摘 要 正當(dāng)防衛(wèi)制度是我國法制化進步的重要表現(xiàn)，它是公民保護國家、社會公共利益，實現(xiàn)自衛(wèi)和防衛(wèi)他人合法權(quán)益免受不法侵害的強有力武器。本文借“山東辱母案”分析正當(dāng)防衛(wèi)制度的價值尺度及適用原則，剖析該制度在立法中存在的問題并提出完善建議。

關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) 防衛(wèi)限度 防衛(wèi)過當(dāng)

作者簡介：張晶晶，河南財政金融學(xué)院（龍子湖校區(qū)），助教，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D924 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.010

正當(dāng)防衛(wèi)的概念是指行為人面對正在進行的現(xiàn)實不法侵害進行防衛(wèi)，造成的損害后果不負(fù)刑事責(zé)任。該制度的建立旨在鼓勵人民群眾貫徹依法治國的基本治國方針，積極合法地同違法犯罪行作斗爭，保護自身或他人的人身財產(chǎn)安全免受不法侵害。但根據(jù)法律規(guī)定，防衛(wèi)的過程并不可以任意而為之，防衛(wèi)行為受一定限度的限制。近年來，類似于“范木根案”、“山東辱母案”等牽扯正當(dāng)防衛(wèi)行為的案例引起全社會廣泛關(guān)注，就行為本身是否超過防衛(wèi)的必要限度不同的人有不同的看法。司法實踐中正當(dāng)防衛(wèi)案件極易引起爭議。筆者期望本文能夠幫助正當(dāng)防衛(wèi)行為人能夠通過合法的手段保護自己的正當(dāng)權(quán)益，履行應(yīng)盡的義務(wù)。

一、正當(dāng)防衛(wèi)制度的價值及適用原則

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“刑法”）第20條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”法律明文賦予每個同危害國家利益、社會公共利益以及公民人身及財產(chǎn)的不法侵害行為作斗爭的權(quán)利，鼓勵公民利用合法的行為保障公共利益和公民的合法權(quán)益免受不法侵害。 可以說，它是社會正義和道德的要求，能夠鼓勵公民用法律武器震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。

但是對于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使，既要有相應(yīng)的限度條件，防止權(quán)利濫用，又不能限制太嚴(yán)，背離正當(dāng)防衛(wèi)制度保護權(quán)利、鼓勵民眾同不法侵害行為作斗爭的初衷。因此，正當(dāng)防衛(wèi)有其一定的適用原則：

（一）行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)要有限度

正當(dāng)防衛(wèi)的行使需要控制在一定限度內(nèi)，否則將構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。行為人在必要限度的范圍內(nèi)保護自己的權(quán)利才是合法有效的，超過必要限度也將受到法律的制裁。如被列為“2017年推動法治進程十大案件”的“于歡案”當(dāng)中，于歡持刀將前來催債的杜志浩等四人被捅傷，導(dǎo)致杜志浩死亡，另兩人重傷，一人輕傷。此案件一審判決于歡無期徒刑。案件的發(fā)生引起全社會的廣泛關(guān)注，在具有孝治傳統(tǒng)的中國，人們普遍認(rèn)為于歡的行為是出于對母親的保護，此案件中對于歡施以刑罰頂格判決有違人之常情。后于歡和受害人家屬分別提出上訴。二審法院山東省高級人民法院認(rèn)為本案中，于歡與母親蘇銀霞被杜志浩等人實施了非法拘禁、侮辱、卡頸等行為，隨后于歡與其母報警，杜志浩等四人仍圍堵并于與其母并阻止他們離開。于歡持刀警告時四人依舊出言挑釁并逼近。于歡在人身安全面臨具有緊迫性的不法侵害時持刀捅刺侵害人，行為構(gòu)成了正當(dāng)防衛(wèi)。但當(dāng)催債人被捅刺不同程度受傷后，已經(jīng)放棄傷害于歡及其母。此時于歡面臨的不法侵害沒有緊迫性和嚴(yán)重性。而于歡卻繼續(xù)捅刺四人。其行為顯然已經(jīng)超過了必要限度，構(gòu)成了防衛(wèi)過當(dāng)。因此本案經(jīng)二審人民法院審理并判決原審被告人于歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。

