摘 要 宅基地換房模式作為政府探索宅基地退出方式之一，已試點多年。在國務院要求總結宅基地改革試點經驗及完善宅基地政策之際，宅基地換房模式是否具有全國范圍內的推廣價值，關鍵在于制度設計當中的法律問題能否得以解決。目前宅基地換房模式中對村民上交宅基地行為性質產生誤解、忽視了政府的民事行為以及換房過程中權力無法約束，還導致土地性質的轉變無法可依。因此，本文認為需要深入分析其中的法律關系以及法理，進而提出擴充宅基地退出機制的理論依據(jù)、明確自愿原則、規(guī)范政府行為等完善建議。

關鍵詞 宅基地換房 使用權 主動退出 土地流轉

作者簡介：唐思佳，長沙理工大學法律碩士研究生，研究方向：工程法、民事訴訟法。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.086

土地改革一直是農村的重點問題，近些年各地政府不斷探索宅基地退出制度，宅基地換房作為宅基地退出的方式之一，從2006年起在天津、北京、廣東、重慶等十多個城市進行試點，雖然每個城市所采取的宅基地換房模式的部分做法不完全相同，但是原則性問題和通用方式不變。2018年《中共中央國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出了要求系統(tǒng)總結宅基地改革試點經驗以及完善農民閑置宅基地政策。宅基地換房的試點工作在各地陸續(xù)展開已有十幾年，未來宅基地換房模式能否在全國范圍內推廣，需要解決目前的制度設計中存在的法律問題。

一、宅基地換房模式中存在的法律問題

宅基地換房，是指農民以其宅基地，按照規(guī)定的置換標準換取小城鎮(zhèn)中的一套住宅，遷入小城鎮(zhèn)居??；農民原有的宅基地統(tǒng)一組織整理復耕，實現(xiàn)耕地占補平衡；新的小城鎮(zhèn)除了農民住宅區(qū)外，還規(guī)劃出一塊可供市場開發(fā)出讓的土地，將土地出讓收入用于小城鎮(zhèn)建設。城鎮(zhèn)建設用地的需求與農村土地的大量閑置共同催生出宅基地換房模式，但是宅基地換房模式的推廣還存在以下問題：

（一）村民上交宅基地的行為性質認定錯誤

司法實踐中都將宅基地換房認定為帶有強制性，即使村民未同意換房，法院也依據(jù)《土地管理法》第六十五條第一款而判決村民立即騰空宅基地，并將宅基地交還村民委員會。例如在（2015）二中民四終字第1521號與（2016）津0110民初1187號案件中，法院和村委會強制要求未同意的村民將宅基地歸還給村集體組織。

《土地管理法》第六十五條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權：（一）為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設，需要使用土地的?！睆脑摲l整體來看，無需征得村民同意，宅基地收回具有強制性。但是宅基地換房是以村民自愿為基礎，由村民主動申請宅基地換房，不具有強制性，如果將村民上交宅基地的行為認定為“宅基地收回”并適用《土地管理法》第六十五條系對宅基地換房模式的錯誤理解，也與模式構建初衷相違背。

（二）忽視政府民事行為，行政權力難以約束

目前宅基地換房所涉及的司法實踐中，一概的將政府以行政主體對待，忽視了宅基地換房模式中所涉及到的多方法律關系。比如（2016）津0113行初25號案件中，政府主張該案系村民自治、民主決策范圍內的事項，不屬于行政訴訟受案范圍，法院以行政行為論處。其次，宅基地換房存在一系列的政府行政指導行為，政府起著居中協(xié)調的作用，但是由于換房模式還在試點，政府的權利難以約束，行政指導的規(guī)范化面臨挑戰(zhàn)。

（三）土地性質的轉變缺乏法律依據(jù)

天津宅基地換房模式中涉及到土地性質的變更，由農村建設用地轉變?yōu)閲型恋亍８鶕?jù)現(xiàn)行法律及政策的規(guī)定，集體土地轉為國有土地只有一個途徑，那就是征收，只有征收才可以變更土地性質。然而在宅基地換房中，政府是在未做出征收的行政行為的情況下，僅依據(jù)其跟村集體簽訂的宅基地換房協(xié)議就使得土地的所有權主體變更，不符合現(xiàn)行相關法律法規(guī)的強制性要求。

