張友連

(浙江工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，浙江杭州 310023)

一、問題的提出

我國法院的指導(dǎo)性案例是指由最高人民法院按一定程序在全國各審級法院生效判決中選取編發(fā)的、并在今后的裁判中具有“應(yīng)當(dāng)參照”效力的案例。*參見張志銘：《我國法院案例指導(dǎo)制度的全新定位》，載《光明日報(bào)》2011年6月29日。作為司法改革的舉措之一，案例指導(dǎo)制度至少在當(dāng)前中國的政治——司法話語體系中已經(jīng)擁有了不容置疑的正當(dāng)性。*參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。截至2017年11月24日，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了17批共92個(gè)指導(dǎo)性案例。作為聯(lián)結(jié)實(shí)踐與理論、問題與規(guī)則的橋梁，指導(dǎo)性案例迅速成為理論研究的熱點(diǎn)，并形成了不少質(zhì)量較高的成果，*參見陳興良：《我國案例指導(dǎo)制度功能之考察》，載《法商研究》2012年第2期；張琪：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期；孫光寧：《“末位淘汰”的司法應(yīng)對——以指導(dǎo)性案例18號(hào)為分析對象》，載《法學(xué)家》2014年第4期；李友根：《論多倍賠償?shù)幕鶖?shù)確定———最高人民法院第17號(hào)指導(dǎo)案例研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))》2015年第1期；宋保振：《法律解釋方法的融貫運(yùn)作及其規(guī)則———以最高院“指導(dǎo)案例32號(hào)”為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》2016年第3期。但仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，這些成果存在著明顯的不足，其中很重要的一點(diǎn)就是，現(xiàn)有以證成指導(dǎo)性案例合法性與合理性為內(nèi)容的解釋論研究，沒有涉及其中蘊(yùn)含的政策性因素。究其原因，主要是對指導(dǎo)性案例采取“內(nèi)在視角”研究范式所導(dǎo)致的結(jié)果。該類研究范式過于關(guān)注法律規(guī)范等內(nèi)在變量的作用，而忽視了社會(huì)性的“外在因素”對指導(dǎo)性案例的構(gòu)造性影響。其實(shí)，早在案例指導(dǎo)制度實(shí)施之初，最高人民法院的相關(guān)權(quán)威人士就已經(jīng)指出，指導(dǎo)性案例的一項(xiàng)重要功能就是正確適用司法“政策”，*參見蔣安杰：《最高人民法院研究室主任胡云騰——人民法院案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2011-01/30/content_2463590.htm，2016年6月8日訪問。只是并沒有引起研究者的足夠重視。

在對包括司法決策在內(nèi)的相關(guān)法律活動(dòng)的正當(dāng)性進(jìn)行論證時(shí)，主要有兩種論證進(jìn)路：即“原則型”論證和“政策型”論證。與傳統(tǒng)的原則分析不同，公共政策*法律原則在法律之內(nèi)，由相應(yīng)的法律規(guī)范(條文)加以確定，在裁判中亦可直接適用，不存在轉(zhuǎn)化為司法依據(jù)的障礙。與法律原則不同，“公共政策”是指狹義的規(guī)范之外，為了解決某些社會(huì)問題，由國家公權(quán)力主體制定和實(shí)施的，通過確定和調(diào)整社會(huì)利益，來達(dá)到一定目標(biāo)或目的而采取的各種具體措施和行動(dòng)。參見張友連：《最高人民法院公共政策創(chuàng)制功能研究》，法律出版社2010年版，第10頁。研究將作為法律調(diào)控對象的社會(huì)變遷和“不同情況，不同對待”的特殊情形納入視野，進(jìn)而更加深刻地探求法律與社會(huì)之間的有機(jī)關(guān)系，為法律正義的實(shí)現(xiàn)提供了一條新的途徑。具體到本文，筆者嘗試從公共政策因素入手加以探討，力圖在把握影響指導(dǎo)性案例的背后力量方面有所貢獻(xiàn)。希冀本研究能有助于人們從社會(huì)性和倫理性角度更好地理解指導(dǎo)性案例，而不是僅僅將其視為由法律人強(qiáng)行嵌入社會(huì)生活，并由他們以某種“神秘莫測”的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。政策分析的研究路徑一般包括：描述政策——調(diào)查原因——探究結(jié)果，借鑒這一思路，本文將從以下幾個(gè)方面來展開：首先，證明指導(dǎo)性案例中確實(shí)存在公共政策因素；其次，論證指導(dǎo)性案例中公共政策因素的正當(dāng)性；再次，探討指導(dǎo)性案例中公共政策因素的實(shí)現(xiàn)；最后，分析指導(dǎo)性案例中公共政策因素的邊界。

二、指導(dǎo)性案例中公共政策因素的考察

如果要將最高人民法院已經(jīng)發(fā)布92個(gè)指導(dǎo)性案例全部整理出來，逐一考察其中蘊(yùn)含的勞動(dòng)、福利、環(huán)境等公共政策因素并不是一件不可實(shí)現(xiàn)的事，但那樣會(huì)使研究過于龐雜，超出了一篇論文的容量。限于篇幅原因，本文主要以弱者保護(hù)類型指導(dǎo)性案例為對象來探討指導(dǎo)性案例中的公共政策因素。

所謂“弱者”往往是“在自然的、社會(huì)的、政治的、法律的剝奪之下，從而在心理上、生理上、能力上、機(jī)會(huì)上、境遇上處于劣勢地位的人?！?胡玉鴻：《和諧社會(huì)視域下的弱者人權(quán)保護(hù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。作為萬物靈長的人類，其存在形態(tài)與純粹的生物界(弱肉強(qiáng)食)有所不同，在社會(huì)競爭超過一定限度并且可能帶來嚴(yán)重后果時(shí)，基于道義或者維護(hù)穩(wěn)定等原因，政府就會(huì)進(jìn)行一定的干預(yù)，“弱者保護(hù)”的公共政策便是如此邏輯的產(chǎn)物?！爸贫ü舱叩哪康木褪菫榱藴p輕個(gè)人的痛苦或減少社會(huì)不穩(wěn)定因素?！?[美]托馬斯.R.戴伊：《理解公共政策》，謝明譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第1頁。近年來，我國從官方到民間都開始關(guān)注“社會(huì)弱者”這個(gè)現(xiàn)實(shí)敏感問題，在一定程度上“弱者保護(hù)”已經(jīng)成為當(dāng)前中國社會(huì)最重要的公共政策之一。通過研讀，筆者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)公布的92個(gè)指導(dǎo)性案例中有7個(gè)屬于本文所討論的弱者保護(hù)類型指導(dǎo)性案例(見表1)，分別蘊(yùn)含了消費(fèi)者保護(hù)、勞動(dòng)者保護(hù)、交通事故受害人保護(hù)等弱者保護(hù)的公共政策因素。