有些學(xué)者主張根據(jù)防衛(wèi)產(chǎn)生的結(jié)果判定防衛(wèi)是否超過必要“限度”。防衛(wèi)的目的是為了阻卻傷害行為繼續(xù)發(fā)生。防衛(wèi)產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)該跟侵害行為可能造成的結(jié)果相當(dāng)，這種情況下就視為沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。比如面臨搶劫、殺人等暴力性犯罪，被害人實施正當(dāng)防衛(wèi)造成犯罪人重傷或死亡也不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。但如果防衛(wèi)已經(jīng)達到了阻卻犯罪行為的目的，實施者害怕被二次加害或者以正當(dāng)防衛(wèi)為借口故意傷害他人的，將構(gòu)成假象防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)或者故意傷害罪。上述案例中催債人放棄傷害于歡母子后，于歡再次捅刺他人的行為就構(gòu)成了故意傷害罪。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的限度不宜過嚴(yán)

正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求不法行為真實存在、正在進行并且具有一定的緊迫性。面臨不法侵害時往往情況十分緊急，被害人的精神肯定高度緊張。防衛(wèi)行為可能僅僅是一種被動的應(yīng)急反應(yīng)。如此時讓行為人做到從容判斷不法行為是否符合上述三個要件，判斷出防衛(wèi)結(jié)果、實施手段與不法侵害者對自己可能造成的損害結(jié)果是否具有相當(dāng)性再去行使正當(dāng)防衛(wèi)，顯然是因噎廢食。相信除非經(jīng)過特殊訓(xùn)練，很難有人能夠在如此高壓的情況下做出一系列判斷再選擇用合適的手段從事防衛(wèi)行為。司法實踐中判斷正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度時，應(yīng)該充分考慮防衛(wèi)人所處的情境和面臨不法侵害的緊張心理，從行為人主觀心理判斷實施防衛(wèi)行為實施的目的。否則將不利于正當(dāng)防衛(wèi)制度作用的發(fā)揮。易言之，只要是制止不法侵害、保護法益所必需的，就是必要限度之內(nèi)的行為。

二、正當(dāng)防衛(wèi)限度立法上存在的問題

（一）防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一

正當(dāng)防衛(wèi)是一個質(zhì)和量的統(tǒng)一體，一旦防衛(wèi)人針對不法侵害實施的行為超出了犯罪行為人實施的不法侵害可能造成的損害的最大限度，那么防衛(wèi)行為很可能轉(zhuǎn)換成犯罪行為。因此，防衛(wèi)限度是判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否正當(dāng)?shù)囊粋€硬性標(biāo)準(zhǔn)。但我國《刑法》及其司法解釋針對防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定并不明晰，理論界在這一限度標(biāo)準(zhǔn)上也沒有達成共識。所以司法實踐會有判決結(jié)果不一樣的案件，有時檢察院的起訴意見也同法院最終判決存在偏差。周光權(quán)教授的觀點是：對行為的性質(zhì)、防衛(wèi)的時間點以及防衛(wèi)強度的判斷上需要從事件的整體和全局上進行把握。尤其需要注意的是在持續(xù)侵害場合，法益累積升高情況下，不能將防衛(wèi)行為割裂開判斷。 但理論界仍有不同的聲音。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在理論上梳理、總結(jié)防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，希望從實踐上給司法解釋提供一定的借鑒價值。

（二）不同的防衛(wèi)后果對防衛(wèi)限度的要求不同

我國《刑法》第二百三十四條對故意傷害的認(rèn)定，損害結(jié)果包括輕傷、重傷以及故意傷害致死。僅構(gòu)成輕微傷不能認(rèn)定故意傷害罪，不會受到刑罰的處罰，這一防衛(wèi)后果阻卻了侵害繼續(xù)發(fā)生也沒有超出防衛(wèi)限度；財產(chǎn)損失方面，防衛(wèi)人為了阻止不發(fā)侵害人造成更大的財產(chǎn)損害，防衛(wèi)行為所造成的財產(chǎn)損失就應(yīng)與防衛(wèi)人本要遭受的財產(chǎn)損失的價值大致相當(dāng)。一旦防御行為造成的后果超過其所遭受的財產(chǎn)損失的價值，就可認(rèn)定防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為超出了必要限度；如果不法侵害人對防衛(wèi)行為人造成人身傷害時，實施防衛(wèi)行為的后果不用非要限制在造成生命危險的范圍內(nèi)。只要是出于保護自身合法權(quán)益，阻止不法侵害，都應(yīng)算是必要限度內(nèi)。但前提是不法侵害必須正在發(fā)生，具有緊迫性、嚴(yán)重性。在一般的司法實踐中，判斷防衛(wèi)行為是不是犯罪行為的時候往往要綜合多種因素，如防衛(wèi)所保護的權(quán)益應(yīng)當(dāng)與不法侵害人造成的不法侵害構(gòu)成平衡關(guān)系，但是針對“法益的平衡”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并無定論，需要在實踐中針對具體案例進行詳細(xì)的解釋；在進行司法審判時，諸多案件的審判結(jié)果需要綜合社會影響。因此，在法官判斷防衛(wèi)行為是否在防衛(wèi)限度內(nèi)時，其對“法益的平衡“的解釋的側(cè)重點往往隨著具體的社會影響甚至是即時情景會有所傾斜。

