wù)除外)，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)須由中方控股(且經(jīng)營者須為依法設(shè)立的專門從事基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的公司)。上海自貿(mào)試驗區(qū)原有區(qū)域(28.8平方公里)試點政策推廣至所有自貿(mào)試驗區(qū)執(zhí)行”。由此引發(fā)的追問是，在上海自貿(mào)區(qū)原有28.8平方公里已經(jīng)存在的政策是什么？是否既針對增值電信業(yè)務(wù)也包括基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)？盡管2018年自貿(mào)區(qū)負面清單新增了負面清單的有權(quán)解釋部門，但此類連環(huán)套式的負面清單設(shè)計顯然加大了負面清單的不透明性，不符合投資便利化的要求。

(二)2018年版自貿(mào)區(qū)負面清單與TPP投資章節(jié)負面清單的不同

TPP是美國主導(dǎo)下達成的最新自由貿(mào)易協(xié)定，在投資規(guī)則的負面清單編制上充分借鑒了美國以往的雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定的經(jīng)驗，是我國自貿(mào)區(qū)負面清單對標接軌的對象。不過需要強調(diào)的是，與國際接軌，其本質(zhì)是一國對國際規(guī)則所持的立場，不應(yīng)一概地強調(diào)或反對“與國際接軌”。*車丕照：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的“名”與“實”——相關(guān)概念的國際經(jīng)濟法學(xué)解讀》，載《國際法研究》2014年第1期。在自貿(mào)區(qū)負面清單與國際最高標準對標接軌過程中，應(yīng)注意立足我國實際情況和需求，作出自主選擇。由于我國自貿(mào)區(qū)負面清單并不是基于某一國際條約義務(wù)將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，*參見陶立峰：《國際投資規(guī)則視閾下的負面清單法律定位》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2015年第3期。其和TPP負面清單的法律界定不同，某些國際投資協(xié)定負面清單中的因素是國際法意義負面清單特有的，作為國內(nèi)法意義上的我國自貿(mào)區(qū)負面清單如要照搬，無異于邯鄲學(xué)步。

2018年版自貿(mào)區(qū)負面清單與TPP投資章節(jié)負面清單結(jié)構(gòu)對照表

我國2018年版自貿(mào)區(qū)負面清單和TPP投資章節(jié)負面清單不僅存在上述表格所列的結(jié)構(gòu)差異，而且還包括以下主要差異：

首先，負面清單的列表數(shù)量上，TPP投資章節(jié)的負面清單有二個附件，相當于每個締約方有二份特別措施列表。附件一列明的是一國不符合國民待遇等特定條約義務(wù)的現(xiàn)有措施。附件二列明的是一國不符合國民待遇等特定條約義務(wù)的可能維持現(xiàn)有和采取新的更為寬松或更加限制的措施。至于一國在金融服務(wù)領(lǐng)域不符合國民待遇等現(xiàn)有或未來的措施，被設(shè)置在TPP金融服務(wù)章節(jié)對應(yīng)的負面清單附件三中。我國自貿(mào)區(qū)負面清單列出的現(xiàn)有已經(jīng)存在的管理措施，接近TPP負面清單附件一。2018年版負面清單刪除了銀行服務(wù)的外資管理措施，相對集中地保留了資本市場服務(wù)和保險服務(wù)的3項措施。因此，在列表數(shù)量上我國自貿(mào)區(qū)負面清單雖然對應(yīng)TPP的附件一，但已經(jīng)涵蓋了附件三的主體內(nèi)容。我國自貿(mào)區(qū)負面清單與TPP的實質(zhì)區(qū)別，主要在于我國自貿(mào)區(qū)負面清單缺少靈活性更大的附件二。自貿(mào)區(qū)負面清單新增的若干特別措施過渡期安排是趨于寬松管制的單向調(diào)節(jié)，尚不足為我國政府提供寬嚴彈性相對自主的外資管理權(quán)。

其次，負面清單的文字說明上，TPP負面清單的“解釋說明”(introductory notes)因成員國不同有別，但整體而言文字簡潔，主要解釋所附的附件特別措施具體構(gòu)成的各要素名詞的含義，有助于投資者更好地理解特別措施。TPP“解釋說明”并沒有像我國自貿(mào)區(qū)負面清單涉及某些領(lǐng)域的行政審批、國家安全等措施另行執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，也沒有涉及與其他協(xié)定對比適用優(yōu)先順序的內(nèi)容，后者在一定程度加大了措施的理解難度。

