汪寧

摘 要 2017年3月15日《中華人民共和國民法總則》終于在廣大民眾的翹首期盼中公布通過，并于2017年10月1日起施行。其中關(guān)于民事習(xí)慣的規(guī)定更是響應(yīng)了眾多專家和學(xué)者的呼聲，打破了我國原有法緣制度的的桎梏，確立了民事習(xí)慣的補充性法源地位。這一創(chuàng)始性規(guī)定有助于解決一系列傳統(tǒng)民間習(xí)慣在法律中的適用問題，但是《民法典》并沒有對此做出具體規(guī)定，究竟什么樣的民事習(xí)慣才能成為法律認(rèn)可的民事習(xí)慣以及如何在民法體系中具體適用這些民事習(xí)慣等問題值得我們深思熟慮。筆者將以民事習(xí)慣被規(guī)定為民法淵源的原因為切入點，試述民事習(xí)慣在成為民法淵源之后將產(chǎn)生哪些適用問題。

關(guān)鍵詞 民事習(xí)慣 民法淵源 原因 問題 途徑

中圖分類號：D923.1 文獻標(biāo)識碼：A

《中華人民共和國民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@是對以往《民法通則》第六條規(guī)定：“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”的徹底否定。這一規(guī)定不僅對推動民法典與我國社會發(fā)展相融合起到了良好的促進作用，更體現(xiàn)出了民法典尊重生活、承續(xù)傳統(tǒng)的觀念，是民法典編纂的一大突破點。

1民事習(xí)慣成為民法淵源的原因

1.1我國民族眾多、歷史悠久的國情使然

我國地域遼闊、幅員眾多，是個歷史悠久的多民族國家，數(shù)千年來的歷史積淀使得各地區(qū)產(chǎn)生了多種多樣的民族習(xí)慣，地理環(huán)境、宗教信仰、生活方式的不同也使得各地區(qū)民族習(xí)慣不盡相同。習(xí)慣在我國古代法律體系中就有跡可循，由于重刑輕民的思想觀念使得古代民事法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足商品經(jīng)濟日益發(fā)展的趨勢，因此習(xí)慣就成了民事活動依循的章法。近現(xiàn)代時期，資產(chǎn)階級民主思想開始萌芽，清末開始變法修律以尋求出路，其中第一部民法草案便效仿西方，將習(xí)慣法確立為我國法律之淵源。此后第二部民法草案以及現(xiàn)行臺灣民法典皆承襲了此項規(guī)定。我國現(xiàn)行《憲法》第4條也規(guī)定了各民族有保持和改革自己風(fēng)俗習(xí)慣的自由，除此之外，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《海商法》、《票據(jù)法》、《消費者物權(quán)保護法》、《刑法》等法律均規(guī)定了習(xí)慣。由此可見，習(xí)慣在我國法律體系中有著舉足輕重的作用，在這此民法典的修訂中，將習(xí)慣正式規(guī)定為民法淵源是合情合理的。

1.2民事習(xí)慣的靈活性和適應(yīng)性可以彌補制定法的局限性

首先，我國一直是個成文法國家，成文法的滯后性、不確定性等因素所帶來的弊端是一個無法規(guī)避的世界性難題。其次，習(xí)慣具有很強的地域性，可以根據(jù)不同的地區(qū)，結(jié)合實際情況來靈活解決問題，以彌補制定法之不足。較之于具有強行法特點的公法而言，習(xí)慣在民法領(lǐng)域中能發(fā)揮更大的價值和余地，尤其是在家庭法、物權(quán)法和合同法等領(lǐng)域。因此，擴充法源成為突破成文法局限性、彌補成文法僵化固化難題的有效途徑之一。建立一個開放、靈活多元的法律體系，才能增強法律的嚴(yán)密性和有效性。在西方許多成文法國家，已經(jīng)將習(xí)慣、判例等不成文法明確規(guī)定為重要的補充法源。民事習(xí)慣被援引至法律條文的過程中實際上就是對民事立法中既存的空白和漏洞所形成的調(diào)整社會關(guān)系法律條文的真空化進行補充調(diào)整的過程。另一方面，習(xí)慣是由人民自己創(chuàng)造出來的，具有極大的社會適應(yīng)性和認(rèn)可度，是一種約定俗成和共同選擇。相對于制定法代表統(tǒng)治階級的意志來說，習(xí)慣更能直接體現(xiàn)人民的意志，是對成文法漏洞的最佳補充。這就決定了習(xí)慣可以同制定法一起構(gòu)成整個社會控制系統(tǒng)的約束性機制。

