黃雪勤

摘 要：中國(guó)現(xiàn)有的商品房預(yù)算合同登記備案制度是國(guó)家為了管控商品房預(yù)售市場(chǎng)、降低買(mǎi)受人經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的重要手段，然而現(xiàn)行的商品房預(yù)售合同登記備案制度的重心卻更傾向行政管理，在制度實(shí)施的過(guò)程也出現(xiàn)了很多的缺陷，給市場(chǎng)及買(mǎi)受人帶來(lái)了一定負(fù)面影響。本文從商品房預(yù)售合同備案登記效力入手，分析了中國(guó)商品房預(yù)售合同登記備案的制度缺陷，提出完善商品房預(yù)售合同登記制度與預(yù)告登記制度的措施。

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同登記；效力；缺陷；措施

商品房預(yù)售合同作為一種遠(yuǎn)期交貨合同，其法律關(guān)系屬于債務(wù)債權(quán)關(guān)系，預(yù)購(gòu)方式的債權(quán)人，其實(shí)并沒(méi)有取得房屋的所有權(quán)，只是取得了房屋所有權(quán)的期待權(quán)利。由于合同履行期限相對(duì)來(lái)說(shuō)比較長(zhǎng)，并且在履行期間房屋的外觀、內(nèi)置等及合同履行的遠(yuǎn)期性都存在一定的不確定性，開(kāi)發(fā)商的合同履行行為必須得到規(guī)制，因此商品房的預(yù)備合同備案就顯得十分關(guān)鍵。相關(guān)部門(mén)必須對(duì)商品房預(yù)售合同登記備案制度進(jìn)行完善健全，以達(dá)到對(duì)履行期間不動(dòng)產(chǎn)的安全性及糾紛有效的規(guī)避，從而保障預(yù)購(gòu)人的合法權(quán)益，維護(hù)商品房市場(chǎng)的秩序。

1 商品房預(yù)售合同備案登記的效力

自90年代《 城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定了商品房預(yù)售合同登記備案以來(lái)，上到國(guó)家，下到地區(qū)市級(jí)，相應(yīng)的規(guī)定也是層出不窮。在《城市房地產(chǎn)管理法》九五年首次實(shí)施和零七年二次修訂的第四十五條中，對(duì)商品房預(yù)售合同登記備案的制度進(jìn)行了明確規(guī)定：“根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律的規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)該把商品房預(yù)售合同上報(bào)給縣級(jí)以上的房產(chǎn)管理部門(mén)及土地管理部門(mén)進(jìn)行備案登記?！背酥?，國(guó)務(wù)院頒布的《 城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)管理?xiàng)l例》（1998年）、國(guó)家建設(shè)部頒布并修訂《城市商品房預(yù)售管理辦法》（1994年首次頒布，2004年二次修訂）中都明文規(guī)定了商品房預(yù)售合同登記的相關(guān)條款：“預(yù)售房要在堅(jiān)決履行合同備案登記義務(wù)的基礎(chǔ)上，及時(shí)辦理登記相關(guān)的手續(xù)。”但是對(duì)于商品房預(yù)售合同備案的效力，國(guó)家有關(guān)部門(mén)及上述條款都沒(méi)有做出名文規(guī)定。但是我們僅從商品房預(yù)售合同備案登記文字的字面意思可以理解，法律認(rèn)可的僅僅只是備案一詞。但是在我國(guó)法律背景下，不同類(lèi)型的備案制度有著不同的效力及法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界對(duì)此也有一定的爭(zhēng)議。因而，這些明文規(guī)定不能僅僅作為商品房登記備案合同的影響因素之一，這也直接導(dǎo)致了社會(huì)對(duì)與其性質(zhì)及效力的爭(zhēng)議。