表1 指導(dǎo)性案例中的公共政策因素(弱者保護(hù))

(一)類型之一：消費(fèi)者保護(hù)

在現(xiàn)代市場環(huán)境中，生產(chǎn)者、銷售者與消費(fèi)者之間已經(jīng)不再是近代法律設(shè)計(jì)中的對等關(guān)系，第一，從經(jīng)濟(jì)實(shí)力的對比上看，各主體之間存在著明顯的差異；第二，通常情況下，生產(chǎn)者、銷售者同消費(fèi)者互換其位置的機(jī)會(huì)很小，不可能真正體會(huì)和理解因?yàn)榧倜皞瘟赢a(chǎn)品給消費(fèi)者造成的不幸，從而主動(dòng)增強(qiáng)對自己行為的約束。*參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——20世紀(jì)民法回顧》，載《中外法學(xué)》1997年第2期。第三，在很多情形下更為重要的是，就交易標(biāo)的而言，自然人買方與賣方之間的信息存在嚴(yán)重的不對稱。買方處于信息上的劣勢，其利益常常受到交易對方的侵損。*參見應(yīng)飛虎：《論經(jīng)濟(jì)法視野中的弱勢群體——以消費(fèi)者等為對象的考察》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))》2007年第3期。這些差異導(dǎo)致了賣方與買方之間的地位不平等，實(shí)質(zhì)上形成了一種支配與被支配的關(guān)系，消費(fèi)者在交易中處于弱勢地位。所以在對市場交易的調(diào)控活動(dòng)中，加強(qiáng)對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)就成為一項(xiàng)被普遍認(rèn)可的公共政策。

在17號(hào)指導(dǎo)性案例中，首先，法院將汽車明確為生活“消費(fèi)品”，因此原告是消費(fèi)者；其次，原告所購買的“新車”，實(shí)際上在銷售前曾經(jīng)被局部維修過(主要維修內(nèi)容為門面噴漆和葉子鈑金)，但被告隱瞞了車輛存在的上述瑕疵；最后，生效判決認(rèn)定，銷售商的隱瞞行為構(gòu)成欺詐，應(yīng)加倍賠償消費(fèi)者購車款138000元。在23號(hào)指導(dǎo)性案例中，法院認(rèn)可，為了個(gè)人、家庭生活需要(相對于職業(yè)活動(dòng)或者生產(chǎn)經(jīng)營需要)，在市場交易中接受服務(wù)或者購買、使用商品，就符合“為生活消費(fèi)需要”的要件。因?yàn)榉刹⑽磳οM(fèi)者購物的主觀動(dòng)機(jī)作出限制性的規(guī)定，所以法院對被告方提出的“原告方的購買動(dòng)機(jī)”的抗辯理由不予支持，遂判決“被告歐尚超市江寧店賠償原告孫某某5586元。”在最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室撰寫的“理解與參照”中明確了該判決背后的政策性原因，即“單個(gè)消費(fèi)者處于弱勢地位，保護(hù)自身合法權(quán)益的成本很高，只有動(dòng)員廣大消費(fèi)者一起打假，打一場‘人民戰(zhàn)爭’，才能有效杜絕假貨，維護(hù)市場秩序。”*石磊：《<張莉訴北京合力華通汽車服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案>的理解與參照》，載《人民司法》2014年第6期。

(二)類型之二：勞動(dòng)者保護(hù)

在勞動(dòng)關(guān)系形成過程中，由于雙方“實(shí)力”的差異，普通勞動(dòng)者很難與用人單位展開“平等”的博弈。這一點(diǎn)，在勞動(dòng)力總體供過于求的就業(yè)市場上表現(xiàn)得尤為明顯。在勞動(dòng)關(guān)系形成后，勞動(dòng)者在用人單位的安排下從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，在此過程中，勞動(dòng)者要服從工作安排，遵守用人單位的各種規(guī)章制度的要求。這種從屬性的勞動(dòng)組織關(guān)系具有很強(qiáng)的“隸屬”性質(zhì)，即成為一種隸屬主體間的指揮和服從為特征的管理關(guān)系。另外，與單純的以“物”為標(biāo)的的交易不同，勞務(wù)給付與勞動(dòng)者的人格不能截然分開。“受雇人對雇主既有從屬關(guān)系，其勞動(dòng)力之提供，事實(shí)上即成為人格本身的從屬。”*黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁。因此，如何依據(jù)基本國情、根據(jù)社會(huì)情況的變化，積極調(diào)整就業(yè)政策，從而妥善處理好各種勞動(dòng)沖突和勞動(dòng)爭議，加強(qiáng)對勞動(dòng)者保護(hù)，一直是世界各國公共政策的重要內(nèi)容。

在18號(hào)指導(dǎo)性案例中，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”的立法目的，法院認(rèn)為，中興通訊公司存在違法解除勞動(dòng)合同的情形，應(yīng)當(dāng)依法向王某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金。其裁判理由是：王某的考核末位等次既不屬于嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，也不能直接等同于不勝任現(xiàn)職工作。同時(shí)，王某轉(zhuǎn)崗的根本原因是原工作崗位解散，所謂經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足。在40號(hào)指導(dǎo)性案例中，人民法院從勞動(dòng)者保護(hù)的公共政策出發(fā)，對于不予認(rèn)定工傷的情形，采取了從嚴(yán)掌握原則。將“工作場所”解釋為“與職工工作職責(zé)相關(guān)的場所，在有多個(gè)工作場所的情形下，還應(yīng)包括職工來往于多個(gè)工作場所之間的合理區(qū)域?！睂⒅灰恰奥毠な軅c其從事本職工作存在一定關(guān)聯(lián)”就可以被認(rèn)定為“因工作原因”，即使職工在其過程中存在一定“違規(guī)”，也不影響工傷的認(rèn)定。

(三)類型之三：交通事故受害者保護(hù)

機(jī)動(dòng)車數(shù)量的急劇增加使得道路交通事故逐漸成為當(dāng)今社會(huì)侵害公民生命財(cái)產(chǎn)安全的“公害”之一，對于受害人而言，一旦因交通事故遭受不幸，最為希望的結(jié)果是能夠迅速獲得賠償。因而，如何保障受害人能夠得到及時(shí)、妥當(dāng)和切實(shí)的救濟(jì)就成為立法上和司法上解決交通事故糾紛的關(guān)鍵著力點(diǎn)。“一種法律秩序在何時(shí)、在什么條件下將已經(jīng)發(fā)生的損失轉(zhuǎn)由他人承擔(dān)，這取決于很多因素，特別是取決于在該社會(huì)中占主導(dǎo)地位的思維方式和傳統(tǒng)習(xí)慣?！?[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁。當(dāng)優(yōu)先保護(hù)交通事故受害者利益成為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的一種主流認(rèn)識(shí)時(shí)，勢必在公共政策層面有所體現(xiàn)。政府公共權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)公眾意志、突出“以人為本”將受害人保護(hù)作為弱者保護(hù)公共政策的重要內(nèi)容，滿足公眾利益、確保社會(huì)公平，促進(jìn)交通治理事業(yè)的全面發(fā)展。

