孫棟

摘 要：搜索引擎提供搜索服務本質(zhì)上屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，對其不宜適用“系統(tǒng)緩存避風港規(guī)則”和“默示許可理論”以解決其合法性問題，在滿足“轉(zhuǎn)化性”條件時，提供搜索服務可構(gòu)成轉(zhuǎn)化性合理使用，然而仍有探尋其他合法性解釋路徑的必要。

關(guān)鍵詞：搜索引擎；合理使用；法律性質(zhì)；合法性

搜索引擎自誕生之初便一直未能擺脫侵犯著作權(quán)的詬病，其一路發(fā)展而來也備受質(zhì)疑。提供標題和網(wǎng)頁介紹以對目標網(wǎng)頁的內(nèi)容進行整體復制為前提，提供快照和縮略圖則是典型的復制、公開傳播行為。搜索引擎提供搜索服務的法律性質(zhì)一直游走在合理使用和侵權(quán)的兩端。

一、搜索服務各環(huán)節(jié)的行為在著作權(quán)法上的定性

搜索引擎完成搜索服務需經(jīng)這樣幾步工作過程：搜集→預處理→服務提供。

（一）搜集——復制

所謂搜集即指利用爬蟲軟件，從事先制定好的URL列表中的URL開始，依據(jù)各站點相互之間的鏈接，自動訪問各Web站點，并對相應Web文檔進行復制，然后回傳至搜索引擎的服務器，建立數(shù)據(jù)庫。搜索引擎的工作基礎即是大量地對Web站點的Web文檔進行復制，建立Web文檔數(shù)據(jù)庫，所以這一行為符合著作權(quán)法復制權(quán)的復制行為的特征，構(gòu)成復制。

（二）預處理——匯編

所謂預處理即指利用分析程序?qū)椭苼淼暮Ａ烤W(wǎng)頁文件進行分析和關(guān)鍵信息提取，最終在人為預設的重要性因素的干預下建立索引。預處理過程賦予權(quán)值的過程完全可被認定為匯編過程，不同搜索引擎對相同搜索詞給出的搜索結(jié)果都打著自己鮮明的個性烙印。搜索引擎為用戶提供的搜索結(jié)果是經(jīng)其選擇、取舍、安排的結(jié)果，其預處理程包含著的一定獨創(chuàng)性。

（三）服務提供——信息網(wǎng)絡傳播

所謂服務提供即指網(wǎng)絡用戶向搜索引擎發(fā)送某個字段的查詢請求后，搜索引擎的服務程序從經(jīng)過預處理的Web文檔數(shù)據(jù)庫中，以被賦予的權(quán)值為取舍依據(jù)，提取與該字段相應網(wǎng)頁的標題、網(wǎng)址和摘要，并按一定順序?qū)@些網(wǎng)頁信息進行排列，最終將包含這些網(wǎng)頁信息的搜索結(jié)果以Web文件的形式傳送給用戶。向用戶提供的搜索結(jié)果分為兩類：一類為包含標題、文字摘要、以及網(wǎng)址的網(wǎng)頁信息介紹（以下簡稱“網(wǎng)頁介紹”）；一類為包含網(wǎng)頁全部文字、縮略圖的網(wǎng)頁快照，或者縮略圖。提供行為完全符合信息網(wǎng)絡傳播行為的構(gòu)成要件，是典型的信息網(wǎng)絡傳播行為。

二、“系統(tǒng)緩存避風港規(guī)則”“默示許可理論”不宜用來解釋提供搜索服務的合法性

從搜索引擎工作過程可看出，搜索引擎提供搜索服務必然要進行復制、匯編、信息網(wǎng)絡傳播三個行為。目前學界為了給搜索引擎創(chuàng)造一個寬松的發(fā)展環(huán)境，努力從多個角度，提出多種觀點以求排除搜索引擎相應行為的違法性，從而使搜索引擎擺脫侵權(quán)的痼疾和備受詬病的尷尬。然而，這些觀點似均不能使問題得到完美解決。

（一）搜索引擎不應適用系統(tǒng)緩存避風港規(guī)則

系統(tǒng)緩存與網(wǎng)頁快照在產(chǎn)生目的、形成原理、是否對目標網(wǎng)站產(chǎn)生替代效應等方面的諸多不同，決定了二者根本為不同的事物，系統(tǒng)緩存避風港不能適用于網(wǎng)頁快照而使其免責。首先，系統(tǒng)緩存的目的是避免發(fā)生網(wǎng)絡擁堵，提高訪問速度。而網(wǎng)頁快照的目的是提供搜索結(jié)果，使用戶獲知網(wǎng)頁文件的內(nèi)容；其次，系統(tǒng)緩存的產(chǎn)生是由用戶的主動行為激發(fā)的，它是用戶瀏覽行為的延伸和結(jié)果。最后，系統(tǒng)緩存不會對目標網(wǎng)站產(chǎn)生替代效應，而網(wǎng)頁快照便可能產(chǎn)生替代目標網(wǎng)站的后果。

