摘 要：訟師在中國(guó)是一個(gè)神秘的群體，其社會(huì)地位、角色形象都具有雙面性。官方政府一貫對(duì)其施加以打壓，然而訟師自春秋以來(lái)日趨活躍，與傳統(tǒng)中國(guó)的“無(wú)訟”傳統(tǒng)大相徑庭。面對(duì)這樣一個(gè)形象多面、地位奇特的社會(huì)群體，有必要研究訟師作為法律職業(yè)群體有何獨(dú)特的行為特征或者思維方式。因此，筆者試圖通過(guò)訟師發(fā)展階段、形成原因、社會(huì)形象等角度入手，進(jìn)一步分析中國(guó)古代訟師的思維方式，以期得到對(duì)于現(xiàn)代法治建設(shè)的啟示。

關(guān)鍵詞：訟師形成；訟師形象；訟師思維

中圖分類(lèi)號(hào)：D929文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）23-0001-05

作者簡(jiǎn)介：吳文婷（1993-），女，漢族，安徽合肥人，武漢大學(xué)法學(xué)院，2016級(jí)法學(xué)（學(xué)術(shù)型）碩士，研究方向：法學(xué)理論。

訟師在中國(guó)古代一直是一個(gè)神秘的群體，一方面，不同視角下訟師群體形象多變。戲劇、小說(shuō)中所描述的訟師形象大抵都是伸張正義、為民伸冤的俠者，而史料中訟師大抵都是無(wú)恥之徒的訟棍。訟師的角色形象似乎是具有雙面性的。另一方面，訟師在民眾生活中的社會(huì)地位難以言喻。盡管自春秋以來(lái)，國(guó)家對(duì)訟師一直嚴(yán)令禁止，但訟師在民間的活動(dòng)卻日趨活躍，似乎傳統(tǒng)中國(guó)的“無(wú)訟”傳統(tǒng)大相徑庭。面對(duì)這樣一個(gè)形象多面、地位奇特的社會(huì)群體，有必要研究訟師作為法律工作群體有何行為特征或者獨(dú)特的思維方式。因此，筆者試圖通過(guò)訟師發(fā)展階段、形成原因、社會(huì)形象等角度入手，進(jìn)一步分析中國(guó)古代訟師的思維模式與方式，以期得到現(xiàn)代法治建設(shè)的一些啟示。

一、訟師的發(fā)展階段

一般看來(lái)，學(xué)界對(duì)訟師開(kāi)始出現(xiàn)的時(shí)期目前還沒(méi)有定論：陳景良教授認(rèn)為，“訟師”作為一個(gè)與法律活動(dòng)有關(guān)的專(zhuān)有名詞及教人打官司的職業(yè)是從宋代開(kāi)始。①茅彭年先生認(rèn)為，唐朝已有訟師出現(xiàn)。②也有學(xué)者提出訟師自西周萌芽，正式形成于春秋時(shí)期。筆者個(gè)人比較同意訟師在春秋時(shí)期即出現(xiàn)的觀點(diǎn)，即訟師指的是中國(guó)封建時(shí)代為人代寫(xiě)訴狀、謀劃訴訟、串役通吏等以提供法律服務(wù)為生的一種職業(yè)群體。這種職業(yè)在不同的時(shí)期，對(duì)不同的人會(huì)有不同的稱(chēng)謂，有的被稱(chēng)之為訟師，有的被稱(chēng)之為訟棍，到了明清時(shí)期，也有很多諸如“刀筆先生”或者“刀筆吏”這種直觀的稱(chēng)謂。所以，雖然“訟師”二字明確的出現(xiàn)應(yīng)該是在宋代，在春秋時(shí)期他的名稱(chēng)不同，并不叫訟師，但是，從春秋時(shí)期這些人從事的業(yè)務(wù)來(lái)看，筆者比較認(rèn)同訟師形成于春秋。

根據(jù)現(xiàn)有的史料記載來(lái)看，訴訟代理活動(dòng)最早起源于西周，最早記載代理活動(dòng)的文獻(xiàn)是周禮。西周時(shí)期，有地位的人一般無(wú)須親自到法庭上進(jìn)行訴訟，這樣做的目的是擔(dān)心法官在審判時(shí)沖撞了貴族的尊嚴(yán)和身份。這就是西周時(shí)的代理制度，實(shí)乃是“刑不上大夫”精神在社會(huì)活動(dòng)中表現(xiàn)出的冰山一角。但是西周時(shí)期的訴訟代理活動(dòng)適用的范圍有限，僅命夫命婦以上的人才能夠免于親自到庭，他們可以委托的人也有一定的范圍，一般是當(dāng)事人的屬下或者子弟，雖然這些人進(jìn)行代理活動(dòng)是無(wú)償且肯定是盡心盡力的，但是卻不一定具備專(zhuān)業(yè)的代理能力。這一時(shí)期的訴訟活動(dòng)代理人為春秋時(shí)期訟師的興起打下了基礎(chǔ)。