1.3有助于緩解司法適用的難度和壓力

“法律不管瑣細(xì)之事”，日常生活中有很多涉及公民權(quán)力義務(wù)的事情，但是法律卻沒有相關(guān)的規(guī)定，這就為法官判案增加了難度。將民事習(xí)慣引入到民事法律中，有助于法官結(jié)合實際、根據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣，在不違背公序良俗的前提下，對民事糾紛進行調(diào)解或?qū)徟?，減輕司法適用過程中的難度和壓力。而且在民法典實施之前，我國已經(jīng)有大量的案件在審判過程中都適用了與之相關(guān)的民事習(xí)慣，據(jù)粗略統(tǒng)計，在“北大法寶”中法院的裁判文書涉及“習(xí)慣”主題詞方面的司法案例共有43149512篇，涉及民事案件、刑事案件、行政案件、知識產(chǎn)權(quán)案件等各類型的案件。將已經(jīng)有大量實踐基礎(chǔ)的實施規(guī)定為法律也是理所當(dāng)然的事情。此外，習(xí)慣是民眾生活經(jīng)驗的總結(jié)，用民事習(xí)慣對民事行為進行評價，其結(jié)果更符合當(dāng)事人的預(yù)期，更容易被大眾所認(rèn)可接受。這樣一來，不僅有助于提高民眾對法律的信任程度，也為促進構(gòu)建和諧健康的法治環(huán)境打下重要基礎(chǔ)，使全社會的司法達到和諧的狀態(tài)。

2民事習(xí)慣成為法律淵源之后所面臨的問題

2.1民事習(xí)慣的甄別與選定

民事習(xí)慣被確定為民事法律的淵源這一舉措是立法技術(shù)的進步，體現(xiàn)了立法者法律思想的日臻完善。但是并非所有的民事習(xí)慣都應(yīng)該被遵從，很多傳統(tǒng)習(xí)慣具有滯后性和保守性的缺點，不僅不能有效調(diào)整民事行為，更會阻礙社會發(fā)展，這就需要我們“取其精華，去其糟粕”，甄選出優(yōu)秀的民事習(xí)慣。清朝末年和民國七年前后曾進行過兩次全國性的“民事習(xí)慣調(diào)查”活動，意在為同時期的民事立法活動做準(zhǔn)備。雖然新時期的民法典在編纂時并沒有進行民事習(xí)慣調(diào)查活動，但是對民事習(xí)慣進行基本的甄別和選定還是有必要的，這要求民事習(xí)慣必須具備一定的條件：首先，只有能夠引起民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的習(xí)慣才能上升為法律習(xí)慣，比如民間的嫁娶彩禮問題。其次，該民事習(xí)慣不得與法律和社會公共利益相違背，有些習(xí)慣即便已經(jīng)形成，但如果違反了法律或者公序良俗，依然不能成為民法淵源，例如封建迷信。最后，不得與已有的法律相重合，如果法律已經(jīng)對相關(guān)領(lǐng)域或現(xiàn)象做出規(guī)定，就要遵守法律，而不能依照習(xí)慣。

2.2民事習(xí)慣的縱向混亂以及與制定法的橫向沖突

雖然習(xí)慣已經(jīng)得到了法律的認(rèn)可，但我國目前相關(guān)法律法規(guī)并沒有對各種各樣的習(xí)慣進行系統(tǒng)的、體系性的安排，各種民事習(xí)慣分布較為零散、混亂，且各領(lǐng)域各機構(gòu)對習(xí)慣的認(rèn)可程度參差不齊，相關(guān)術(shù)語表述不一，主要有“習(xí)慣”、“慣例”、“風(fēng)俗習(xí)慣”、“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”等。這在一定程度上不利于民眾理解各地習(xí)慣的含義，也就阻礙了民眾對習(xí)慣的遵守和適用。如果把制定法比作精英文化，那么習(xí)慣就屬于大眾文化。制定法和習(xí)慣不同的特征屬性決定了兩者之間必然存在一定的沖突和矛盾，社會秩序正是在這種矛盾與融合中形成并維持的。這兩種不同的文化之間有不同之處，但二者并非完全不同，在一定條件下甚至可以相互轉(zhuǎn)化。有時制定法這種“精英式的文化”可能是短暫的，相反，體現(xiàn)大眾文化的習(xí)慣更能反映出一個民族最根本的精神，是民族文化最深厚的基礎(chǔ)。習(xí)慣和法律的這種沖突與交互在一定程度上是促進法律發(fā)展的催化劑，是問題，亦是突破口。

2.3社會大眾對民事習(xí)慣的理解不深

“習(xí)慣”實際上承擔(dān)著塑造市民空間，從而支持國家法律再生產(chǎn)的重要功能。相對于專業(yè)的法律人士來說，民眾對與民事習(xí)慣的理解并不深刻，這是社會普法教育不夠普及的大環(huán)境所決定的；另一方面，受傳統(tǒng)封建思想影響，一些腐朽的文化可能會影響大眾的認(rèn)知，對一些民事習(xí)慣的適用性產(chǎn)生誤解，進而降低民眾對在司法中運用習(xí)慣的可信度，最終影響其對于習(xí)慣被應(yīng)用到司法實踐中的支持度。而即便是作為專業(yè)人士的法官，由于審判經(jīng)驗、社會閱歷、受教育程度的不同，對習(xí)慣的認(rèn)識深淺也各不相同，并且在對習(xí)慣的認(rèn)可度這方面存在著不同意見。

