秦富國(guó)

【摘 要】本文立足于承包商的角度，探討了建設(shè)工程項(xiàng)目承包人施工索賠的基本理論及具體應(yīng)用。首先從概述施工索賠的定義及特征出發(fā)，探討了施工索賠的特征、分類(lèi)、處理程序以及索賠的證據(jù)等；然后通過(guò)分析實(shí)際案例，闡述承包商工期索賠和費(fèi)用索賠的處理原則、計(jì)算方法，為成功索賠奠定基礎(chǔ)。

【關(guān)鍵詞】承包商；業(yè)主；索賠；工期；費(fèi)用

【Abstract】Based on the perspective of the contractor， this article discusses the basic theory and application of the construction contractors construction claims. First of all， from the overview of the definition and characteristics of the construction claims， the characteristics， classification， processing procedures， and evidence of the claims for construction claims are discussed. Then， by analyzing the actual cases， the processing principles and calculation methods for contractor time limit claims and fee claims are described. Lay the foundation for a successful claim.

【Key words】Contractor；Owner；Claim；Duration

1. 引言

近年來(lái)，隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化和一體化進(jìn)程的加快，以及中國(guó)加入WTO的要求，引進(jìn)外資和涉外工程的承建要求中國(guó)企業(yè)必須能夠按照國(guó)際慣例進(jìn)行工程索賠管理。在各國(guó)建筑市場(chǎng)發(fā)展水平存在差異和競(jìng)爭(zhēng)激烈的背景下，工程索賠的有效運(yùn)用，對(duì)于完善建筑市場(chǎng)體系，促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。但目前總體上看，一方面，項(xiàng)目管理中的施工索賠管理還是我國(guó)工程建設(shè)管理中一個(gè)薄弱壞節(jié)，承包商索賠意識(shí)差，對(duì)索賠管理的重要性還沒(méi)有引起足夠的重視。另一方面，我國(guó)理論界沒(méi)有形成公認(rèn)的科學(xué)的索賠管理理論體系，對(duì)承包商施工索賠實(shí)踐缺乏有效的指導(dǎo)。

2. 施工索賠的概念

（1）施工索賠（Construction Claims）是指在施工合同履行過(guò)程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而遭受實(shí)際損失時(shí)，通過(guò)一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償要求的行為。它是維護(hù)合同雙方合法利益的一項(xiàng)根本性管理措施。項(xiàng)目施工索賠的本質(zhì)是按照承包合同的約定、法律法規(guī)規(guī)定或國(guó)際慣例，當(dāng)一方受到特定損失時(shí)，為了彌補(bǔ)受損方不應(yīng)承擔(dān)的額外損失，由另一方給予賠償（當(dāng)有過(guò)錯(cuò)時(shí)）或補(bǔ)償（當(dāng)無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)），使合同雙方風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)趨于合理。在建筑工程中，索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常管理業(yè)務(wù)行為，是合同當(dāng)事人就自己受到的損失依法求償?shù)臋?quán)利。但在在實(shí)踐中存在較多的主要是承包商的索賠。

（2）本文主要是站在承包商的角度研究建筑工程項(xiàng)目的索賠問(wèn)題。因此，本文所指施工索賠即為在工程合同履行過(guò)程中，承包商依據(jù)法律及合同規(guī)定，對(duì)并非由于自已的過(guò)錯(cuò)或疏忽，并且屬于應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的情況所造成的實(shí)際損失或額外費(fèi)用提出請(qǐng)求給予補(bǔ)償?shù)囊蟆Ｔ谀壳俺邪こ谈?jìng)爭(zhēng)激烈的環(huán)境下，承包商怎樣能獲取更多的利潤(rùn)，維護(hù)自身的利益，施工索賠常常是最有效的手段和途徑。

3. 施工索賠的特征

從施工索賠的基本概念可以看出，索賠具有如下特征：

（1）工程索賠是雙向的，合同雙方都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r。

索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，其主體是雙向的。也就是說(shuō)，在合同的實(shí)施中，承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以向承包商索賠。但是在實(shí)踐中，業(yè)主向承包商的索賠發(fā)生的概率很低，即使發(fā)生此類(lèi)索賠，業(yè)主可以通過(guò)扣款、沒(méi)收履約保證金、留置材料及施工機(jī)具等實(shí)現(xiàn)索賠的要求。而承包商對(duì)業(yè)主的索賠相對(duì)比較困難、發(fā)生的概率很大，所以承包商必須提高索賠意識(shí)、研究索賠的策略和方法、加強(qiáng)索賠管理，不斷提高自身在施工索賠方面的工作水平，確保索賠成功。

