馬兆紅

（《中國蔬菜》編輯部，北京 100081）

長期以來，蔬菜品種存在“一品多名”、“一名多品”等現(xiàn)象，嚴(yán)重擾亂了種子市場秩序，加之沒有品種標(biāo)準(zhǔn)樣品，客觀上加大了市場監(jiān)管難度，育種者權(quán)益和農(nóng)民的利益也難以得到有效保護(hù)，坑農(nóng)害農(nóng)事件時有發(fā)生。針對這些問題，新修訂的《種子法》明確規(guī)定：國家對部分非主要農(nóng)作物實行品種登記制度，并于2017年5月1日起正式實施《非主要農(nóng)作物品種登記辦法》。

1 品種登記進(jìn)展情況

目前，列入非主要農(nóng)作物登記目錄的有29種作物，其中蔬菜為8種。截至2018年9月6日，中國種業(yè)大數(shù)據(jù)平臺顯示：已有7 956個品種成功登記，其中蔬菜品種有4 921個，包括辣椒1 196個、西瓜968個、大白菜892個、番茄644個、甜瓜604個、黃瓜419個、結(jié)球甘藍(lán)193個、莖瘤芥5個。從全國登記情況來看（表1），目前登記品種數(shù)量排名靠前的?。ㄊ校┮来问歉拭C省（1 405個）、山東?。? 035個）、河南?。?81個）、黑龍江?。?88個）和天津市（416個）。

2 《非主要農(nóng)作物品種登記辦法》實施過程中的主要問題

2.1 登記審核不嚴(yán)，執(zhí)法力度太弱

丁海鳳：登記品種數(shù)量多、審核快，體現(xiàn)了主管部門的辦事效率。但是有的企業(yè)發(fā)現(xiàn)品種登記比較容易，開始大量登記品種，導(dǎo)致登記品種的數(shù)量居高不下，后期難以管理，法不責(zé)眾，這已經(jīng)違背了政府當(dāng)初制定品種登記辦法所預(yù)期的效果。從目前獲得的登記品種來看，有一部分是命名上的違規(guī)，不屬于侵權(quán)，但還有一部分是將獲得品種權(quán)的品種或者已經(jīng)鑒定、審定的品種改名登記了。

表1 全國非主要農(nóng)作物品種登記情況

目前還出現(xiàn)部分省份本身不是育種大省，而是繁種大省，其品種登記數(shù)量居高不下的非正?，F(xiàn)象，顯然就是利用登記制度漏洞造成了品種侵權(quán)新的混亂局面，需要切實加以糾正。出現(xiàn)上述問題的主要原因，是部分省份利用繁種基地優(yōu)勢非法獲取品種的親本，偷育或者“山寨”了別人的品種，其中也包括許多國外公司的品種。甚至出現(xiàn)部分繁種地區(qū)的種子管理部門強(qiáng)行要求本地繁育公司必須申報品種登記的錯誤做法，這些最終將導(dǎo)致品種侵權(quán)在某些地區(qū)公開化、合法化。例如一些當(dāng)?shù)胤N子管理部門登記品種速度之快就是證明；繁種地區(qū)每年舉行各類繁種品種的雜交種展示會，且政府出面支持并組織全國特別是蔬菜主產(chǎn)區(qū)經(jīng)銷商與育苗大戶參觀訂貨。因此，必須在國家最高層面通過制度設(shè)計與行政執(zhí)法，堅決抵制借登記制度將侵權(quán)品種合法化。

欒兆水：德高已有50余個品種成功登記，都是已推廣品種。談幾點(diǎn)對品種登記的看法，一是現(xiàn)在品種登記僅作為道德約束，法律約束力太低。例如品種登記要求在沒有登記的前提下，誰先登記品種誰就可以推廣，這讓一些剛成立的公司或經(jīng)營性公司鉆了空子，本來沒有任何育種能力，竟然搶先登記了幾個甚至幾十個品種。目前的情況是，如果一家公司搶先登記了育種者沒有登記的品種，也不會面臨行政處罰。二是現(xiàn)在全國大白菜品種的登記數(shù)量已經(jīng)超過市場推廣的品種數(shù)量。因此，建議政府部門加大對品種登記的審核力度。蔬菜品種登記的專業(yè)性強(qiáng)，應(yīng)該成立專家組（白菜組、番茄組、辣椒組等）協(xié)助完成品種登記的審核與執(zhí)法。此外，建議政府出臺相關(guān)配套法律，對侵權(quán)登記的企業(yè)進(jìn)行處罰，嚴(yán)肅品種登記制度，保障正當(dāng)?shù)怯浧贩N的合法權(quán)益。