3解決問題的途徑

3.1組織民事習(xí)慣調(diào)查活動，篩選吸收優(yōu)秀的民事習(xí)慣

開展民事調(diào)查活動，將民間長期適用的優(yōu)秀的民事習(xí)慣吸收到法律中去，形成一套行之有效的運用體系，并結(jié)合單行法規(guī)、自治條例，將習(xí)慣向法律滲透。我國此前已有兩次民事習(xí)慣調(diào)查的先例，可以采用相關(guān)經(jīng)驗，在此基礎(chǔ)上進一步完善習(xí)慣的采集和篩選。在中央和地方設(shè)置各級習(xí)慣調(diào)查委員會，負(fù)責(zé)各地習(xí)慣的采集和篩選工作，由中央民事委員會進行整合和部署。在這個過程中應(yīng)特注意以下幾點：首先，由于社會發(fā)展迅猛，即便是已經(jīng)采納的習(xí)慣也有可能不再適用新的社會現(xiàn)象，因此應(yīng)當(dāng)對習(xí)慣進行及時有效的審核和廢止。其次，應(yīng)當(dāng)區(qū)分普適性習(xí)慣和地方性習(xí)慣，不能對所有習(xí)慣采取“一刀切”的態(tài)度來評判其好壞，從而突破習(xí)慣所具有的地域性的局限，因地制宜、靈活適用，發(fā)揮其最大的作用。最后，要完善案例指導(dǎo)制度、建立習(xí)慣法案例庫，重視對司法適用習(xí)慣的總結(jié)工作，結(jié)合國情，從適用的依據(jù)、條件、效力等方面著手，分析我國適用習(xí)慣的現(xiàn)狀，總結(jié)案例經(jīng)驗，以促進各地對司法適用習(xí)慣達成共識。

3.2控制習(xí)慣的適用程序

習(xí)慣的靈活性雖然可以彌補成文法僵化的缺陷，為司法適用帶來便捷。但“過猶不及”，我們應(yīng)該時刻警惕自由裁量權(quán)被濫用的危險，因此，在程序上對習(xí)慣的適用加以控制是非常有必要的。這種控制可以通過兩種途徑來實現(xiàn)：（1）通過在法院內(nèi)部設(shè)立審判委員會來對習(xí)慣的適用進行控制，法官在對案件適用習(xí)慣之前需要提交審判委員會，由審判委員會決定是否適用習(xí)慣。（2）由上級法院監(jiān)督下級法院對習(xí)慣的適用，上級法院的監(jiān)督是防止權(quán)力濫用、的一種有效途徑，有助于保證審判公正。通過上級法院的巡視監(jiān)督，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，符合我國法院體系一直以來的管理規(guī)則。

3.3利用制定法影響帶動優(yōu)秀民事習(xí)慣的形成

習(xí)慣與法律本就同宗同源，民事習(xí)慣是大眾長期生活積累下來的經(jīng)驗規(guī)則，與法律有著相同的功能，都是規(guī)范秩序、便利生活的有效工具，兩者是可以不斷相互滲透、相互影響的。利用制定法帶動形成優(yōu)秀的民事習(xí)慣，有利于解決習(xí)慣與法律的橫向沖突問題，這就需要大力開展普法運動，將法律融入到人們的日常生活中，法律常在心中，習(xí)慣才會更加優(yōu)秀，從而更加促進法律的進步與發(fā)展，促進民眾對法律的理解和應(yīng)用。

4結(jié)語

“每一個時代的法律都是該時代社會生活中的矛盾和一般要求的反應(yīng)；每一個時代的法律觀又都是基于對該時代的法的本質(zhì)的認(rèn)識而建立起來的。雖然，在同一時代往往有不相同的、甚至相互矛盾的若干種法律觀，但是任何時代都必然存在一個占主導(dǎo)地位的、反映時代精神的共同傾向的法律觀?！憋@然，習(xí)慣就是這樣的一種法律觀，不僅反映出中華民族的歷史傳統(tǒng)，更代表著億億萬萬中國人的精神追求。尊重民族習(xí)慣，就是發(fā)掘國家的來處與出路?，F(xiàn)代中國法律體系急劇變遷，國家權(quán)力迅速集中，在世界體系內(nèi)求生存、求發(fā)展的歷史使命對法律發(fā)展提出了更迫切、更顯著的要求，不斷探索、不斷創(chuàng)新，才能打造出中國特色的法律新文化、新思想、新體系，為中華民族的偉大復(fù)興打下堅實的基礎(chǔ)。

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