（2）不“索”則不“賠”。

由于索賠是一種權(quán)利主張，所以對(duì)于干擾事件造成的損失，如果受損方放棄索賠機(jī)會(huì)或放棄索賠權(quán)利，如超過(guò)合同規(guī)定的索賠有效期，不敢索賠、不要索賠、不會(huì)索賠等，則另一方就沒(méi)有賠償責(zé)任，受損方必須承擔(dān)自己的損失。

（3）只有發(fā)生了實(shí)際損失，索賠方才能向?qū)Ψ剿髻r。

與合同標(biāo)準(zhǔn)相比，索賠的前提條件是發(fā)生了實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害。經(jīng)濟(jì)損失是指因?qū)Ψ皆驅(qū)е铝撕贤酝獾念~外支出，權(quán)利損害是指雖然沒(méi)有經(jīng)濟(jì)上的損失，但給另一方造成了權(quán)力上的損害。

（4）索賠必須有確鑿的證據(jù)證明。

索賠證據(jù)是索賠文件的重要組成部分，對(duì)索賠能否成功起著關(guān)鍵性的作用。證據(jù)不足或沒(méi)有證據(jù)，索賠都不可能成功。而在具體開(kāi)展索賠的過(guò)程中，對(duì)方反索賠攻擊的重點(diǎn)之一就是證據(jù)，所以承包商必須有足夠的證據(jù)證明自己的索賠要求，保證索賠證據(jù)的真實(shí)性和有效性。

（5）索賠權(quán)只有在索賠時(shí)效期間內(nèi)行使才有效。

索賠具有很強(qiáng)的時(shí)效性，這在各類(lèi)合同范本中都有規(guī)定。索賠方如果不能?chē)?yán)格按照索賠的時(shí)效行使索賠權(quán)的，則視為放棄索賠權(quán)利，其索賠權(quán)利消滅。索賠方逾期提出索賠要求，將得不到法律的支持。

4. 施工索賠的分類(lèi)

如上所述，施工索賠屬于施工中承包商提出的正當(dāng)權(quán)利訴求，在各個(gè)施工階段都可能發(fā)生，依據(jù)不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)和分類(lèi)方法有不同的分類(lèi)結(jié)果，不同的分類(lèi)結(jié)果又為不同的索賠目的服務(wù)。承包商施工索賠分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)和分類(lèi)結(jié)果主要如下：

4.1 依據(jù)干擾事件的性質(zhì)。

（1）工程延誤索賠。

工程延誤索賠主要是由于業(yè)主原因，如未按時(shí)交付施工圖紙、未按時(shí)提供施工場(chǎng)地、非承包商原因指令施工進(jìn)度放慢等，導(dǎo)致施工方工期拖延的，承包商因此向業(yè)主提出的施工索賠。此類(lèi)索賠在建筑施工中比較常見(jiàn)。

（2）工程變更索賠。

工程變更索賠是指由于業(yè)主或監(jiān)理工程師的原因，修改工程設(shè)計(jì)、調(diào)整工程量、變更施工順序等，造成承包商工期延長(zhǎng)或費(fèi)用增加，承包商因此所要求的索賠。

（3）工程終止索賠。

工程終止索賠是指由于業(yè)主嚴(yán)重違約或其他不可抗力原因，導(dǎo)致工程施工項(xiàng)目終止，給承包商造成的經(jīng)濟(jì)損失，承包商因此所要求的索賠。

（4）加速施工索賠。

加速施工索賠是指由于業(yè)主或監(jiān)理工程師為了縮短工程工期，指令承包商加速施工，導(dǎo)致承包商額外費(fèi)用增加而向業(yè)主要求的索賠。

（5）意外風(fēng)險(xiǎn)索賠。

意外風(fēng)險(xiǎn)索賠是指在工程施工過(guò)程中，由于不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況，如地震等自然災(zāi)害，地下溶洞、地下障礙物等不利施工條件導(dǎo)致的承包商施工費(fèi)用增加而向業(yè)主要求的索賠。