據(jù)筆者了解，一般育成1個番茄新品種最快需要5年時間。從自交選育算起，一年兩代，自交系選育5～8代，組合配制篩選2～3代，F(xiàn)1區(qū)域試驗示范2～3代，大約8～12代，至少需要5年。也就是說，一家公司至少得積累5年才有可能育成1個番茄新品種。如果再加上企業(yè)為準(zhǔn)備登記材料、審批花費(fèi)的近6個月時間進(jìn)行估算，那么，就品種登記而言，近幾年注冊成立的公司顯得有點(diǎn)“過于年輕”。

2.2 品種登記與現(xiàn)實市場的矛盾突出

李曉東：品種登記實施以后對經(jīng)銷商的影響很大。因為“一品一名”后，同一品種直面市場競爭，公司控制價格會非常困難，相互砍價、竄貨也會變得極其容易。因此，如果有的公司嚴(yán)格執(zhí)行“一品一名”卻遭遇市場執(zhí)法不嚴(yán)，就會造成誰嚴(yán)格執(zhí)行“一品一名”誰吃虧的尷尬處境。并且，現(xiàn)在基層銷售商，特別是苗場一般都會將品種改名，盡管以后政策變嚴(yán)，他們?nèi)匀挥懈拿膬?yōu)勢。當(dāng)然，如果品種改名以后出現(xiàn)種子糾紛，銷售商和苗廠也要為此承擔(dān)責(zé)任。

3 如何完善品種登記？

采訪中，種子企業(yè)反映了不少問題，那么到底該如何解決呢？在此之前，丁海鳳副秘書長代表中國種子協(xié)會蔬菜分會，也對協(xié)會內(nèi)的企業(yè)意見進(jìn)行過匯總并將問題及建議發(fā)至有關(guān)部門。她希望有關(guān)部門充分重視這些問題，盡快拿出整改辦法，真正讓品種登記辦法在產(chǎn)業(yè)中起到實效，防止部分不良種子企業(yè)鉆空子，造成負(fù)面影響。

丁海鳳：現(xiàn)就如何完善品種登記制度，建議如下：

一是，品種登記前或者開展品種真實性、實質(zhì)性檢測之前，必須建立已有品種權(quán)的品種、審定（認(rèn)定、鑒定）品種以及該作物原始重要農(nóng)家品種與主栽品種的樣品庫。目前各省市與農(nóng)業(yè)農(nóng)村部農(nóng)技中心均有各類作物審定、認(rèn)定、鑒定品種的信息，且原始樣品各省、市也應(yīng)該有所保存，即使沒有保存樣品，也可以通知各品種單位送樣。建議將這些品種全部確定為登記品種，納入基礎(chǔ)品種庫。這樣既是對以前工作的承認(rèn)與延續(xù)，也能防止個別企業(yè)鉆空子，將原先其他單位已經(jīng)獲得品種權(quán)的品種或者審定、認(rèn)定、鑒定的品種搶先登記下來，為今后品種實質(zhì)性審查排除隱患和糾紛。有了這個庫，其本身就可以打破個別企業(yè)的僥幸心理，同時，有了這些品種的樣品才可以開展DNA指紋的比對。這是一個頂層設(shè)計的基礎(chǔ)性工作，需要高度重視，并納入同一個登記系統(tǒng)內(nèi)管理，而不是分開管理。目前尚有補(bǔ)救的時間與機(jī)會。

二是，將DNA指紋檢測技術(shù)作為登記實質(zhì)性初篩審查的主要手段，盡快加快實施。鑒于目前技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定滯后，但是需要對外公開本辦法，給不良企業(yè)以震懾，至少能將大部分假冒侵權(quán)品種擋在門外。對DNA指紋檢測初篩有異議的單位，可以自行提請第三方檢測機(jī)構(gòu)做田間鑒定。同時，要加快DNA指紋檢測技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定、授權(quán)檢測實驗室認(rèn)證以及品種權(quán)DUS測試等部門的統(tǒng)一歸口管理，通過頂層設(shè)計，盡快形成品種真實性、實質(zhì)性檢測的統(tǒng)一指揮的行動綱領(lǐng)。