我國(guó)實(shí)施的《 最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2003年6月）中第六條明確規(guī)定：“當(dāng)事人在購(gòu)買(mǎi)商品房的過(guò)程中，如果沒(méi)有按照行政法律規(guī)定的政策去辦理相關(guān)的商品房合同登記備案手續(xù)，這種行為可以被看成是無(wú)效的，法律可不予支持。”因此，我們可以看出合同登記備案其實(shí)并不影響買(mǎi)賣(mài)合同的效力。只要持有符合法律規(guī)定的生效要件，商品預(yù)售房就算沒(méi)有進(jìn)行合同登記的行為，法律也可以認(rèn)為其在法律意義上是有效的。但是對(duì)于那些已經(jīng)登記過(guò)的商品房預(yù)售合同，是否可以對(duì)抗第三人，各界還存在的很多的爭(zhēng)議?！?全國(guó)全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（2001年）第十六條中明確規(guī)定：“如果合同中同時(shí)存在多個(gè)合法的買(mǎi)受人，他們都有履行合同的義務(wù)，在履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)該按照合法房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記、合法占有房屋及合同成立時(shí)間的先后順序進(jìn)行順位排序來(lái)確定權(quán)利的先后。買(mǎi)賣(mài)合同成立時(shí)間的確定，應(yīng)該綜合考慮主管機(jī)關(guān)備案的時(shí)間、買(mǎi)賣(mài)雙方合同簽訂確定的時(shí)間及其他相關(guān)能證明合同簽訂時(shí)間的手續(xù)時(shí)間等?！边@一條例表明了國(guó)家對(duì)于第三人的態(tài)度，同時(shí)也明確了司法部門(mén)在處理商品房預(yù)售合同登記有效時(shí)間等問(wèn)題態(tài)度，是不具備無(wú)權(quán)性質(zhì)的，也不能夠?qū)股埔獾牡谌?。?jīng)過(guò)程序登記的合同在效力程度上甚至不及合法占有房屋。

2 商品房預(yù)售合同的重要性

商品房預(yù)售合同是一種特殊形式的不動(dòng)產(chǎn)登記，是為了保護(hù)將來(lái)可能發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)可能發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，從而進(jìn)行的一種登記備案。備案部門(mén)要對(duì)預(yù)售的項(xiàng)目進(jìn)行資格審查，在符合有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售基礎(chǔ)上，對(duì)開(kāi)發(fā)商預(yù)售的房屋進(jìn)行全面的資料審核及資格審查，要保證審查開(kāi)發(fā)的合法性公正性。在一定程度上，商品房的合同備案制度是能夠抵抗善意的第三方，即便第三方是善意的，開(kāi)發(fā)商也不能把已經(jīng)經(jīng)過(guò)預(yù)售環(huán)節(jié)的房屋出售或者抵押給第三方，第三方無(wú)權(quán)獲得該房屋的所有權(quán)。合同備案的預(yù)購(gòu)人具有房屋的一切權(quán)利，即便是進(jìn)行了抵押的買(mǎi)受人也不能與其對(duì)抗。這樣就可以保證買(mǎi)受人的利益，避免一房二賣(mài)的情況出現(xiàn)。相較于商品房合同備案，沒(méi)有辦理相關(guān)備案的等級(jí)低，因此在發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)及變更手續(xù)的時(shí)候，合同備案作為前置程度，很大程度上決定了商品房交易市場(chǎng)的安全性。

3 中國(guó)商品房預(yù)售合同登記備案的制度缺陷

3.1 預(yù)購(gòu)人并沒(méi)有成為預(yù)售合同備案制度的主體

開(kāi)放商是商品房預(yù)售登記申請(qǐng)的主體，因而開(kāi)發(fā)商必須在政府規(guī)定的時(shí)限內(nèi)向指定的相關(guān)部門(mén)進(jìn)行登記備案。但是由于備案合同牽扯的主體只有開(kāi)發(fā)商及一些政府部門(mén)，并沒(méi)有賦予預(yù)購(gòu)人相應(yīng)的登記備案權(quán)利，因此預(yù)購(gòu)人就不能在該制度中申請(qǐng)主權(quán)，權(quán)益不能得到很好的保證。