4.2 依據(jù)承包商施工索賠的目的。

（1）工期索賠。

工期索賠是指由于業(yè)主、監(jiān)理工程師或不可抗力的原因?qū)е碌某邪坦て趽p失，承包商因此向業(yè)主提出的工期補(bǔ)償或順延索賠。承包商施工索賠的目的是工期補(bǔ)償或順延。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，第一，如果承包商對(duì)工期損失還存在自身過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)分清責(zé)任，業(yè)主只對(duì)非承包商過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的工期損失給予補(bǔ)償；第二，承包商針對(duì)干擾事件的具體情形，可以只提出工期索賠，也可以同時(shí)提出工期索賠和費(fèi)用索賠。

（2）費(fèi)用索賠。

費(fèi)用索賠是指承包商非因自身原因?qū)е碌氖┕べM(fèi)用增加而向業(yè)主要求的合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)乃髻r。費(fèi)用索賠雖然也常伴工期索賠同時(shí)提出，但費(fèi)用索賠是承包商常見(jiàn)的索賠目的，通過(guò)索賠把根據(jù)合同、法律法規(guī)、國(guó)際慣例不應(yīng)由自己承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主承擔(dān)。承包商施工費(fèi)用增加原因有二：一是工期縮短被業(yè)主要求加速施工或非自身原因?qū)е碌墓て谘娱L(zhǎng)而增加了施工費(fèi)用；二是業(yè)主指令施工方工程變更導(dǎo)致工程量增加而增加了施工費(fèi)用。

5. 施工索賠的程序

關(guān)于索賠處理的程序，各個(gè)合同的規(guī)定及要求都不盡相同， 本項(xiàng)目合同的索賠程序主要參照建設(shè)工程合同示范文本的相關(guān)條款。

（1）承包商應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書(shū)，并說(shuō)明發(fā)生索賠事件的事由；承包商未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書(shū)的，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利；

（2）承包商應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書(shū)后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說(shuō)明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料；

（3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包商應(yīng)按合理時(shí)間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說(shuō)明持續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄，列出累計(jì)的追加付款金額和（或）工期延長(zhǎng)天數(shù)；

（4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包商應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報(bào)告，說(shuō)明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料。

6. 施工索賠的證據(jù)

6.1 承包商一旦提出索賠要求，就必須有足夠的證據(jù)證明自己的索賠要求是合理的。因?yàn)闃I(yè)主在審核索賠要求時(shí)會(huì)對(duì)承包商提供的證據(jù)進(jìn)行推敲和質(zhì)疑，因此，收集詳細(xì)完整的索賠證據(jù)資料及文件顯得尤為重要。

6.2 有效的索賠證據(jù)是承包商獲得索賠補(bǔ)償?shù)挠欣麠l件，關(guān)系到索賠的成敗，所以承包商一定要保證索賠證據(jù)的真實(shí)性、及時(shí)性、全面性及具有法律證明效力。索賠證據(jù)主要包括以下資料：

（1）招標(biāo)文件、工程合同及附件、業(yè)主認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)、工程圖紙、地質(zhì)勘察報(bào)告、技術(shù)規(guī)范等；

（2）工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙，變更施工指令等；

（3）工程各項(xiàng)經(jīng)業(yè)主或監(jiān)理工程師簽認(rèn)的簽證；

（4）工程各項(xiàng)往來(lái)文件、指令、信函、通知、答復(fù)等；

（5）工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要；

（6）施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄；

（7）施工日?qǐng)?bào)及工長(zhǎng)工作日記、備忘錄；

（8）工程送水、送電、道路開(kāi)通、封閉的日期及數(shù)量記錄資料；

（9）工程停電、停水和干擾事件影響的日期及恢復(fù)施工日期的記錄資料；

（10）工程預(yù)付款、進(jìn)度款支付的數(shù)額及日期的記錄；

（11）工程圖紙、工程變更、交底記錄的送達(dá)份數(shù)及日期記錄；

（12）工程有關(guān)施工部的照片及錄像；

（13）工程現(xiàn)場(chǎng)氣候記錄，有關(guān)天氣的溫度、風(fēng)力、降雨雪記錄；

（14）工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告及各種技術(shù)鑒定報(bào)告；

（15）工程材料采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、使用等方面的憑據(jù)；

（16）工程會(huì)計(jì)核算資料；

（17）國(guó)家、省、市有關(guān)影響工程造價(jià)、工期的規(guī)定、文件等。

7. 施工索賠案例

7.1 宋城市西環(huán)線(xiàn)下穿新長(zhǎng)鐵路工程內(nèi)容主要包括下穿新長(zhǎng)鐵路的4孔（6.1M+13.25M+13.25M+6.1M）分離式框架橋長(zhǎng)47.13m，連接框架橋兩端的 “U”型槽結(jié)構(gòu)，南側(cè)180m，北側(cè)140m；道路全長(zhǎng)367.13米，路幅寬45米，道路等級(jí)為一級(jí)公路（兼城市快速路），設(shè)計(jì)車(chē)速為80Km/h。合同采用固定總價(jià)合同，合同總價(jià)9300萬(wàn)元。合同工期8個(gè)月，自2016年3月1日到2016年10月31日。