在交通事故侵權(quán)案件中，法官已經(jīng)開始將受害人保護(hù)公共政策作為一種考量因素納入侵權(quán)案件裁判的全過程，并具體體現(xiàn)在責(zé)任主體認(rèn)定、損害后果評估和責(zé)任免除等各個(gè)環(huán)節(jié)之中。比如，19號(hào)指導(dǎo)性案例通過對責(zé)任人范圍的擴(kuò)充(由使用人到使用人和出借人)，維護(hù)了交通事故受害者的權(quán)益。再比如，24號(hào)指導(dǎo)性案例中，二審法院認(rèn)定，即便是受害人的體質(zhì)狀況在一定程度上對損害后果的發(fā)生有影響，只要其沒有過錯(cuò)，交通事故的侵權(quán)人仍然要對全部損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、指導(dǎo)性案例中公共政策因素的正當(dāng)性

在法治日臻完善的今天，法律已經(jīng)替代政策成為了主要的治國手段，但世界各國在努力制定完備的法律的同時(shí)，并沒有完全拋棄政策因素，特別是在司法環(huán)節(jié)更是如此。公共政策圍繞著回應(yīng)性、執(zhí)行性和實(shí)質(zhì)性來展開，同現(xiàn)代司法的功能有諸多暗合之處，這些內(nèi)容構(gòu)成了指導(dǎo)性案例中公共政策因素的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(一)回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的訴求

僅僅有穩(wěn)定性和確定性畢竟不足以為我們提供一個(gè)行之有效、富有生命力的法律制度，法律還必須不斷滿足社會(huì)發(fā)展和變革提出的正當(dāng)要求。作為當(dāng)代中國社會(huì)的基礎(chǔ)性特征，轉(zhuǎn)型發(fā)展把經(jīng)濟(jì)提升、政治民主化和文化重建等要素集合在一起，構(gòu)成了一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)改造和進(jìn)步過程。在此過程中，利益格局和構(gòu)成正在發(fā)生著深刻的變化，就業(yè)安全、貧富差距和社會(huì)保障成為了矛盾多發(fā)領(lǐng)域。轉(zhuǎn)型發(fā)展使得不少紛爭的形成有復(fù)雜的因素，而法律需要維持一定的穩(wěn)定性，這樣兩者之間必然會(huì)出現(xiàn)一些偏差。指導(dǎo)性案例中的公共政策得以將體現(xiàn)當(dāng)代中國轉(zhuǎn)型要求的“活生生的生活關(guān)系”以及深藏于特殊關(guān)系后的社會(huì)結(jié)構(gòu)和公眾福祉納入到司法之中，以保持法律、司法和整個(gè)社會(huì)變遷之間互動(dòng)關(guān)系的流暢。當(dāng)代中國社會(huì)的另一個(gè)發(fā)展性特征是“風(fēng)險(xiǎn)性”，這時(shí)社會(huì)核心議題和焦點(diǎn)開始逐漸從財(cái)富分配領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到風(fēng)險(xiǎn)分配領(lǐng)域。因此，如何回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)帶來的挑戰(zhàn)，就成為當(dāng)前社會(huì)治理中必須解決的難題。在人類制造的各種“怪物”面前，“生活在文明的火山上”的個(gè)體的力量總是十分微弱的。在各種事故頻發(fā)的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，加強(qiáng)受害人的各種法益的保護(hù)，無疑具有充分的社會(huì)倫理基礎(chǔ)。*參見鄭曉劍：《組織過錯(cuò)理論與受害人保護(hù)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第6期。

“司法部門的決策往往不是新政策之制定，毋寧是既定政策之發(fā)現(xiàn)或闡釋，接近于詮釋學(xué)所稱之對于客觀存在之‘深入理解’?！?蔡岱霖：《司法裁判與解釋的政策功能——兼論司法部門行動(dòng)的合法性基礎(chǔ)》，臺(tái)灣地區(qū)司法院印行2004年版，第101頁。指導(dǎo)性案例正是司法回應(yīng)社會(huì)發(fā)展訴求(轉(zhuǎn)型社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì))的產(chǎn)物。比如，面對小汽車廣泛進(jìn)入家庭這一現(xiàn)實(shí)，司法只有及時(shí)跟進(jìn)才能真正發(fā)揮作用。17號(hào)指導(dǎo)性案例將汽車認(rèn)定為生活消費(fèi)品，納入到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整范圍，充分貫徹了消費(fèi)者保護(hù)的公共政策，將有利于進(jìn)一步刺激消費(fèi)需求，促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，成為回應(yīng)社會(huì)發(fā)展訴求的典型案例。另外，40號(hào)指導(dǎo)性案例的“政策發(fā)現(xiàn)”在于，法院通過判決重新宣示了弱者保護(hù)公共政策的一種重要形式——?jiǎng)趧?dòng)者保護(hù)。同時(shí)，19號(hào)指導(dǎo)性案例通過交通事故責(zé)任在肇事者(套牌機(jī)動(dòng)車所有人或者管理人)、車號(hào)牌機(jī)動(dòng)車所有人或者管理人之間的連帶承擔(dān)，24號(hào)指導(dǎo)性案例將一定程度上受害人體質(zhì)原因引起的損害后果分配給侵權(quán)人，都體現(xiàn)了交通事故受害人保護(hù)的公共政策，具體回應(yīng)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的新訴求。

正如最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第二批指導(dǎo)性案例的通知》(法[2012]172號(hào))中所指出的那樣，“發(fā)布指導(dǎo)性案例是溝通司法與社會(huì)、聯(lián)結(jié)法律與現(xiàn)實(shí)，充分發(fā)揮司法社會(huì)功能的重要方式?！敝挥谢貞?yīng)了社會(huì)需求的司法裁判才容易獲得廣泛的認(rèn)同，指導(dǎo)性案例涵蓋了社會(huì)現(xiàn)實(shí)中存在的主要熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題，案例的積累為立法建議和司法解釋的制定提供了有針對性和代表性的素材，并且增強(qiáng)了說服力和可信度，促使法律發(fā)展更能契合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要。*參見江必新主編：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用》，中國法制出版社2011年版，總序第1頁。