二、宅基地換房的法理分析

對于解決宅基地換房中出現(xiàn)的問題，需要究其本質，從換房的法律關系、法律依據(jù)及其本質進行分析。

（一）宅基地換房模式中的法律關系

1.村民與村民委員會的關系

宅基地換房程序中，村民需要與村民委員會簽訂宅基地換房協(xié)議，合同主體為村民與村集體組織，合同標的物為宅基地使用權。宅基地換房協(xié)議顯然是作為平等主體的村民及村集體組織之間設立、變更、終止民事權利和民事義務的民事合同。宅基地換房的自愿性是該模式的基礎，它的自愿性、非強制性使得其區(qū)別于土地征收、土地收回。但《土地管理法》第六十五條規(guī)定的三種宅基地收回情形不需要合同約定，都屬于法律規(guī)定的強制性收回行為?！锻恋毓芾矸ā返诹鍡l并不適用宅基地換房模式，村民上交宅基地的行為依據(jù)應當是其所簽訂的民事合同。

2.政府與其他主體的關系

宅基地換房模式中，從工程的規(guī)劃、指導到搬遷的管理和補償，充斥了大量的行政行為，產生了眾多行政法律關系，如行政審批關系、土地規(guī)劃關系、土地劃撥出讓關系、行政監(jiān)督指導關系，必要時還有行政栽決關系等。政府雖然在宅基地換房模式中起著管理協(xié)調的作用，但是在宅基地換房過程中仍然涉及到一系列民事法律關系。例如村集體在收回宅基地后與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府簽署換房協(xié)議，合同標的物為村集體建設用地所有權。該合同是在平等協(xié)商基礎上簽署，沒有任何一方強迫、限制或干預其他主體意志的現(xiàn)象存在，充分體現(xiàn)了平等性的特點。故該份宅基地換房協(xié)議屬于民事合同，政府此時的身份是民事主體。但是在宅基地換房訴訟中，當事人都以行政訴訟起訴政府，系未弄清法律關系。其次，在宅基地換房試點推廣中，如果政府大量的行政指導沒有在一定的界限范圍內，將轉化為行政強制，會對當事人的權利造成不利影響，必須對其政府行為進行適當約束。

（二）宅基地換房的法律依據(jù)

宅基地換房模式是政府探索宅基地使用權退出機制的理論實踐。宅基地換房過程中，村民與村委會簽訂的宅基地換房協(xié)議系其變更宅基地使用權的依據(jù)。宅基地使用權退出是村民和村集體之間圍繞宅基地使用權產生、轉讓、消滅的民事法律關系，屬于物權變動的范疇。目前地方的改革實踐對宅基地使用權的退出都是以行政行為為主，混淆了民事權利本質，土地所有權人、宅基地使用權人的主體地位被忽視，造成農民集體和集體成員的土地權利受到行政權過多的制約侵蝕。

目前涉及宅基地使用權的法律規(guī)定局限在《物權法》、《土地管理法》當中，《土地管理法》關于宅基地的規(guī)定只有四處，并沒有涉及到宅基地使用權退出、消滅等規(guī)定，《物權法》雖然以專章形式規(guī)定了宅基地，但是也過于簡單，缺乏體系化規(guī)定。而各地在中央規(guī)定的基礎上出臺的地方政策性文件，常與上位法發(fā)生沖突，也導致糾紛訴至法院處理困難。

（三）宅基地換房的本質

宅基地換房的模式主要有兩種，一種是天津宅基地試點，改變土地性質，農民上交的宅基地部分轉變?yōu)閲型恋兀环N北京等地區(qū)的宅基地換房試點，原宅基地的集體土地性質不變，村集體依舊為所有權人。宅基地換房的本質應該是不改變土地性質、政府僅擁有土地使用權還是土地由集體所有轉變?yōu)閲宜校?/p>

我國施行的是城鄉(xiāng)二元土地制度，分為國有土地和集體土地，宅基地變?yōu)閲型恋氐奈ㄒ煌緩皆谟谕恋卣魇铡！锻恋毓芾矸ā芳捌洹秾嵤l例》對土地征收程序作了詳細的規(guī)定，農村土地直接轉化為城市建設用地需要經過眾多復雜的用地申請、審批和登記程序，只有完成全部的法定程序，土地所有權性質才會發(fā)生轉變。然而宅基地換房是建立在平等、自愿基礎上的置換，這與土地征收的強制性完全相反，并且宅基地換房的程序也不同于土地征收程序。因此，如果將宅基地換房的本質認定為改變土地所有權就會導致土地性質的轉變無法可依。