3.2 商品房預(yù)售合同登記備案制度缺乏完整性及系統(tǒng)性

當(dāng)前，我國(guó)在商品房預(yù)售制度方面內(nèi)容混亂而且不全面；相關(guān)部門(mén)對(duì)于規(guī)章制度的制定不夠健全，制度的內(nèi)容對(duì)問(wèn)題事項(xiàng)的規(guī)定也不夠全面集中，缺乏系統(tǒng)的規(guī)范。因此很難在法律實(shí)踐中進(jìn)行應(yīng)用，且容易產(chǎn)生一定的風(fēng)險(xiǎn)。在制度設(shè)計(jì)之初也過(guò)于考慮國(guó)家經(jīng)濟(jì)管控的因素，導(dǎo)致該制度不能切實(shí)的去維護(hù)預(yù)購(gòu)人的權(quán)益。

3.3 預(yù)售合同登記備案不具備可訴性

預(yù)售合同不具備可訴性，從行為主體到內(nèi)容及職權(quán)要素，都具有行政行為特征，除當(dāng)事人約定之外，登記備案合同不會(huì)影響合同的效力，因此也缺乏相應(yīng)的執(zhí)行力、確定力及約束力，因此，備案只是一種行政管理行為，不是行政行為。

4 完善商品房預(yù)售合同登記制度與預(yù)告登記制度

在法律實(shí)際的操作中，我們要根據(jù)當(dāng)初制定預(yù)售合同登記備案制度的目的初衷、立法價(jià)值，區(qū)分出這兩種登記制度的各自功能，特別是讓購(gòu)房者充分了解區(qū)分，以便讓其充分發(fā)揮作用。這兩種制度在預(yù)售階段并存，共同維護(hù)房屋交易市場(chǎng)的秩序，雖然各自功能不同，但事實(shí)上，由于購(gòu)房者對(duì)于制度的不了解，很難區(qū)分它們，錯(cuò)誤認(rèn)為預(yù)售合同備案登記有對(duì)抗第三方的功能。

對(duì)于沒(méi)有被預(yù)售房登記的預(yù)售商品房只有紙面所說(shuō)的“應(yīng)該”卻沒(méi)有落實(shí)有效的懲罰。如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)預(yù)售合同登記備案，相關(guān)的法律法規(guī)并不能進(jìn)行處罰。而且有些地方政策，預(yù)售方?jīng)]進(jìn)行預(yù)告登記的情況，預(yù)告登記可以買(mǎi)受人自己去申請(qǐng)，但當(dāng)預(yù)售房沒(méi)有合同備案時(shí)，買(mǎi)受人不知能否自行備案。如果對(duì)這種情況沒(méi)有明確規(guī)定，按照需要合同備案的預(yù)告登記要求，買(mǎi)賣(mài)雙方對(duì)于房屋的預(yù)告登記備案申請(qǐng)艱難，導(dǎo)致雙方在這過(guò)程中對(duì)自己權(quán)利的保護(hù)變得特別的被動(dòng)。因而對(duì)于沒(méi)有進(jìn)行正規(guī)的登記預(yù)售的，國(guó)家立法應(yīng)該明確其法律責(zé)任，同時(shí)也要堅(jiān)決維護(hù)買(mǎi)方的權(quán)利。

5 總結(jié)

商品房預(yù)售合同登記備案制度，利用國(guó)家行政監(jiān)督形式彌補(bǔ)市場(chǎng)上的缺陷，我們應(yīng)該結(jié)合《物權(quán)法》及登記制度的整體背景，考慮各個(gè)制約因素，把握其正當(dāng)性及內(nèi)涵，只有這樣，才能使該制度很好的發(fā)揮自己的價(jià)值，又可以避免與其他制度的相互制約或沖突，達(dá)到對(duì)我國(guó)的商品房預(yù)售市場(chǎng)進(jìn)行良好、有效的規(guī)劃，嚴(yán)厲的打擊售房市場(chǎng)“一房多售”的違法現(xiàn)象出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的最大化，從而達(dá)到國(guó)家對(duì)商品房預(yù)售合同登記備案制度制定的初衷。

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