（二）“默示許可”理論不宜作為搜索引擎搜索、提供行為合法性的依據(jù)

有觀點認為，若某網(wǎng)站不愿其網(wǎng)頁文件被搜索引擎收錄并和提供，則完全可以依據(jù)Robots協(xié)議在其網(wǎng)站中加入robots.txt文件，表明不愿被搜索的意思，以避免被搜索和提供。若網(wǎng)站沒有如此安排，則可視其同意被搜索引擎抓取其網(wǎng)頁文件并向用戶提供。①這種觀點是難以成立的，若認為沒有依據(jù)Robots協(xié)議在其網(wǎng)站中加入指令，即視為許可搜索引擎抓取，則對任何已上傳互聯(lián)網(wǎng)的作品通過信息網(wǎng)絡再傳播均可視為經(jīng)由許可的合法行為。借用“默示許可理論”解決搜索引擎侵權(quán)問題恐有諸多難以解決的理論弊端。

三、提供搜索服務可構(gòu)成合理使用

在目前現(xiàn)有的解決搜索引擎侵權(quán)痼疾的觀點中，認為搜索引擎的抓取提供行為構(gòu)成或可構(gòu)成合理使用最為科學合理。未經(jīng)許可復制并通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)，但搜索引擎提供網(wǎng)頁介紹構(gòu)成合理使用，搜索引擎提供網(wǎng)頁快照和縮略圖可構(gòu)成合理使用。

（一）搜索引擎提供網(wǎng)頁介紹構(gòu)成合理使用

網(wǎng)頁介紹的核心內(nèi)容是網(wǎng)頁文章的標題和簡短的網(wǎng)頁內(nèi)容文字介紹，文字介紹摘取于網(wǎng)頁文章，與網(wǎng)頁文章中的相應內(nèi)容文字一致。一般認為文章標題不能單獨受到著作權(quán)法的保護，而網(wǎng)頁介紹中的部分文字篇幅甚小，目的是讓用戶了解網(wǎng)頁內(nèi)容，起到介紹的作用。提供網(wǎng)頁介紹屬于“轉(zhuǎn)換性”合理使用。②提供網(wǎng)頁介紹是為了向用戶介紹網(wǎng)頁與被搜索的關(guān)鍵詞之間的相關(guān)程度，被提供的網(wǎng)頁介紹完全不會替代來源網(wǎng)頁，屬于合理使用。

（二）搜索引擎提供快照、縮略圖可構(gòu)成合理使用

如果搜索引擎對作品的使用導致作品的功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)了新的目的或功能，則可被認定為合理使用。③快照的作用在于當來源網(wǎng)頁無法正常訪問時，可以用訪問快照的方式替代對來源網(wǎng)頁的訪問，或者對比來源網(wǎng)頁在一定時間段內(nèi)的變化?？s略圖的作用在于向用戶呈現(xiàn)圖片的大致樣貌，以便于用戶決定是否對來源網(wǎng)頁進行訪問。因此快照和縮略圖的作用相較于原作品，其功能已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。

四、提供搜索服務的合法性依據(jù)仍有待進一步探尋

對于提供快照和縮略圖是否構(gòu)成合理使用，無法給出一個統(tǒng)一、明確的答案，只能在個案中依照兩個標準進行判斷，即首先判斷快照和縮略圖是否具有介紹來源網(wǎng)頁的目的和功能，其次判斷快照和縮略圖是否對享有相應作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的來源網(wǎng)站產(chǎn)生了替代效應，影響了權(quán)利人著作權(quán)的行使。對搜索引擎提供快照、縮略圖是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”使用的判斷具有高度的主觀性，因此在目前的解決框架下，搜索服務提供者無法對自己提供快照和縮略圖的法律后果做較為準確的預判，究竟構(gòu)成侵權(quán)抑或合理使用，要根據(jù)具體情況在個案中判斷。提供搜索服務的合法性依據(jù)仍有待進一步探尋。

注釋：

①BlakeA.Fieldv.Google，412F.Supp.2d1106，at1116（D.Nev.2006）.

②王遷.《著作權(quán)法》，中國人民大學出版社2015年3月第1版，第334頁。

③王遷.“搜索引擎提供‘快照服務的著作權(quán)侵權(quán)問題研究”，載于《東方法學》2010年第3期，第133頁。