(二)實(shí)現(xiàn)政策執(zhí)行目標(biāo)的要求

“現(xiàn)代社會(huì)的政治制度建設(shè)始終都將合法性的尋求和維持作為特別重要的考量因素”，*姚建宗：《論法律與政治的共生：法律政治學(xué)導(dǎo)論》，載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第4期。而執(zhí)行公共政策已經(jīng)成為政治組織及政府機(jī)構(gòu)獲得合法性的重要途徑之一。對于中國這樣一個(gè)想要按照某種理念來改造社會(huì)的國家來說，自然希望政府各個(gè)部門能夠協(xié)調(diào)起來，共同服務(wù)于國家設(shè)定的政策目標(biāo)。為了回應(yīng)民眾的呼聲，為了與我國長期強(qiáng)調(diào)的司法人民性、能動(dòng)性、司法所應(yīng)肩負(fù)的社會(huì)責(zé)任等基本理念相一致，以增強(qiáng)政府的合法性和代表性，“政策實(shí)施型”司法已經(jīng)成為一種必要政治策略。另外，我國司法參與社會(huì)治理的功能、司法運(yùn)行的政治邏輯等客觀現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也使得司法應(yīng)服務(wù)于治理、服務(wù)于政治大局，從而使得政策介入司法成為必然。*參見安晨曦：《最高人民法院如何統(tǒng)一法律適用——非正規(guī)釋法技藝的考察》，載《法律科學(xué)》2016年第3期。在上述背景下，我們需要“以一種更加理性的態(tài)度認(rèn)真對待我國法院執(zhí)行公共政策的功能，認(rèn)真對待我國法院的角色定位問題?！?孟融：《我國法院執(zhí)行公共政策的機(jī)制分析——以法院為“一帶一路”建設(shè)提供保障的文件為分析對象》，載《政治與法律》2017年第3期。當(dāng)前我國司法的價(jià)值追求不再簡單的局限于是非抉擇、定分止?fàn)?，而還要弘揚(yáng)社會(huì)的主流價(jià)值觀，在促進(jìn)法治的實(shí)踐中形成社會(huì)共識(shí)，從而“培育公共政策得以有效產(chǎn)出和落實(shí)的土壤”。*參見馮輝：《判決、公共政策與社會(huì)主流價(jià)值觀——“跌倒?fàn)幾h案”的法理省思》，載《政法論壇》2012年第4期。中國特色的案例指導(dǎo)制度既不能脫離中國社會(huì)的實(shí)際，又必須能夠解決當(dāng)前中國所面臨的問題，這些都構(gòu)成了指導(dǎo)性案例必然受公共政策因素影響的外在制約條件。

最高人民法院審判委員會(huì)(法院內(nèi)的一個(gè)比較專注于司法問題的司法業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu))審核通過的指導(dǎo)性案例，完全有可能是最高人民法院的大法官們回應(yīng)公共政策而做出的決定。正如時(shí)任最高人民法院副院長張軍在關(guān)于案例指導(dǎo)工作會(huì)議上所要求的那樣：“各級人民法院要高度重視案例的應(yīng)用工作，以典型、鮮活案例的示范意義，作為貫徹落實(shí)中央有關(guān)政法工作部署、最高人民法院工作要求的有效抓手。”*參見《全國法院案例工作會(huì)議在云南麗江召開》，http://www.gy.yn.gov.cn/Article/xwgj/fyxw/201209/29567.html，訪問日期：2016年6月8日。近年來，系列法規(guī)和政策標(biāo)準(zhǔn)的接連推出，政府機(jī)構(gòu)的層層考核甚至是問責(zé)，并沒有能夠很好解決食品安全這一難題，對于該問題司法也有所回應(yīng)。比如，法院以消費(fèi)者保護(hù)公共政策為通道，通過案件裁判間接參與了食品安全治理。在23號(hào)指導(dǎo)性案例中，法院明確了一個(gè)新規(guī)制，即消費(fèi)者是否“知假買假”的主觀動(dòng)機(jī)，不影響其要求懲罰性賠償?shù)臋?quán)利。法院期待該規(guī)則能夠激發(fā)消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)，從而積極與食品違法行為做斗爭，進(jìn)而達(dá)到由群眾監(jiān)督食品安全，凈化食品市場環(huán)境的政策目標(biāo)。

(三)體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的需求

“從整個(gè)法治理念角度看，無論公法或私法領(lǐng)域，大陸法系或英美法系，都呈現(xiàn)出由形式法治理念向?qū)嵸|(zhì)法治理念轉(zhuǎn)型的主旋律?！?江必新：《論實(shí)質(zhì)法治主義背景下的司法審查》，載《法律科學(xué)》2011年第6期。這一傾向必將對司法活動(dòng)、乃至具體的案件判決產(chǎn)生關(guān)鍵的影響。在形式正義的視域中，法律關(guān)系的主體成為一個(gè)個(gè)抽象化的概念，在此基礎(chǔ)上被法律“同等”看待。這些概念忽視或者無視具體對象之間的差異，在“同等”對待下掩蓋了各主體間實(shí)際的不平等。特別是在一些群體分化嚴(yán)重，經(jīng)濟(jì)強(qiáng)弱對比明顯的爭議案件中，傳統(tǒng)法律所堅(jiān)持的民事主體地位平等、契約自由的信條在嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)面前往往顯得軟弱無力。當(dāng)面臨上述困境時(shí)，需要運(yùn)用政治判斷才能有效解決，這就有了公共政策因素介入司法的空間。有法政策學(xué)者甚至認(rèn)為，法律是實(shí)現(xiàn)特定政策目標(biāo)的工具，“最好的法律是能順利達(dá)成政策目的的法律。”*陳銘祥：《法政策學(xué)》，元照出版公司2011年版，第3頁。

