摘 要 關(guān)于上市公司反收購決策權(quán)歸屬股東會(huì)行使還是董事會(huì)行使的問題討論不斷，并且形成了不同的觀點(diǎn)和理論。從我國立法來看，原則上將上市公司反收購的決定權(quán)賦予了股東大會(huì)，符合我國國情，但是這只是原則性的規(guī)定，具體制度仍然有待完善。本文建議增加董事會(huì)在反收購措施中的權(quán)利，完善董事會(huì)在反收購措施中的義務(wù)和責(zé)任規(guī)定，加強(qiáng)反收購過程中的信息披露，加強(qiáng)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司反收購決策權(quán)的監(jiān)督。

關(guān)鍵詞 上市公司 反收購 決策權(quán) 股東大會(huì) 董事會(huì)

作者簡介：王焱彥，重慶大學(xué)2016級(jí)法學(xué)法律碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.033

一、上市公司反收購決策權(quán)概述

（一）上市公司反收購決策權(quán)的定義

上市公司反收購措施是上市公司針對(duì)其他公司收購其有價(jià)證券的行為采取的阻止或者延緩其他公司取得其公司控制權(quán)的措施，尤其是針對(duì)敵意收購，上市公司往往會(huì)采取反收購措施。上市公司反收購決策權(quán)是指，公司的哪個(gè)組織機(jī)構(gòu)有權(quán)力決定是否采取反收購決策權(quán)。

（二）上市公司反收購決策權(quán)歸屬理論

對(duì)于反收購決策權(quán)的歸屬問題學(xué)界爭議很大。學(xué)界對(duì)于上市公司反收購決策權(quán)的歸屬主要存在三種學(xué)說：

1.經(jīng)營判斷準(zhǔn)則說。經(jīng)營判斷準(zhǔn)則說認(rèn)為反收購決策權(quán)歸屬于董事會(huì)，因?yàn)槎聲?huì)是除公司召開股東大會(huì)期間公司的最高決策權(quán)機(jī)構(gòu)，公司的一般商業(yè)決策都是由董事會(huì)做決定，反收購措施同其他經(jīng)營措施一樣，因此董事會(huì)是否采取反收購措施以及采取哪些反收購措施一樣應(yīng)當(dāng)受到經(jīng)營判斷準(zhǔn)則的保護(hù)。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者還認(rèn)為，第一，股東會(huì)的“集體行動(dòng)”問題在收購中嚴(yán)重制約股東會(huì)針對(duì)收購行為做出迅速的反應(yīng)；第二，股東會(huì)在商業(yè)信息以及專業(yè)知識(shí)方面都難以和董事會(huì)相比較；第三，管理層的反收購行為有益于公司利益相關(guān)者的保護(hù)。經(jīng)營判斷準(zhǔn)則說被美國立法所采納，美國將上市公司反收購決定權(quán)賦予公司的董事會(huì)，而董事會(huì)行使反收購決定權(quán)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)履行董事注意義務(wù)和忠信義務(wù)。

2.消極說。消極說的理論認(rèn)為，股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)享有反收購的決策權(quán)，董事會(huì)沒有任何決策權(quán)，而且也不能勸說股東采取反收購措施或者是不采取反收購措施，全部交由股東自己判斷。管理層只能給股東大會(huì)做出決策提供必要的信息和專業(yè)知識(shí)。持這種觀點(diǎn)的人大多數(shù)也對(duì)收購行為持積極態(tài)度，認(rèn)為收購能夠提高社會(huì)資源的配置效率，并且對(duì)增加社會(huì)財(cái)富也具有積極影響，而所有的反收購的行為都是不經(jīng)濟(jì)的。