7.2 承包商根據(jù)設(shè)文件要求及現(xiàn)場(chǎng)條件編了施工組織設(shè)計(jì)，下穿鐵路的框架橋采用切土頂進(jìn)施工法，“U”型槽結(jié)構(gòu)采用開(kāi)挖現(xiàn)澆法施工?！癠”型槽結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)為凈寬為45m的整體式，道路結(jié)構(gòu)為雙向六車(chē)道快速機(jī)動(dòng)車(chē)道和兩側(cè)各一條非機(jī)動(dòng)車(chē)道加人行道。“U”型槽結(jié)構(gòu)基底采用600水泥攪拌樁處理。在開(kāi)工初期承包商在清理場(chǎng)地后就立即按施工組織設(shè)計(jì)要求，安排6臺(tái)水泥攪拌樁機(jī)械進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行地基處理。

7.3 施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)地質(zhì)情況與設(shè)計(jì)不符，致使水泥攪拌樁機(jī)械無(wú)法正常施工，承包商將這一問(wèn)題向業(yè)主做了詳細(xì)匯報(bào)并要求調(diào)整設(shè)計(jì)方案，理由是繼續(xù)施工水泥攪拌樁一方面施工成本大幅增加，工期大幅延長(zhǎng)。另一方面是施工質(zhì)量不能保證，可能還破壞了原有地基結(jié)構(gòu)。業(yè)主立即組織了勘查、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位召開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)會(huì)，并在現(xiàn)場(chǎng)重新鉆探后決定同意調(diào)整設(shè)計(jì)方案，要求承包商立即停止水泥攪拌樁施工，等待變更設(shè)計(jì)出臺(tái)。至此承包商的水泥攪拌樁施工從開(kāi)工已過(guò)去了7天，實(shí)際完成的合格水泥攪拌樁為1800延米。

7.4 經(jīng)過(guò)3周等待終于后拿到了設(shè)計(jì)變更文件，設(shè)計(jì)變更文件取消原設(shè)計(jì)中的水泥攪拌樁地基處理及其樁帽和碎石墊層（相關(guān)分項(xiàng)工程項(xiàng)目清單合價(jià)為460萬(wàn)元），改為在“U”型槽結(jié)構(gòu)底下挖1m， 填筑600mm厚的6%石灰土加400 mm厚的水泥穩(wěn)定碎石作為地基處理結(jié)構(gòu)。同時(shí)優(yōu)化“U”型槽結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，將原設(shè)計(jì)凈寬45 m的整體式“U”型槽改為凈寬21.25 m的左右分離式“U”型槽結(jié)構(gòu)，增加基坑挖方16000m3、增加6%石灰土9600 m3 和水泥穩(wěn)定碎石6400 m3 、增加P8級(jí)C40抗?jié)B混凝土1900 m3 、增加結(jié)構(gòu)鋼筋138t和防水層 3100m2。

7.5 根據(jù)設(shè)計(jì)變更文件內(nèi)容，承包商重新編制施工進(jìn)度計(jì)劃報(bào)業(yè)主確認(rèn)，業(yè)主經(jīng)審核后認(rèn)為新增工程量都處于計(jì)劃工期的關(guān)鍵線(xiàn)路上，承包商要求延長(zhǎng)工期50天合理，但要減去原計(jì)劃中水泥攪拌樁及樁帽施工工期40天，同意延長(zhǎng)總工期10天。承包商經(jīng)過(guò)認(rèn)真研究合同文件和相關(guān)法律、法規(guī)后，除了按變更程序上報(bào)基坑挖土、6%石灰土、水泥穩(wěn)定碎石、C40抗?jié)B混凝土、“U”型槽結(jié)構(gòu)鋼筋、和SBS防水層等新增工程量及合同價(jià)款變更外，還提出以下索賠要求。