“司法改革者必須注意到中國與西方國家正義觀的差異，即西方國家更多地講求程序性思維，而中國人更加偏好實(shí)質(zhì)正義?！?楊建軍：《司法改革的理論論爭及其啟迪》，載《法商研究》2015年第2期。在當(dāng)前形勢下，面向某些社會(huì)階層強(qiáng)調(diào)以公共政策為載體的實(shí)質(zhì)正義，可以有針對性的解決相對剝奪感和不公正感所產(chǎn)生的危機(jī)，提供疏導(dǎo)和釋放不滿的有效渠道。作為一種創(chuàng)新社會(huì)管理方式的重要途徑，案例指導(dǎo)工作對于實(shí)現(xiàn)“要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”*習(xí)近平：《努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-02/24/c_114782198.htm，2017年4月1日訪問。的目標(biāo)意義重大。從64號(hào)指導(dǎo)性案例對于格式條款的規(guī)制中，可以看出通過實(shí)施消費(fèi)者保護(hù)公共政策所達(dá)致的實(shí)質(zhì)正義功能?，F(xiàn)代市場條件下，格式條款的大量使用在給人們帶來交易便捷的同時(shí)也產(chǎn)生了一些潛在的弊端。表面上看，格式條款經(jīng)雙方當(dāng)事人認(rèn)可，產(chǎn)生約束力符合形式正義的要求。但從實(shí)質(zhì)上看，格式條款的提供方(經(jīng)營者)往往利用自己的有利地位將一些不公平的免責(zé)條款訂入合同。這時(shí)，對于經(jīng)營方濫用交易優(yōu)勢加以適當(dāng)?shù)母深A(yù)，為消費(fèi)者提供合理的救濟(jì)，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義就成為必要。在64號(hào)指導(dǎo)性案例中，法院認(rèn)為，話費(fèi)有效期限制直接影響到原告(消費(fèi)者)手機(jī)號(hào)碼的正常使用，被告(電信服務(wù)企業(yè))對此負(fù)有明確如實(shí)告知的義務(wù)，被告未能證明在訂立合同時(shí)已將該限制條件明確告知消費(fèi)者并獲得消費(fèi)者同意的，該限制條件對消費(fèi)者不產(chǎn)生效力。

四、指導(dǎo)性案例中公共政策因素的實(shí)現(xiàn)

“從某方面來看，每當(dāng)法院創(chuàng)造一項(xiàng)新的規(guī)則，或?qū)⑴f的規(guī)則作新的利用時(shí)，這項(xiàng)判決，因?yàn)檎卦从诜ㄔ簩Α鐣?huì)需要’與‘正義的呼喚’所作的價(jià)值判斷，無異于法院對公共政策評價(jià)的一項(xiàng)闡釋。”*[英]丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，上海譯文出版社2014年版，第209-210頁。指導(dǎo)性案例中的公共政策因素正是在法院“創(chuàng)造”新規(guī)則或?qū)εf規(guī)則作新的“解釋”過程中得以實(shí)現(xiàn)，筆者將前者稱為“顯性”實(shí)現(xiàn)途徑，將后者稱為“隱性”實(shí)現(xiàn)途徑。

(一)顯性途徑：作為“法源”的公共政策因素

在現(xiàn)代法治條件下，政策在本質(zhì)上已經(jīng)逐漸脫離了人治的桎梏具有了全新的內(nèi)涵和外延。政策和法律的關(guān)系達(dá)到了“否定之否定”之后的新狀態(tài)，呈現(xiàn)出融合的趨勢?！爱?dāng)法律工作者就權(quán)利和義務(wù)(特別是疑難案件中最棘手的權(quán)利和義務(wù))問題進(jìn)行推理或論辯時(shí)，他們使用的標(biāo)準(zhǔn)不是規(guī)則，而是原則、政策及其他?！?張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第321頁。

作為高于一般性法律規(guī)范的理念和精神，作為民事活動(dòng)的一個(gè)補(bǔ)充性法律淵源，公共政策因素在司法上充當(dāng)著兩個(gè)角色：制約著具體法律規(guī)范的解釋；在法律規(guī)范出現(xiàn)“漏洞”時(shí)，充當(dāng)“兜底裁決條款”。*參見馮輝：《判決、公共政策與社會(huì)主流價(jià)值觀——“跌倒?fàn)幾h案”的法理省思》，載《政法論壇》2012年第4期。比如，我國《民法總則》第1條規(guī)定的“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”、第8條規(guī)定的“不得違背公序良俗”等內(nèi)容就宣示了“關(guān)于社會(huì)主義在民事法律關(guān)系之實(shí)踐可能涉及經(jīng)濟(jì)弱者之特殊保護(hù)問題。這與社會(huì)‘和諧’之維護(hù)息息相關(guān)。”*黃茂榮：《民法總則基本規(guī)定概論》，載《法治研究》2018年第1期。在這些抽象的不確定概念具體化過程中，公共政策因素制約著對《民法總則》第10條中“法律”和“習(xí)慣”的解釋。另外，為了實(shí)現(xiàn)政策執(zhí)行目標(biāo)的要求，基于附屬的制度性權(quán)威，公共政策在我國民事司法裁判中，已經(jīng)成為具有弱規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)。在實(shí)在法模棱兩可或未作規(guī)定的情況下，公共政策發(fā)揮著補(bǔ)充正式規(guī)范漏洞的功能，構(gòu)成了法官可以適當(dāng)訴諸的法源。*參見張紅：《論國家政策作為民法法源》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第12期。

在指導(dǎo)性案例創(chuàng)制規(guī)則時(shí)，法官并不是天馬行空，而是被限定在一定可選擇的范圍之內(nèi)，公共政策因素就是可供選擇范圍之內(nèi)的重要內(nèi)容之一?！半m然假定相關(guān)的政策被源自法律之外，但關(guān)于疑難案件的理論表明法院有義務(wù)求諸政策。如果法院有義務(wù)這么做，就當(dāng)前目的而言，那些政策與已經(jīng)確立的規(guī)則是無法區(qū)分的。這就是說，在指導(dǎo)疑難案件判決時(shí)政策是必須使用的標(biāo)準(zhǔn)。”*[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第40頁。

可能出于對特定年代“政策大于法”所帶來“惡果”的擔(dān)憂，我國主流司法理論中往往并不明確認(rèn)可公共政策可以作為法院審判的淵源依據(jù)。然而，司法實(shí)踐并未因?yàn)槔碚撜J(rèn)識(shí)的排斥就否定了公共政策因素的法源地位。相反，在最高人民法院歷年向全國人大所作的工作報(bào)告中已經(jīng)明確——推行、貫徹政策是各級法院必須承擔(dān)的一項(xiàng)重要的任務(wù)，因而政策(主要是民事方面的公共政策)是事實(shí)上案件裁判中的法源之一。*參見季衛(wèi)東：《最高人民法院的角色及其演化》，載《清華法學(xué)》(第7輯)，清華大學(xué)出版社2006年版，第4-20頁。在有些指導(dǎo)性案例中，法院已經(jīng)直接涉及了政策運(yùn)用。比如，在第39號(hào)指導(dǎo)性案例(何某訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案)中，“國家促進(jìn)民辦高校辦學(xué)政策的相關(guān)規(guī)定” 成為裁判依據(jù)。法院認(rèn)定，原告何某因不符合被告之一(華中科技大學(xué))的學(xué)士學(xué)位授予條件，對其訴訟請求不予支持。