3.競價(jià)拍賣說。競價(jià)拍賣說可以說是對(duì)前面兩種學(xué)說的一種演繹。競價(jià)拍賣說認(rèn)同收購有利于社會(huì)資源配置和公司治理，但是競價(jià)拍賣說不同于經(jīng)營判斷怎則說，而是認(rèn)為反收購的決定權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于股東大會(huì)，董事會(huì)的決策權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)格限制。不同于消極說，競價(jià)拍賣說認(rèn)為董事會(huì)在反收購中應(yīng)當(dāng)采取積極作為的態(tài)度。該觀點(diǎn)的代表人物是美國的Lucian Bebchuk教授，他說如果目標(biāo)公司董事會(huì)被鼓勵(lì)去尋找白衣騎士化解收購危機(jī)的話，無論是對(duì)社會(huì)還是目標(biāo)公司都是有益的。Bechuk教授主張法律應(yīng)當(dāng)支持和鼓勵(lì)競價(jià)收購，競價(jià)收購對(duì)于目標(biāo)公司而言更為公平，在同等條件下一旦形成競爭關(guān)系，勢必會(huì)有利于被收購者最大程度上實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值。

二、我國上市公司反收購決策權(quán)的立法現(xiàn)狀

我國《公司法》第33條賦予股東大會(huì)很大的權(quán)利，和反收購決定權(quán)相關(guān)的內(nèi)容主要包括，董事會(huì)可能采取的投資計(jì)劃需要股東大會(huì)批準(zhǔn)；董事會(huì)的報(bào)告要經(jīng)過股東大會(huì)審批；董事會(huì)想要通過對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本的方式反收購需要經(jīng)過股東大會(huì)的批準(zhǔn)；股東大會(huì)有權(quán)對(duì)發(fā)行公司債券作出決議，因此引入“白衣騎士”自然需要股東大會(huì)同意才可以通過；修改公司章程也是股東大會(huì)的權(quán)利，因此想要采取預(yù)防性反收購措施也需要股東大會(huì)同意。總之，股東大會(huì)幾乎享有全部的反收購決定權(quán)，董事會(huì)想要通過定向增發(fā)股票、引入白衣騎士或者制定驅(qū)鯊劑條款都需要經(jīng)過股東大會(huì)審批。股東大會(huì)享有如此之大的權(quán)利和我國公司法的治理結(jié)構(gòu)有著密切的聯(lián)系。

《上市公司收購管理辦法》第33條規(guī)定，在收購人做出提示性公告后到要約收購?fù)瓿蛇@一段期間，被收購公司除了被允許從事正常的經(jīng)營活動(dòng)和執(zhí)行股東大會(huì)已經(jīng)作出的決議，在沒有經(jīng)過股東大會(huì)批準(zhǔn)的情況下，被收購公司董事會(huì)不可以對(duì)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響。例如說不得處置公司資產(chǎn)、對(duì)外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔(dān)保、貸款等。這一條文規(guī)定使得董事會(huì)在反收購過程幾乎沒有任何作用，反收購決策權(quán)集中于股東大會(huì)，董事會(huì)如果未獲得股東允許，幾乎沒辦法采取任何反收購措施。

三、上市公司反收購決策權(quán)制度存在的問題

我國立法將反收購決策權(quán)交給了股東大會(huì)，雖然是符合我國《公司法》的立法精神的，但是也存在一些缺陷：

第一，上市公司的股東大會(huì)人員眾多，根據(jù)《公司法》第103條規(guī)定修改公司章程、增減注冊(cè)資本、公司合并、分立、解散等必須有出席股東人數(shù)的三分之二通過方才可以。并且根據(jù)《公司法》規(guī)定，股東會(huì)召開的準(zhǔn)備時(shí)間至少十五日，因此難以迅速作出決策應(yīng)對(duì)惡意收購的突然襲擊，與董事會(huì)相比股東會(huì)的決定缺乏高效性。臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者主張，雖然對(duì)公司的經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)督非常重要，但是不應(yīng)忽略經(jīng)營權(quán)力集中的價(jià)值。

第二，就目前二級(jí)市場的情況來看，我國收購的目的存在借殼上市、高位套利的問題，而且比較普遍，很多收購行為都存在主觀惡意，也就是說并不是以經(jīng)營被收購的企業(yè)為目的而是希望借助被收購個(gè)企業(yè)達(dá)到上市的目的或者是利用低價(jià)收購企業(yè)股票高價(jià)賣出來賺取股票差價(jià)?！皩?shí)質(zhì)性強(qiáng)制理論”認(rèn)為，上市公司的大部分股東不參與公司的經(jīng)營，信息匱乏，往往不相信公司管理層關(guān)于公司內(nèi)在價(jià)值的陳述，而看中眼前的利益，錯(cuò)誤地接受惡意收購要約。