春秋時(shí)期起，訟師開(kāi)始興起，這種興起在民間表現(xiàn)最為突出。春秋后期鄭國(guó)人鄧析是中國(guó)古代最早最有史可查的完整意義的訟師，③據(jù)說(shuō)鄧析作為中國(guó)古代訟師第一人，不僅幫助百姓打官司，甚至辦起訴訟學(xué)堂，民間跟隨他學(xué)習(xí)訴訟者不可勝數(shù)。雖然在當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境中也存在一些來(lái)自于官方的打擊與非難，但得益于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期戰(zhàn)亂的社會(huì)環(huán)境，故總體而言，為訟師的發(fā)展提供了較為寬松的環(huán)境，這都使得社會(huì)上給予訟師的評(píng)價(jià)較好，尤其是在鄭國(guó)子產(chǎn)的治理下，訟師職業(yè)蔚然形成風(fēng)氣于鄭國(guó)。但是自秦朝統(tǒng)一六國(guó)，實(shí)行高度的集權(quán)專(zhuān)制主義后，對(duì)訟師活動(dòng)就開(kāi)始了第一輪毀滅性的打擊。秦朝主張的以法為教不同于現(xiàn)代的法治，秦朝通過(guò)酷刑嚴(yán)法敦促百姓守法，卻又害怕百姓以法律為武器、知法而用法造成統(tǒng)治的動(dòng)蕩，因此，秦朝在訟師問(wèn)題上采取文化高壓政策，訟師在這種政策下不復(fù)存在。但是，由于一般民眾不能接受教育、不通曉文字，而訴訟又不可避免，秦朝的官方代書(shū)承擔(dān)了一部分訟師的職能，據(jù)統(tǒng)計(jì)，《秦簡(jiǎn)·封診式》中“爰書(shū)”，即秦朝的官方代書(shū)，就有22處。④秦朝的官代書(shū)活動(dòng)相當(dāng)普遍并且涉及各個(gè)方面。

到了西漢與東漢時(shí)期，律學(xué)開(kāi)始發(fā)展，引經(jīng)注律的大儒們對(duì)律的私人注釋不僅威望極高，甚至得到官府的承認(rèn)、具有法律效力，可以作為斷獄的直接依據(jù)。由于律學(xué)受到社會(huì)的重視，學(xué)律之風(fēng)盛行，律學(xué)家的一些大儒，如馬融、鄭玄等，在民間教授律學(xué)，甚至將其作為祖業(yè)世代相傳。雖然正史中沒(méi)有關(guān)于訟師的記載，但是筆者認(rèn)為可以相信的是在當(dāng)時(shí)的社會(huì)下盡管有很多人學(xué)習(xí)法律而入仕，但是相較于學(xué)律之人數(shù)的龐大，有機(jī)會(huì)入仕之人只能是少數(shù)，更多的法律人才只能是流落民間、代人寫(xiě)訴狀，因此訟師極有可能成為流落民間的律學(xué)學(xué)子們從事的主要職業(yè)。而且晉律《九朝律考》中有規(guī)定“教人誑告罪”，也可以從側(cè)面證明代送、他訟的現(xiàn)象應(yīng)該是廣泛而隱蔽地存在的。

到了唐代，根據(jù)《唐律疏議·斗訟》的相關(guān)規(guī)定，如果被人雇用請(qǐng)去寫(xiě)作辭賺訴狀、增加告人罪狀的，將被判處答刑五十。反之可以推測(cè)出法律是允許為他人實(shí)事求是地作辭牒的。因此，這也許是從側(cè)面表明唐代的訴訟活動(dòng)確實(shí)存在，并且其身份和地位都一定程度上得到了法律認(rèn)可。這樣也就為訟師職業(yè)在宋朝勃興奠定了基礎(chǔ)，否則宋代訟師的勃興總是顯得突然。歷史上的訟師發(fā)展總是延續(xù)一定的脈絡(luò)，不可能是憑空出現(xiàn)的?？偟膩?lái)說(shuō)，從漢代到唐代，一系列的制度成果為訟師的勃興提供了廣闊的社會(huì)基礎(chǔ)。并且，隨著社會(huì)交往日漸豐富和繁雜，生產(chǎn)力不斷提高，社會(huì)人口數(shù)量不斷增多，因此提供法律服務(wù)的人員在數(shù)量上一般也會(huì)呈現(xiàn)增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。