再次，負面清單產(chǎn)業(yè)分類標準上，TPP沒有統(tǒng)一各成員國所列負面清單的產(chǎn)業(yè)分類編碼標準。從各成員國開列附件的實踐來看，大多根據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計署國際經(jīng)濟和社會事務(wù)處1991年第77號M系列統(tǒng)計報告的臨時中央產(chǎn)品分類(CPC)進行編碼。這一點與我國自貿(mào)區(qū)負面清單依據(jù)《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》作出門類劃分不一致。 我國的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》共20個產(chǎn)業(yè)門類，目前涉及18個門類，不包括社會組織和國際組織2個門類。*參見孫元欣、牛志勇：《上海自貿(mào)試驗區(qū)負面清單轉(zhuǎn)化為全國負面清單的路徑和措施》，載《科學(xué)發(fā)展》2014年第6期。運用國內(nèi)分類將產(chǎn)生的困擾有二，一是某一行業(yè)在國內(nèi)的分類與國際標準可能不一致，二是因國內(nèi)分類標準與國際標準不同而受到質(zhì)疑，甚至由于分類標準不同而引起經(jīng)濟或投資爭端。*參見陳云東、宋瑞琛：《中國版“負面清單”解讀與建議——以中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)負面清單為例》，載《貴州社會科學(xué)》2015年第8期。不過，這并不意味著一定要使用國際標準，現(xiàn)實中有些具有民族和地區(qū)特色的本國獨有的行業(yè)并沒有對應(yīng)的CPC編碼。例如，日本在其TPP所列的金融服務(wù)不符措施和墨西哥在其TPP的附件一附件二不符措施均采用了本國產(chǎn)業(yè)標準分類法。*參見趙雅玲、郎星、趙心語：《投資協(xié)定中的負面清單產(chǎn)業(yè)分類標準選擇研究》，載《當代經(jīng)濟》2017年第10期。

最后，特別措施列表構(gòu)成要素上，TPP負面清單附件一主要包括部門、涉及的條約義務(wù)、政府級別、措施、描述。我國2018年版自貿(mào)區(qū)負面清單只有部門和描述。當然，作為國內(nèi)法意義上的自貿(mào)區(qū)負面清單缺少涉及的條約義務(wù)并不構(gòu)成負面清單設(shè)計瑕疵，因其本身并不隸屬某項國際投資協(xié)定。至于TPP負面清單的政府級別在不同措施分中央政府和地方政府，自貿(mào)區(qū)負面清單對此沒有規(guī)定，蓋與自貿(mào)區(qū)管理措施均由自貿(mào)區(qū)政府部門執(zhí)行有關(guān)。然而，我國自貿(mào)區(qū)負面清單所列涉及中國政府批準或許可，如第38項“中外新聞機構(gòu)業(yè)務(wù)合作，須中方主導(dǎo)，且須經(jīng)中國政府批準” 是否都已下放至自貿(mào)區(qū)或其所在省直轄市一級政府執(zhí)行，尚待確認。

在特別管理措施列表的諸個構(gòu)成要素中，差異最大的是“措施”這一要素。TPP負面清單的“措施”指的是規(guī)定某一外資準入措施的法律法規(guī)，既包括該投資協(xié)定生效之日已經(jīng)制定或修改的法律法規(guī)，也包括根據(jù)這些法律法規(guī)制定的細則等。如TPP中加拿大的負面清單附件一水上運輸產(chǎn)業(yè)，要求船長、大副、工程師和特定其他船員在加拿大籍船上服務(wù)必須持有加拿大交通部長簽發(fā)的證書。該證書只能頒發(fā)給加拿大公民或永久居住者。該項管理要求的“措施”即法律依據(jù)是2001年加拿大航運法(S.C. 2001, C.26)和海事人員條例(SOR/2007-115)。*Annex I-Canada-28 to TPP.遺憾的是，我國2018年版及此前的各版自貿(mào)區(qū)負面清單并沒有列明某一管理措施的法律法規(guī)依據(jù)。我國自貿(mào)區(qū)負面清單更新速度過于頻繁，且缺乏明確法律依據(jù)支撐對應(yīng)特別措施，以致其穩(wěn)定性和權(quán)威性難以與TPP負面清單相比。