(二)隱性途徑：作為“解釋”依據(jù)的公共政策因素

雖然不能像立法機(jī)構(gòu)那樣直接創(chuàng)制規(guī)范，但在不少指導(dǎo)性案例中法院以裁判理由為載體通過“隱性” 的方式作出了創(chuàng)新。這一任務(wù)的完成，大多是通過法官“發(fā)現(xiàn)”隱藏于法律規(guī)范中的公共政策因素而達(dá)致的。從指導(dǎo)性案例的論證過程中可以看出，三種解釋方法成為了作為“解釋”依據(jù)的公共政策因素得以實(shí)現(xiàn)的隱性途徑。

其一，社會(huì)學(xué)解釋。所謂社會(huì)學(xué)解釋是指從法的妥當(dāng)性出發(fā)，以法實(shí)施社會(huì)后果的利弊，來判斷法律解釋的正確與否，以實(shí)現(xiàn)“法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一”。一方面，當(dāng)文義解釋的結(jié)果出現(xiàn)兩種或兩種以上時(shí)，嚴(yán)格來講，各種解釋都是合法的解釋。另一方面，法律所規(guī)范的對象處于不斷發(fā)展變化之中，很多情形是立法者在制定法律時(shí)沒有預(yù)料到的。在法律適用的過程中，由司法者對法律規(guī)范作出進(jìn)一步解釋，甚至是在某些特殊條件下需要加以補(bǔ)充就成為一個(gè)不可避免的環(huán)節(jié)。無論在哪種情況下，法官都必須要考量時(shí)下的需要、民眾中占主導(dǎo)地位的觀念等公共政策因素，從而將這些新的要素整合進(jìn)法律的解釋之中。通過社會(huì)學(xué)解釋，能夠使司法保持對社會(huì)環(huán)境的適應(yīng)性，緩解法律本身固有的滯后性，充分發(fā)揮司法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能。

作為在具體個(gè)案裁判場景中法律解釋適用的結(jié)果，指導(dǎo)性案例是對法律進(jìn)行“社會(huì)學(xué)解釋”的一種極為重要的形態(tài)。具體而言，指導(dǎo)性案例以案件的處理為載體，充當(dāng)了緩解社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法律之間內(nèi)在緊張關(guān)系，并促進(jìn)兩者實(shí)現(xiàn)溝通的一種媒介機(jī)制。19號(hào)指導(dǎo)性案例所針對的社會(huì)背景是：機(jī)動(dòng)車套牌違法現(xiàn)象嚴(yán)重，并已經(jīng)發(fā)展成為一種嚴(yán)重的社會(huì)“公害”。該指導(dǎo)性案例以交通事故受害者保護(hù)這一公共政策為通道，將機(jī)動(dòng)車號(hào)牌出借人納入賠償主體的范圍之中，來達(dá)到遏制該類違法行為、維護(hù)機(jī)動(dòng)車管理秩序的社會(huì)效果。

其二，目的解釋。在現(xiàn)代法律解釋體系中，目的解釋已經(jīng)成為重要的解釋方法之一。從形式上看，目的解釋中的“目的”有“主觀”與“客觀”之別，司法適用中往往是在兼顧兩者的基礎(chǔ)上，偏重于“客觀”目的。從價(jià)值上看，目的解釋中的“目的”具有一定的導(dǎo)向性，其常常立足于秩序、公平和個(gè)人自由等基本法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在整個(gè)法律解釋體系中，目的解釋當(dāng)之無愧地扮演了溝通政策學(xué)和教義學(xué)價(jià)值通道的角色。將公共政策因素作為目的解釋的依據(jù)體現(xiàn)了案件裁判者對法律與司法之間關(guān)系的深刻理解，具有明顯的價(jià)值合理性。同時(shí)，相比過于抽象的概念和術(shù)語，將公共政策因素作為目的解釋依據(jù)又具有很強(qiáng)的可操作性。

在第40號(hào)指導(dǎo)性案例中，法院就采取了目的解釋的方法對相關(guān)規(guī)范進(jìn)行解釋。勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)的《工傷認(rèn)定決定書》中以職工個(gè)人存在主觀上的過失為理由，將其所受到的傷害排除在工傷范圍之外。法院認(rèn)為，如此解釋所作出的認(rèn)定不符合《工傷保險(xiǎn)條例》“保障勞動(dòng)者合法權(quán)益”的立法目的，職工存在過失并不影響“工作原因”和“工作地點(diǎn)”的構(gòu)成。以目的解釋為通道，40號(hào)指導(dǎo)性案例完成了貫徹勞動(dòng)者保護(hù)公共政策的任務(wù)。

其三，利益衡量。法解釋學(xué)中的利益衡量，其目的為了回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。作為一種裁判方法，利益衡量則是一種較為靈活的法官處理和應(yīng)對案件的方法。利益衡量的核心要素在于，當(dāng)面臨兩種或幾種沖突的利益時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)探求和衡量何者是法律所欲保護(hù)的，并進(jìn)而作出符合法律意旨的司法判斷。司法過程尤其是疑難案件的裁判過程中，所面對的決定通常不是“二價(jià)性的”(非對即錯(cuò))，利益衡量已經(jīng)成為一個(gè)不可或缺的環(huán)節(jié)?！耙砂概袥Q是形式正義與實(shí)質(zhì)正義取舍的結(jié)果，是交易成本與誤差損失成本之差的利益最大化體現(xiàn)?！?劉曉源：《疑案判決背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考——基于“于歡案”等案例剖析》，載《法學(xué)論壇》2017年第5期。法官針對可能造成的多種后果，審慎考量、權(quán)衡利弊的過程，就是公共政策因素進(jìn)入裁判案件的過程。正如姜戰(zhàn)軍教授所描述的那樣，“除了極個(gè)別純粹技術(shù)性規(guī)則外，法律制度均體現(xiàn)著一定法律秩序?qū)Ξ?dāng)事人利益衡量后的不同取舍。此不同取舍即為法律政策的選擇?！?姜戰(zhàn)軍：《損害賠償范圍確定中的法律政策》，載《法學(xué)研究》2009年第6期。

在24號(hào)指導(dǎo)性案例中，因?yàn)槲覈稒C(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》《道路交通安全法》和《侵權(quán)責(zé)任法》在確定交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任時(shí)，對于“是否考慮受害人體質(zhì)狀況對損害后果的影響”問題沒有規(guī)定，所以從邏輯上分析，法院可以選擇“是”，以減輕保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任；也可以選擇“否”，從而維護(hù)受害人的獲得賠償權(quán)。也就是說，法院在裁判中面臨著利益衡量，即原告人身損害和被告保險(xiǎn)公司財(cái)產(chǎn)優(yōu)先保護(hù)哪一個(gè)。二審法院沒有認(rèn)可原審被告永誠財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江陰支公司所提出的抗辯事由——“原告?zhèn)€人體質(zhì)狀況損傷參與度評定為75%，在計(jì)算殘疾賠償金時(shí)作相應(yīng)扣減”。從中不難看出，交通事故受害人保護(hù)公共政策在利益衡量中所發(fā)揮的作用。