三是，盡快制定品種登記過程中違規(guī)登記與侵權(quán)登記的處罰條例。亂世出重典，國家行政部門應(yīng)該制定配合品種登記的處罰條例，形成威懾，而不是僅僅依靠企業(yè)自行舉證，部分地方部門不作為或者地方保護(hù)。利用品種登記渠道來查處品種侵權(quán)是一個簡潔、高效且合法的途徑與手段，因為登記品種的育種過程與銷售信息是由企業(yè)自行填報的，其數(shù)據(jù)真實性也應(yīng)該由該企業(yè)負(fù)責(zé)，結(jié)合品種銷售備案大數(shù)據(jù)平臺，以行政渠道將侵權(quán)事實與證據(jù)有效合法的查清。還應(yīng)該明確，政府有關(guān)機(jī)構(gòu)有權(quán)利、有責(zé)任、有義務(wù)，主動作為，直接將法定證據(jù)提供給被侵權(quán)單位（而不是被侵權(quán)的種子企業(yè)通過關(guān)系到處找人或者通過媒體曝光來形成壓力），再通過法律訴訟給予侵權(quán)企業(yè)或個人經(jīng)濟(jì)與刑法處罰，同時通過行政處罰，將侵權(quán)企業(yè)納入黑名單或者將其侵權(quán)事實公開曝光，嚴(yán)重者可以吊銷其種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證，并追繳國家公共財政支持的項目經(jīng)費(fèi)。這樣雙管齊下，才能徹底將違規(guī)企業(yè)予以鏟除。采用該建議，不僅能幫助正規(guī)守法的種子企業(yè)解決尋找侵權(quán)法定證據(jù)與侵權(quán)數(shù)量金額的兩大難題，同時通過該辦法還可樹立打假典型，起到敲山震虎、事半功倍的效果，也能推進(jìn)企業(yè)在執(zhí)行登記辦法中更加自律。

四是，制定全國統(tǒng)一品種登記形式審查辦法，要求審查機(jī)構(gòu)做到“只跑一次”，即對全部登記材料一次性提出整改要求，一次性完成整改，減少登記企業(yè)或個人的麻煩。

4 企業(yè)如何維護(hù)權(quán)益？

竇欣欣：對于一些偷盜品種被成功登記的情況，目前還沒有處罰辦法。有些偷盜品種被企業(yè)重新配組合，將雜交種上交登記，作為登記部門也很難分辨。因此對于品種的真正持有者來說，當(dāng)前最為有效的保護(hù)品種的辦法是申請植物新品種保護(hù)（植物新品種保護(hù)也叫“植物育種者權(quán)利”，同專利、商標(biāo)、著作權(quán)一樣，是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種形式），完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)所有人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。據(jù)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部植物新品種保護(hù)辦公室提供的數(shù)據(jù)顯示，截至2018年5月底，我國農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)申請量超過2.3萬件，總授權(quán)量為10 979件，其中蔬菜作物的總申請量為2 080件，總授權(quán)量為688件，已授權(quán)品種排名前三的依次是辣椒98件、番茄87件、黃瓜77件。作為品種登記，只能建議育種者盡可能保護(hù)好親本材料、防止偷盜行為，同時盡快登記品種，因為登記需要提交種子樣品，這也是一個維權(quán)憑證，后期農(nóng)業(yè)農(nóng)村部還將完善品種指紋圖譜庫，對重復(fù)登記的品種進(jìn)行核實。作為育種者，如果既不申請植物新品種保護(hù)、也沒有申請品種登記，那么當(dāng)品種被他人搶先登記時就毫無辦法了。在短期內(nèi)，品種登記辦法不會再次進(jìn)行修改，但是針對登記者的訴求，北京市種子管理站一直都在不斷完善登記流程，后期也將對本市登記的品種開展田間種植和指紋圖譜工作。

那么，在品種登記制度有待完善之前的這段特殊時期內(nèi)，企業(yè)有什么辦法維護(hù)自身權(quán)益呢？筆者就這個問題向梁順偉律師進(jìn)行了咨詢。

中國蔬菜：如果偷盜品種的企業(yè)搶先登記，造成真正育成品種的企業(yè)利益受損，那么后者該如何進(jìn)行維權(quán)呢？

梁順偉：非主要農(nóng)作物品種登記適用先申請原則，鑒于申請時，登記機(jī)關(guān)要求登記申請人提交繁殖材料。因此，如果企業(yè)的繁殖材料被他人竊取或者不正當(dāng)搶先申請，可能導(dǎo)致選育單位或個人無法登記或“虛假”登記。對于搶先登記的品種，除非有足夠的證據(jù)證明該繁殖材料是由企業(yè)自己選育，否則根本不可能維權(quán)。就品種登記而言，并沒有權(quán)利人證明的效力，品種登記的效力僅限于具有特定特征特性的繁殖材料已經(jīng)在農(nóng)業(yè)行政主管部門備案，如果沒有足夠充分的證據(jù)對此作出否定，那么登記備案的選育單位即是該繁殖材料的選育單位。因此，建議企業(yè)可以考慮以下途徑保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)：