三、我國自貿(mào)區(qū)負面清單的改進方向和路徑

鑒于我國自貿(mào)區(qū)負面清單是國內(nèi)法意義上的負面清單，目前更適合對標TPP負面清單的附件一，因此其改進應(yīng)朝著TPP負面清單更加明確更加穩(wěn)定的方向努力。

在“說明”部分方面，應(yīng)當注意產(chǎn)業(yè)分類的國際國內(nèi)標準的對接，增強文字表達的針對性和準確性，減少模糊和不確定。

第一，參考TPP負面清單產(chǎn)業(yè)分類主要依據(jù)國際標準的做法，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上增加產(chǎn)業(yè)分類依據(jù)，即保留我國自行編制的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》的同時增加聯(lián)合國臨時CPC編碼。*參見樊正蘭、張寶明：《負面清單的國際比較與實證研究》，載《上海經(jīng)濟研究》2014年第12期。新增聯(lián)合國CPC編碼，能夠便于我國未來在進行雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定負面清單談判時與談判對方在同一國際標準的語境下對話。事實上，2015年內(nèi)地與香港《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(CEPA)服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對商業(yè)存在形式的服務(wù)貿(mào)易，已經(jīng)在采用負面清單和行業(yè)附件的基礎(chǔ)上兼采國內(nèi)國際產(chǎn)業(yè)分類標準。CEPA行業(yè)表述方式是部門+分部門，凡是涉及的分部門如有CPC代碼，同時也列出其對應(yīng)的CPC代碼。因此，對自貿(mào)區(qū)負面清單產(chǎn)業(yè)分類作出附加分類的適度調(diào)整，既有國際參考依據(jù)又有國內(nèi)實踐先例，操作難度并不大。

第二，參考TPP“解釋說明”的文字表述確定性，清單未列出的文化、金融等領(lǐng)域的有關(guān)行政審批措施如與內(nèi)資準入一致，則無必要再重復(fù)強調(diào)可予刪除；如與內(nèi)資準入不一致，則宜納入“特別措施列表”。如港澳臺和其他自貿(mào)協(xié)定存在更優(yōu)的外資準入措施內(nèi)容，建議在自貿(mào)區(qū)負面清單中進行統(tǒng)一權(quán)威列出，以使外國投資者能夠便捷地了解在其他協(xié)定和安排下可能獲得的更優(yōu)待遇，提升自貿(mào)區(qū)投資便利程度。

在“特別措施列表”方面，只有對各領(lǐng)域及細分行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀、競爭能力、問題成因進行認真細致研究，才能設(shè)計出開放適度、保護得當?shù)拇胧?參見武芳：《韓國負面清單中的產(chǎn)業(yè)選擇及對我國的啟示》，載《國際貿(mào)易》2014年第6期。除開放度之外，特別措施列表的編制改進還應(yīng)注意文字表述準確，結(jié)構(gòu)要素完整。

第一，參考TPP特別措施的準確表述，改善現(xiàn)有限制措施的不規(guī)范不清晰。2018年版自貿(mào)區(qū)負面清單的此點不足在我國立法中并非孤例，此前商務(wù)部于2015年1年公布的《外國投資法(草案征求意見稿)》已強調(diào)，對于所有限制類條目均應(yīng)“詳細列明對外國投資的限制條件”，不是籠統(tǒng)地規(guī)定需審批或者在清單中列明一些條件而實際上還存在其他限制條件。*參見任清：《小改不?。褐袊赓Y法進入負面清單時代》，載《中國外資》2016年第10期。

第二，借鑒TPP特別措施中“措施”要素，查找自貿(mào)區(qū)負面清單措施對應(yīng)的法律依據(jù)。對已有法律法規(guī)的，按照法律法規(guī)的位階進行標明。如第13項“核電站的建設(shè)、經(jīng)營須由中方控股”，其法律依據(jù)為電力部1997年頒布的《關(guān)于外商投資電力項目的若干規(guī)定》第十條“中外合資、合作建設(shè)、經(jīng)營核電站和總裝機25萬千瓦及以上水電站，應(yīng)由中方國有資產(chǎn)占控股或主導(dǎo)地位”。事實上，2017年6月上海自貿(mào)區(qū)通過發(fā)布《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)金融服務(wù)業(yè)對外開放負面清單指引》已就增加各項措施法律依據(jù)做了有益嘗試。該指引參照TPP負面清單附件一的構(gòu)成要素對2017年版自貿(mào)區(qū)負面清單金融領(lǐng)域的特別措施，詳細列明了序號、類別、行業(yè)、特別管理措施、效力層級、措施來源、措施描述。相比TPP負面清單，上海自貿(mào)區(qū)金融負面清單指引內(nèi)容更詳盡更易懂，其透明度的執(zhí)行力度甚至高于TPP負面清單。