五、指導(dǎo)性案例中公共政策因素的邊界

與法律規(guī)范的穩(wěn)定性和道德標(biāo)準(zhǔn)的幾乎一成不變不同，公共政策因素由于其短期性和易變性，很難被準(zhǔn)確的理解和把握。如果在司法裁判中加以考慮，不可避免會(huì)引起破壞法律明確性及可預(yù)期性的擔(dān)憂。因而，指導(dǎo)性案例中公共政策因素應(yīng)當(dāng)在一定限度下運(yùn)行。

(一)尊重法律的規(guī)定

基于權(quán)力分立的民主政治原則以及司法權(quán)性質(zhì)的要求，法院之裁判權(quán)應(yīng)嚴(yán)格限定于法律案件的審理。同時(shí)，法院在我國憲政體系中的地位也決定了其不應(yīng)該過于能動(dòng)。司法運(yùn)行中的很多工作是在兩種傾向中作出妥協(xié)，“一個(gè)強(qiáng)調(diào)對一致性與對稱性的考慮，并從基本概念中推導(dǎo)出最后的結(jié)論。另一個(gè)允許更自由的考慮衡平與正義，考慮受影響利益對社會(huì)的價(jià)值?！?[美]本杰明·N·卡多佐：《法律科學(xué)的悖論》，勞東燕譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第10頁。作為一種“更自由的考慮衡平與正義”的傾向，指導(dǎo)性案例中公共政策因素需要在尊重現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下，在法院能力許可范圍內(nèi)進(jìn)行。“依法裁判”一直是 “自由裁量”的重要語境前提，只有在針對一定情形時(shí)，才可以在指導(dǎo)性案例中引入公共政策，以補(bǔ)強(qiáng)事實(shí)、補(bǔ)充規(guī)則、補(bǔ)足事實(shí)與規(guī)則之間的邏輯關(guān)系。這些具體的情形是：其一，難以確定爭議的案件事實(shí)是否為法律規(guī)則中所要求的事實(shí)；其二，針對案件事實(shí)沒有相應(yīng)法律規(guī)則可以適用；其三，案件事實(shí)和法律規(guī)則之間缺乏必然的涵攝關(guān)系，存在一定程度的斷裂。

在17號(hào)指導(dǎo)性案例的裁判中，所適用的法律依據(jù)是修改前的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(該法由第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議于2013年10月25日修改，自2014年3月15日起施行。)第49條，該條的核心關(guān)鍵詞是“損失”和“賠償”。17號(hào)指導(dǎo)性案例裁判理由最后的內(nèi)容也正是“應(yīng)退車還款并增加賠償張某的‘損失’”，可見消費(fèi)者“損失”的多少是賠償數(shù)額的基準(zhǔn)。具體到該指導(dǎo)性案例中，比較合理的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是原告所購的“維修車”與全新同種車輛之間的差價(jià)，而不能脫離“損失”的語境，來片面強(qiáng)調(diào)增加“賠償”。這也正是為什么理論和實(shí)務(wù)中將“汽車、商品房”等大金額交易行為不認(rèn)可為“消費(fèi)行為”的原因所在，因?yàn)檫@會(huì)出現(xiàn)一方與另一方之間不公平的反轉(zhuǎn)。假設(shè)今后有人購買了家用私人直升飛機(jī)、巨額家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)甚至我們今天尚無法預(yù)見的“商品或服務(wù)”，*參見李友根：《論汽車銷售的消費(fèi)者法適用——最高人民法院第17號(hào)指導(dǎo)案例評析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2014年第2期。并根據(jù)修改后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第一款以被經(jīng)營者欺詐為由訴至法院要求價(jià)款的三倍賠償時(shí)，司法裁判能否依舊理直氣壯地“參照”17號(hào)指導(dǎo)性案例予以支持呢？17號(hào)指導(dǎo)性案例突破了法律中“損失”對“賠償”的制約規(guī)定，能否發(fā)揮預(yù)期的“指導(dǎo)”作用并不令人感到樂觀。*參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17號(hào)指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014年第4期。這個(gè)例子說明，如果指導(dǎo)性案例沒有給予現(xiàn)有法律規(guī)定應(yīng)有的尊重，過多或采取不當(dāng)?shù)姆绞浇槿肓斯舱哳I(lǐng)域，不僅發(fā)揮不了其應(yīng)有的功能，可能還會(huì)引起一定的反彈，甚至?xí)頁p害審判的獨(dú)立性，降低司法的權(quán)威等嚴(yán)重后果。

(二)作出嚴(yán)格的論證

從一定意義上講，法律不同于強(qiáng)盜的“刀槍”正在于前者需要建立在講道理的基礎(chǔ)之上，而后者則是一種赤裸裸的暴力并無需給出任何理由。司法之所以取代自力救濟(jì)成為現(xiàn)代社會(huì)最主要的糾紛解決方式，也正是因?yàn)橥ㄟ^給出理由使其自身逐步得到了爭議各方和社會(huì)大眾的認(rèn)可。只有通過論證這個(gè)載體去不斷地證明、說服和評論，法律和判決中的正義才能逐步變得具體化或?qū)嵲诨?，才?huì)成為人們用感官可以直接感知到的東西。在指導(dǎo)性案例中，法官必須對公共政策的適用給出充足的理由、作出嚴(yán)格的論證。主要是因?yàn)椋浩湟唬捎诰哂小皯?yīng)當(dāng)參照”的效力，嚴(yán)格的論證一方面是指導(dǎo)性案例本身應(yīng)該具有的較高品質(zhì)，另一方面也是公共政策在以后司法適用中被判斷是否做到“類似案件類似裁判”的關(guān)鍵依據(jù)。其二，指導(dǎo)性案例發(fā)展，離不開裁判實(shí)務(wù)和理論評議的互動(dòng)，籠統(tǒng)言之、缺乏論證的公共政策因素將使得法律評論家和法學(xué)研究者失去真實(shí)的分析對象，不利于案例指導(dǎo)制度的完善。