（1）水泥攪拌樁及樁帽工作雖被取消，但開(kāi)工初期已進(jìn)場(chǎng)6臺(tái)鉆機(jī)，施工7天，完成合格水泥攪拌樁1800延米，要求補(bǔ)償6臺(tái)鉆機(jī)進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)15000元/臺(tái)次，合計(jì)金額90000元，補(bǔ)償已完成的水泥攪拌樁1800米，按新的地質(zhì)情況重新報(bào)價(jià)110元/米（合同中項(xiàng)目單價(jià)為60元/米），合計(jì)198000元。延長(zhǎng)工期7天。

（2）等待設(shè)計(jì)變更過(guò)程停工21天，要求補(bǔ)償2臺(tái)挖掘機(jī)和6臺(tái)運(yùn)土車(chē)的窩工費(fèi)，挖機(jī)按租賃費(fèi)1500元/天，運(yùn)土車(chē)按租賃費(fèi)1200元/天（有租賃合同為證），合計(jì)214200元。延長(zhǎng)工期21天。

（3）從開(kāi)工到接到設(shè)計(jì)變更文件這28天內(nèi)現(xiàn)場(chǎng)已按原設(shè)計(jì)加工完成“U”型槽結(jié)構(gòu)鋼筋420t要報(bào)廢，按合同清單價(jià)格5400元/ t，合計(jì)226.8萬(wàn)元。

（4）在基坑開(kāi)挖到一半時(shí)當(dāng)?shù)叵铝艘粓?chǎng)特大暴雨，暴雨持續(xù)3天，雨后排水、清理基坑、修復(fù)邊坡支護(hù)工作用了一周時(shí)間，使用挖機(jī)7臺(tái)班，2臺(tái)運(yùn)土車(chē)各3臺(tái)班，修復(fù)基坑邊坡掛網(wǎng)噴護(hù)360m2（合同單價(jià)55元/m2），要求延長(zhǎng)工期10天，補(bǔ)償機(jī)械臺(tái)班費(fèi)、邊坡修復(fù)費(fèi)和50名工人（計(jì)日工單價(jià)120元/天）3天的窩工費(fèi)合計(jì)139800元。按上述索賠內(nèi)容承包商要求業(yè)主合計(jì)補(bǔ)償合同金額291萬(wàn)元，在新進(jìn)度計(jì)劃基礎(chǔ)上延長(zhǎng)總工期38天。

7.6 業(yè)主接到承包商的索賠報(bào)告后立即召集施工、監(jiān)理單位共同協(xié)商解決，要求監(jiān)理單位認(rèn)真審查相關(guān)工程數(shù)量的真實(shí)性和相關(guān)證據(jù)的合理性。要求施工單位本著節(jié)約的原則，對(duì)已加工的鋼筋進(jìn)行分類(lèi)，在符合規(guī)范要求的前提下能利用的要盡量利用，可以按二次加工計(jì)算加工費(fèi)，確實(shí)不能利用的按報(bào)廢處理。后來(lái)承包商修改了索賠報(bào)告，經(jīng)監(jiān)理審核后重新報(bào)業(yè)主審批。在尊重事實(shí)的基礎(chǔ)上，在充足證據(jù)面前，最終業(yè)主同意合并補(bǔ)償費(fèi)用108.55萬(wàn)元，延長(zhǎng)總工期38天。

8. 結(jié)論

工程索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，更是項(xiàng)目管理的重要內(nèi)容。工程索賠是一種知識(shí)和技術(shù)面很廣，復(fù)雜而又系統(tǒng)性的工作，不但要善于發(fā)現(xiàn)和把握索賠機(jī)會(huì)，還要善于收集和管理索賠有關(guān)依據(jù)和資料，對(duì)合同索賠事項(xiàng)深刻理解，以嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度來(lái)面對(duì)建筑企業(yè)項(xiàng)目管理施工索賠這一薄弱環(huán)節(jié)。本文通過(guò)普及合同條款中業(yè)主與承包商的權(quán)力與義務(wù)的知識(shí)，探討施工索賠的基本理論，及這些理論在案例中的具體應(yīng)用，來(lái)使企業(yè)重視索賠管理，加強(qiáng)索賠意識(shí)，做好索賠管理來(lái)提高整個(gè)項(xiàng)目管理業(yè)務(wù)能力和工程項(xiàng)目建設(shè)管理綜合水平，不僅能提高建筑企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，還使企業(yè)管理走上規(guī)范化、法制化道路，促使建筑企業(yè)跟上國(guó)際步伐，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

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[文章編號(hào)]1619-2737（2018）04-18-781