第三，借鑒TPP投資章節(jié)負面清單附件二，嘗試對可能反復(fù)的外資準入措施單列或集中列出，該部分可以作為我國將來對外商談負面清單附件二的壓力測試標本。在措施的選擇上，可將2013年版負面清單到2018年版負面清單修訂中變動較大的產(chǎn)業(yè)，如制造業(yè)、金融業(yè)、租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)，以及出現(xiàn)過先開放后限縮的典型措施如外資醫(yī)院開放考慮進附件二。具體的表述可以參考TPP負面清單附件二，在規(guī)定現(xiàn)有措施之后增加“并保留在……產(chǎn)業(yè)調(diào)整管理措施的權(quán)利”。

第四，借鑒TPP金融服務(wù)章節(jié)負面清單附件三，嘗試將金融領(lǐng)域的管理措施單列，包括“特別措施列表”現(xiàn)已明確的3項金融業(yè)準入措施和“說明”僅提及但未明確的金融領(lǐng)域現(xiàn)行準入措施。該部分可以作為我國商談對外投資協(xié)定負面清單附件三的壓力測試標本。上海自貿(mào)區(qū)有關(guān)金融服務(wù)業(yè)對外開放負面清單指引的出臺，反映出上海自貿(mào)區(qū)對金融服務(wù)開放以及金融服務(wù)的監(jiān)管具有高度敏感性和政策前瞻性。雖然該指引主要只是補充了2017年版負面清單金融領(lǐng)域特別管理措施的法律依據(jù)，并未在開放力度上超越2017年版負面清單，但這一開端已經(jīng)使得金融服務(wù)領(lǐng)域從現(xiàn)有負面清單脫離出來獨立單列成為可能。當然，后續(xù)編制的重點和難點是將金融服務(wù)領(lǐng)域未來可能發(fā)生變化的措施參照TPP負面清單附件二進行彈性表述。

第五，上海自貿(mào)區(qū)肩負全面深化改革的重任，應(yīng)當在負面清單上有更進一步的創(chuàng)新作為。如果上海自貿(mào)區(qū)負面清單的整體框架和維持現(xiàn)狀的思路保持不變，將會失去上海試驗與國際經(jīng)驗接軌的意義。*王中美：《“負面清單”轉(zhuǎn)型經(jīng)驗的國際比較及對中國的借鑒意義》，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2014年第9期。上海自貿(mào)區(qū)在繼續(xù)保持服務(wù)業(yè)開放的同時，可以考慮在金融領(lǐng)域作出指引的基礎(chǔ)上，繼續(xù)在國家要求的“電信、互聯(lián)網(wǎng)、文化、文物、維修、航運服務(wù)等專業(yè)服務(wù)業(yè)和先進制造業(yè)領(lǐng)域”編制相應(yīng)指引，以逐步形成對標TPP負面清單附件一的完整的負面清單。

當然，負面清單本身并不是一個固定不變的規(guī)則體系。在直接用于調(diào)整政府市場規(guī)制的負面清單之上，還存在調(diào)整、適用、解釋負面清單的規(guī)則。*參見王利明：《負面清單管理模式與私法自治》，載《中國法學(xué)》2014年第5期。除了針對外國投資的負面清單本身與國際最高標準對接的調(diào)整之外，還需要關(guān)注到自貿(mào)區(qū)外商投資負面清單在適用過程中與國內(nèi)其他相關(guān)政策的協(xié)調(diào)和解釋問題。國務(wù)院2015年發(fā)布的《關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》，要求從2018年起正式實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度。*目前市場準入負面清單已形成的是2016年《市場準入負面清單草案(試點版)》，在天津、上海、福建、廣東試行。全國通行的市場準入負面清單尚未面世。參見商務(wù)部：《將全面修訂2018年版負面清單》，載《經(jīng)濟參考報》2017年12月22日。由于市場準入負面清單同時適用于國內(nèi)投資者和外國投資者，防止兩份負面清單之間的適用沖突將是對我國立法者和管理者的新考驗。