一是，如果選育的繁殖材料是與他人合作完成，一定要封存樣品，這樣至少可以防止合作單位搶先登記；二是，品種選育出來以后，企業(yè)可以通過公證機(jī)關(guān)公證以保存繁殖材料，這樣至少可以證明在該公證日之后，相應(yīng)繁殖材料已經(jīng)在企業(yè)手里；三是，保存完備的科研檔案，這樣能有效證明繁殖材料的選育、組培、品種比較試驗等信息，同時可以證明自己作出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)；四是，如果該繁殖材料已經(jīng)納入植物新品種保護(hù)名錄，一定要在第一時間申請植物新品種保護(hù)，這也是最為有效的方法。品種權(quán)是法律創(chuàng)設(shè)的一種權(quán)力，只有經(jīng)過主管部門依法授權(quán)之后，權(quán)利人才享有排他的獨(dú)占權(quán)，在未經(jīng)授權(quán)以前，是不受司法部門民事保護(hù)的。至于追償權(quán)，只有在授權(quán)以后，才能對初審公告至授權(quán)期間，他人未經(jīng)許可的商業(yè)行為行使追償?shù)臋?quán)利。目前，植物新品種保護(hù)已不再收取年費(fèi)等費(fèi)用，申請的費(fèi)用非常低，因此只要申請通過植物新品種保護(hù)的授權(quán)，法律將為權(quán)利人身份背書，即使他人搶先完成登記，企業(yè)依然可以依據(jù)植物新品種權(quán)，維護(hù)自身的合法權(quán)利；五是，如果該繁殖材料沒有納入植物新品種保護(hù)名錄，那么最好的維權(quán)方式是及時登記。一定要樹立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，求人不如求己。如果上述工作都沒有做，繁殖材料也被他人竊取并搶先登記，還想保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，那么只能通過民事訴訟的方式提起確權(quán)訴訟。如果運(yùn)氣好，對方手段違法，可以通過向公安機(jī)關(guān)舉報犯罪的方式保護(hù)權(quán)利。不過，無論是民事訴訟還是刑事舉報，企業(yè)都負(fù)有證明自己是該繁殖材料選育人的舉證責(zé)任，到時可能還需要聘請一位專業(yè)律師幫助設(shè)計和準(zhǔn)備資料。

中國蔬菜：有一些育種企業(yè)不重視登記，沒有積極開展品種登記工作，認(rèn)為登記十分浪費(fèi)精力、也沒有實際作用，但是這些企業(yè)的品種仍在推廣、銷售，您對此有什么建議呢？

梁順偉：關(guān)于納入登記范圍的種子沒有登記是否可以銷售的問題，目前存在不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)登記可以銷售，只要不是以登記品種的名義銷售即可；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是納入登記范圍的品種，不登記就銷售存在違法風(fēng)險。

造成上述兩種沖突觀點(diǎn)的根本原因是立法的問題，《種子法》第二十二條規(guī)定，國家對部分非主要農(nóng)作物實行品種登記制度。列入非主要農(nóng)作物登記目錄的品種在推廣前應(yīng)當(dāng)?shù)怯?。第二十三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)審定的農(nóng)作物品種未經(jīng)審定的，不得發(fā)布廣告、推廣、銷售……應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀霓r(nóng)作物品種未經(jīng)登記的，不得發(fā)布廣告、推廣，不得以登記品種的名義銷售。有人認(rèn)為，推廣和銷售不是一回事，銷售不屬于推廣，其理由是《中華人民共和國農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》曾有這樣的規(guī)定，農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣是指通過試驗、示范、培訓(xùn)、指導(dǎo)以及咨詢服務(wù)等，把農(nóng)業(yè)技術(shù)普及應(yīng)用于農(nóng)業(yè)產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后全過程的活動。主張應(yīng)當(dāng)先登記后銷售的觀點(diǎn)認(rèn)為，銷售是推廣的一種手段，農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法所稱的推廣僅僅適用于農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法，在《種子法》沒有具體界定推廣含義的情況下，應(yīng)當(dāng)按照漢語的通常解釋理解推廣。因此，如果發(fā)生糾紛，法院以《種子法》第二十二條的規(guī)定為由，判令企業(yè)承擔(dān)未經(jīng)登記就推廣銷售的法律責(zé)任，恐怕企業(yè)在劫難逃。

因此，從避免經(jīng)營風(fēng)險的角度講，建議企業(yè)依法登記，千萬不要怕麻煩。種業(yè)有個說法，“掙得起、賠不起”。誰都不希望在發(fā)生種植事故后，因為沒有登記而承擔(dān)沒有必要的賠償責(zé)任。另外，考慮到《種子法》對推廣、銷售等作出區(qū)分規(guī)定，為了避免司法理解歧義，建議有關(guān)部門對《種子法》中“推廣”的特定含義作出明確解釋。