三、宅基地換房模式的完善

（一）擴充宅基地退出機制的理論依據(jù)

宅基地換房作為宅基地退出的方式之一，對于宅基地換房的理解必須從宅基地退出機制入手，首先需要對宅基地退出機制的性質進行明確，目前宅基地退出忽視了民事權利本質，應從民法角度構建宅基地使用權變動制度，按照土地所有權及用益物權的運行邏輯，以權利義務為線索，重構宅基地使用權設立、變更、轉讓、消滅等方面的權利、義務關系，對于宅基地使用權退出應當強調民事自由意愿。其次，完善《土地管理法》關于宅基地退出的規(guī)定。《物權法》第一百五十三條規(guī)定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”，也是在為后續(xù)的法律完善留有空間?！锻恋毓芾矸ā穼τ谡赝顺龇梢?guī)定的不足容易造成法律適用上的困難，難以滿足實踐發(fā)展的需求，應當從法律層面構建宅基地使用權變更、轉讓、消滅的規(guī)則制度，明確宅基地退出方式，并從宅基地退出的理論基礎、配套制度進行相應完善。

（二）以自愿為原則，明確宅基地換房中的民事合同性質

首先，應當以自愿作為宅基地換房的基本原則。宅基地換房模式設計之初就是要求村民自己主動申請以及簽訂換房協(xié)議，該模式的基礎就在于自愿。從宅基地使用權的角度來說，宅基地使用權的性質為用益物權，村集體不能以強制性手段要求村民必須進行交換。在宅基地換房改革中，并非所有的村民都想?yún)⒓樱仨毐Ｕ衔赐鈸Q房的村民的基本權利，否則宅基地換房將淪為強制性要求村民搬離宅基地。其次，司法實踐中應當加強對宅基地換房協(xié)議的認知，村民上交宅基地的行為系合同行為，如果村集體要求騰空住房，其依據(jù)的應當是宅基地換房協(xié)議而非《土地管理法》第六十五條。宅基地系村民的用益物權，村民對其具有占有、適用、收益的權利，只有正視宅基地使用權的物權屬性，其法律變動才符合民法的精神。

（三）明確政府的行為性質，適當限制行政權力

政府在宅基地換房模式中不僅僅是行政主體，也是民事主體。首先，應當理清其中的法律關系。政府與村委會簽署的換房協(xié)議系民事合同，因此，在政府作為被告的宅基地換房糾紛并非都是行政訴訟，應當理清法律關系，判斷政府的作為與不作為是否屬于行政行為的范圍。其次，由于宅基地換房模式的基礎是自愿平等的合同關系，在政府與村集體組織的換房協(xié)議中，政府不應當以行政主體的身份去干擾民事關系。行政權力不應當介入平等主體之間的民事行為之中，宅基地換房模式中，村民將宅基地使用權以換取小城鎮(zhèn)住房，其合同義務在于騰空房屋并退出宅基地，政府不應當過多干涉。最后，適當限制政府的權力，由于目前對宅基地換房的法律規(guī)定并不完善，政府為了能夠快速推行改革試點，在項目推行過程中損害村民的利益，應當對政府權利做出相應限制。嚴格界定政府在宅基地換房過程中的職能，充分利用好聽證會、基層自治組織的力量，確保宅基地換房可以自愿有序進行，并完善對于政府的責任追究制度。

（四）改善土地流轉存在的問題

征收作為變更土地性質的唯一路徑不可改變，目前有兩條完善路徑，路徑一，分階段看待宅基地換房模式，在后續(xù)階段增加征收的行政行為。村民與村民委員會簽訂換房協(xié)議后，此時宅基地使用權已經被退回，宅基地使用權歸于消滅，土地的性質轉變?yōu)榧w建設用地，政府此時可以通過征收將集體土地轉變?yōu)閲型恋亍?/p>

路徑二，將宅基地換房的本質認定為不改變土地性質，按照北京宅基地換房的做法，宅基地換房協(xié)議僅僅作為民事合同，并不改變土地所有權，在村民搬至小城鎮(zhèn)后，原有的土地進行復耕，在保證耕地面積不變的基礎上將富余土地進行市場化管理，將集體土地的所有權與使用權相分離，可以以出租的方式進行收益，而非土地出讓。

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