三、完善正當(dāng)防衛(wèi)制度的思考

（一）明確“刑法第二十條中第二、第三款”的表述

《刑法》第二十條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這兩個條款很明確的告訴我們“對于免責(zé)條款的暴力犯罪僅適用于造成不法侵害人傷亡的行為”。但筆者有不同意見。上文中提到，行為人在實施正當(dāng)防衛(wèi)時往往面臨著生命財產(chǎn)的威脅，身體和心理都受到雙重壓迫，自衛(wèi)是為阻止不法侵害而采取的被動性應(yīng)戰(zhàn)，行為發(fā)生往往意識的一瞬間。這種打擊行為極易失控，造成被害人傷亡。因此不可將防衛(wèi)限度只與行為人的本應(yīng)遭受的損害后果劃等號，這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不公平的。第二十條第三款中關(guān)于行為人面對嚴(yán)重暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為造成不法侵害人財產(chǎn)損壞是否構(gòu)成“過度防衛(wèi)”法律沒有明文規(guī)定，極易導(dǎo)致在司法實踐中帶來了操作上的困難。因此筆者認(rèn)為應(yīng)該表述為“造成不法侵害人傷亡或其他嚴(yán)重?fù)p壞，不屬于防守過當(dāng)?！?/p>

（二）特殊防衛(wèi)權(quán)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定

《刑法》第二十條第三款實際上指的是特殊防衛(wèi)行為，是指公民面對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴(yán)重危及人身財產(chǎn)安全的極端暴力型犯罪行為所采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為不受必要的限度的限制，無論造成任何防衛(wèi)結(jié)果均不需負(fù)刑事責(zé)任的情形。雖然我國刑事訴訟當(dāng)中主張誰主張誰舉證；但特殊防衛(wèi)行為的實施后果與不法分子的權(quán)益保護息息相關(guān)。在我國《刑事訴訟法》第35條中明文規(guī)定了辯護人的責(zé)任，其中要求辯護人可以依照事實以及法律提出相關(guān)證據(jù)從而證明犯罪嫌疑人或被告人無罪、罪輕或者減輕的證據(jù)，材料以及意見，進而維護被告人或者犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。因此，特殊防衛(wèi)的舉證不能簡單依據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，應(yīng)當(dāng)在此行為中增加被告人的“舉證責(zé)任”。法官應(yīng)根據(jù)控辯雙方的陳述或舉證判斷涉案行為是否具備特殊防衛(wèi)的要素，這一點至關(guān)重要，因為這關(guān)系著控辯雙方的合法權(quán)益是都能夠得到強有力的保護。

公力救濟固然重要，但在公權(quán)力無法及時有效介入的特定時空內(nèi)，人民群眾完全可以利用合法的手段保護自己或他人的人身財產(chǎn)安全免受不法侵害。因此正當(dāng)防衛(wèi)制度如論從法律層面或者道德層面都是正當(dāng)?shù)模脖滑F(xiàn)代法治國家的立法所普遍承認(rèn)。面對司法實踐中正當(dāng)防衛(wèi)案例易存在爭議的情況下，刑法理論界應(yīng)對這一制度有更深層、更廣范圍的探討與研究，為防衛(wèi)行為界定罪與非罪提供更有力的支撐。

注釋：

張明楷.刑法學(xué)（第5版）.北京：法律出版社.2016.211.

周光權(quán).論持續(xù)侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系.法學(xué).2017（4）.5.