第三，公司作為一個(gè)法人是具有獨(dú)立的法律地位的。有些學(xué)者提出公司不是股東的私有財(cái)產(chǎn)。公司需要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，現(xiàn)代公司對(duì)社會(huì)的影響力越來越大，公司利益相關(guān)者眾多，比如說職工、債權(quán)人、消費(fèi)者。他們的利益也值得被考量。公司的合同理論的核心觀點(diǎn)也認(rèn)為公司不是股東獲取利益的工具，公司是眾多合同的連接中心，股東只是眾多合同主體之一。

四、上市公司反收購決策權(quán)制度缺陷的應(yīng)對(duì)策略

上市公司反收購決策權(quán)制度的完善，應(yīng)當(dāng)以我國公司法對(duì)上市公司權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東大會(huì)和董事會(huì)）的權(quán)力分配為核心，以《公司法》、《證券法》等相關(guān)法律規(guī)定和立法原則為指導(dǎo)，結(jié)合復(fù)雜度多樣的反收購措施種類、效率、對(duì)公司股東和利益相關(guān)者的影響等因素綜合考量，完善反收購決策權(quán)制度。針對(duì)我國上市公司反收購決策制度存在的缺陷，提出如下建議：

第一，為了彌補(bǔ)董事會(huì)沒有反收購決策權(quán)，并且鼓勵(lì)董事會(huì)在惡意收購問題上能夠發(fā)揮出作用，建議賦予董事會(huì)建議權(quán)。我國只規(guī)定董事會(huì)在收購過程中不得影響公司正常經(jīng)營的行為，但是董事會(huì)應(yīng)當(dāng)被鼓勵(lì)在反收購過程中為股東提供建議，比如說當(dāng)董事會(huì)找到“白衣騎士”化解惡意收購問題時(shí)，董事會(huì)擁有建議權(quán)，它可以勸說股東同意引進(jìn)“白衣騎士”，而不是被認(rèn)為其勸說行為影響股東獨(dú)立行使其決策權(quán)。

第二，完善董事責(zé)任機(jī)制。《公司法》對(duì)董事忠信義務(wù)的規(guī)定比較抽象，上市公司的董事會(huì)在實(shí)施反收購措施時(shí)缺乏授信義務(wù)的法律約束力。《收購辦法》第9條規(guī)定僅規(guī)定“上市公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員對(duì)其所任職的上市公司及其股東負(fù)有誠信義務(wù)”。但是并沒有規(guī)定違反該義務(wù)時(shí)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。同樣，《收購辦法》第33條的規(guī)定：“上市公司管理層（在我國上市公司的管理層主要是指董事會(huì)），在決定采取反收購措施時(shí)不得損害公司及其股東的利益”。也沒有制定相應(yīng)的法律責(zé)任。因此建議完善董事受信義務(wù)相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制。比如說，增設(shè)相應(yīng)的民事責(zé)任，針對(duì)反收購措施構(gòu)建規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任。

第三，加強(qiáng)反收購過程中的信息披露，國際上對(duì)反收購的監(jiān)管的基礎(chǔ)在于相關(guān)主體的信息披露內(nèi)容義務(wù)上面，基本實(shí)現(xiàn)從管制主義向公開主義過度，及時(shí)向相關(guān)主體披露公司采取的反收購措，公司采取任何反收購措施都應(yīng)當(dāng)公開、透明。尤其是向中小股東披露，因?yàn)橹行」蓶|一般不會(huì)參與或者很難參與公司的股東大會(huì)，為了保護(hù)其知情權(quán)，一是應(yīng)當(dāng)制定法律規(guī)定保證上市公司提供除了涉及商業(yè)秘密以外的相關(guān)信息；二是強(qiáng)調(diào)反收購措施實(shí)施過程中公開的信息的真實(shí)性、合法性以及準(zhǔn)確性。

第四，加強(qiáng)證監(jiān)會(huì)對(duì)反收購決策行為的監(jiān)管。加強(qiáng)外部監(jiān)督，證監(jiān)會(huì)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)上市公司反收購措施的監(jiān)管，隨時(shí)調(diào)查其可疑行為。完善內(nèi)部監(jiān)督，完善股東訴訟制度。

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