19號(hào)指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)意旨是：“明確出借機(jī)動(dòng)車號(hào)牌給他人套牌使用的法律責(zé)任”。其所謂的“出借機(jī)動(dòng)車號(hào)牌給他人套牌使用”除了一般借用(合同)關(guān)系意義上的出借(A情形)之外，還包括該指導(dǎo)性案例“裁判理由”中描述的另一種情形(B情形)，即“明知他人套用自己的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌而不予阻止”+“提供方便，縱容套牌貨車在公路上行駛”=“出借機(jī)動(dòng)車號(hào)牌給他人使用”。但19號(hào)指導(dǎo)性案例“裁判要點(diǎn)”中歸納的兩種情形分別是“機(jī)動(dòng)車所有人或者管理人將機(jī)動(dòng)車號(hào)牌出借他人套牌使用(C情形)”以及“明知他人套牌使用其機(jī)動(dòng)車號(hào)牌不予制止(D情形)”。仔細(xì)分析不難看出，A情形和C情形完全相同，但B情形和D情形卻存在著明顯的不同?？梢娫撝笇?dǎo)性案例在說理和論證方面存在著一些不足，僅借助“切實(shí)維護(hù)被害人的合法權(quán)益和機(jī)動(dòng)車管理秩序”的公共政策，就草草得出了結(jié)論，并沒有完全達(dá)到最高人民法院所設(shè)定的遴選指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)。

(三)防止出現(xiàn)意外的后果

在一個(gè)多元化的社會(huì)里，解決某一社會(huì)群體需求的公共政策可能會(huì)給其他社會(huì)群體帶來一些負(fù)面影響。從直接原因上看，政策制定時(shí)信息獲取的不足、經(jīng)濟(jì)分析的缺乏、利益保護(hù)的簡單化處理等是導(dǎo)致公共政策出現(xiàn)意外后果的主因；從根本上分析，是源于公權(quán)力機(jī)構(gòu)對自身能力的過度自信以及對私權(quán)主體行為復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)不足。*參見應(yīng)飛虎：《權(quán)利傾斜性配置研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第3期。在一些容易引起擴(kuò)展性效果的領(lǐng)域中，法官若一味地?zé)嵝淖非笏麄冋J(rèn)為有益的政策目的，而沒有看到其判決可能引起的其他效果，這是很危險(xiǎn)的。因?yàn)榉ㄔ涸趪L試去解決社會(huì)問題時(shí)使用的政策分析方法常常會(huì)構(gòu)建一種不確定因素，這些不確定因素是由于分析和價(jià)值相互作用而產(chǎn)生的，甚至在相對理性和正式的機(jī)制環(huán)境下也是如此。*參見[美]羅伯特·海涅曼，威廉·布盧姆，史蒂文·彼得森，愛德華·卡尼：《政策分析師的世界》，李玲玲譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第157頁。

在指導(dǎo)性案例中，無論是目的解釋還是社會(huì)效果的考察，其正當(dāng)性來源于結(jié)果的有益性。有益性的衡量標(biāo)準(zhǔn)不只是目的和結(jié)果被證明為有益并且正當(dāng)，還必須避免(除了這個(gè)有益的作用之外)一并帶來其他會(huì)抵消(甚至超過)實(shí)現(xiàn)該目的之有益性的負(fù)面效果。*參見[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第74頁。雖然經(jīng)過“省級高院推薦——最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室研究——相關(guān)庭室同意——最高人民法院審委會(huì)討論同意——司法文件發(fā)布”等嚴(yán)格的程序，但一些指導(dǎo)性案例還是可能會(huì)出現(xiàn)所料未及的后果，這進(jìn)一步說明確定指導(dǎo)性案例應(yīng)該慎之又慎。一個(gè)例證是“作為普通案件，18號(hào)指導(dǎo)性案例的結(jié)論具有堅(jiān)實(shí)的合法性與合理性，但作為指導(dǎo)性案例，該案件的擴(kuò)展效果卻存在著諸多問題。”*孫光寧：《“末位淘汰”的司法應(yīng)對——以指導(dǎo)性案例號(hào)為分析對象》，載《法學(xué)家》2014年第4期。借助于勞動(dòng)者保護(hù)公共政策，該指導(dǎo)性案例否認(rèn)了“末位淘汰”這一解除勞動(dòng)合同的“習(xí)慣”做法。而在地方司法實(shí)踐中，廣東省高級人民法院曾明確將“平等保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位的合法權(quán)益”作為法院處理相關(guān)勞動(dòng)爭議案件的首要原則，上海市高級人民法院在下發(fā)給基層法院的指導(dǎo)意見中要求“要全面正確理解、鼓勵(lì)誠實(shí)守信、平衡雙方利益的思路解決勞動(dòng)糾紛”。*參見徐道穩(wěn)、吳偉東：《勞動(dòng)合同法社會(huì)效果與應(yīng)對策略研究》，法律出版社2013年版，第179頁。這樣就不得不令人擔(dān)憂18號(hào)指導(dǎo)性案例在地方法院能否被認(rèn)真“參照”。另外，用人單位得到該指導(dǎo)性案例所傳遞的“單方解除勞動(dòng)合同更困難”的信息之后，很可能會(huì)選擇減少用工。在目前我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入“新常態(tài)”、“就業(yè)壓力大”的背景下，從勞動(dòng)者整體利益上看，用人單位的該種行為可能會(huì)帶來不利影響。這種擴(kuò)展效果與指導(dǎo)性案例實(shí)施勞動(dòng)者保護(hù)公共政策所追求的效果是相違背的，也是法院無法控制的。

結(jié)語

雖然上文的論述不一定能夠?yàn)椤爸髁鳌钡难芯空咚耆邮埽赋隽酥笇?dǎo)性案例的另一個(gè)面向，將有助于人們突破原有的范式、從更開闊的視野思考和解決問題?！胺ㄕ邔W(xué)的層次更側(cè)重現(xiàn)實(shí)問題的解決，同時(shí)也更注重既有的各種體制性和政治性約束。”*泮偉江：《論指導(dǎo)性案例的效力》，載《清華法學(xué)》2016年第1期。因?yàn)槿魏螌τ谥袊ㄖ伟l(fā)展道路的探討，如果不能緊密結(jié)合現(xiàn)實(shí)，并在既有體制內(nèi)加以討論，勢必都將成為一種無意義的空談。恰如有學(xué)者已經(jīng)指出的那樣“不研究政策，我們法理學(xué)如何描述中國的法律實(shí)踐?”*呂明：《政策是什么——對我國法理學(xué)研究“去政策化”現(xiàn)象的反思》，載《法學(xué)論壇》2010年第3期。在構(gòu)建中國特色的案例指導(dǎo)制度過程中，如果我們能夠在注重指導(dǎo)性案例“外表”(規(guī)范條文)的同時(shí)，又能夠關(guān)注其“背后的故事”(公共政策因素)無異于找到了打開這座“寶庫”的另一把“金鑰匙”。