經(jīng)過(guò)漢唐幾代的鋪墊，加之深刻變化的社會(huì)結(jié)構(gòu)，訟師最終在宋朝蓬勃興起并形成燎原之勢(shì)。⑤不僅“興訟”“健訟”等詞語(yǔ)隨處可見(jiàn)，相關(guān)記載開(kāi)始廣泛地出現(xiàn)在宋代各類(lèi)史書(shū)資料中，在民間甚至出現(xiàn)了專(zhuān)門(mén)教習(xí)訟學(xué)的學(xué)校，即“業(yè)嘴社”，在“業(yè)嘴社”中，普通百姓通過(guò)學(xué)習(xí)一些秘本獲得一些訴訟技能。訟師職業(yè)如此活躍乃至于訟師活動(dòng)開(kāi)始得到有限度的合法化，官府承認(rèn)了寫(xiě)狀鈔書(shū)鋪戶(hù)的合法地位。因此，在宋代，訟師或者說(shuō)以訟師為代表的以訴訟為職業(yè)的代書(shū)人已經(jīng)存在一套運(yùn)行合法而廣泛存在的訟師職業(yè)資格體系，官方通過(guò)承認(rèn)取得資格的條件一定程度上承認(rèn)了訟師的合法性。

到了元朝統(tǒng)治之下，多民族由于元朝的統(tǒng)一而迅速的聚集在一起，雖然元朝統(tǒng)治階級(jí)在一定程度上默許了民族等級(jí)制度，看似阻礙了多民族之間的交流，但是不可置疑的是不同民族之間的交流仍在以難以置信的速度進(jìn)行著，各民族間、民族內(nèi)的各類(lèi)矛盾更是層出不窮。糾紛的增多對(duì)應(yīng)而來(lái)的是百姓對(duì)司法制度的需求擴(kuò)大，不同于傳統(tǒng)鄉(xiāng)土中國(guó)中傾向于調(diào)解解決問(wèn)題，在當(dāng)時(shí)那樣一個(gè)多元民族的社會(huì)下，長(zhǎng)老調(diào)解難以成為服眾的糾紛解決方式，因此筆者認(rèn)為在元代，百姓對(duì)于司法資源、對(duì)于訟師的需求應(yīng)該只會(huì)是有增無(wú)減。雖然對(duì)于元朝是否有訟師筆者難以在正史中尋到蹤跡，但是從元代流行的曲詞中總是可以一瞥訟師存在的身影。

到了明清時(shí)期，訟風(fēng)盛行，日本學(xué)者滋賀秀三就舉例：清代嘉慶年間安徽省六安州知州在任10個(gè)月間，曾處理1360個(gè)案件。⑥這一數(shù)據(jù)足以讓我們重新認(rèn)識(shí)明清時(shí)期平民百姓對(duì)訴訟解決糾紛的態(tài)度，他們并非如之前所以為的厭訴，甚至在鄉(xiāng)村也存在大量的對(duì)訴訟的需求。訴訟觀念在傳統(tǒng)中國(guó)人心中的解放導(dǎo)致訟師職業(yè)前所未有的活躍起來(lái)。根據(jù)黨江舟在《中國(guó)訟師文化》一書(shū)中作出的訟師代理案件類(lèi)型統(tǒng)計(jì)，明清時(shí)期，聘請(qǐng)?jiān)A師的當(dāng)事人范圍極廣，男女老少通過(guò)訴訟解決的糾紛涉及生活的各個(gè)方面，訟師辦理的業(yè)務(wù)包括婚姻類(lèi)、債務(wù)類(lèi)、執(zhí)照類(lèi)等等等等，為了達(dá)到勝訴的目的，人們已不再顧及禮教和官方的看法，大量訴諸于訟師的幫助。⑦盡管地方官員從各個(gè)方面對(duì)訟師的活動(dòng)進(jìn)行打壓，但百姓出于對(duì)勝訴的欲望以及由于對(duì)訴訟的陌生，仍選擇相信訟師的職業(yè)能力，通過(guò)各種隱秘的方式在訴訟時(shí)尋求訟師的幫助成為秘而不宣又人眾皆知的秘密。訟師通過(guò)“游方術(shù)士”等方式游走在法律的邊緣。

清末因領(lǐng)事裁判權(quán)的存在，西方的律師制度進(jìn)入中國(guó)，《大清刑事民事訴訟法草案》對(duì)律師的全面代理做了規(guī)定。律師與訟師或許同宗同源，但是二者最大的差距在于統(tǒng)治者對(duì)于他們的管理方式，對(duì)律師進(jìn)行法治管理的一系列法律制度恰恰有助于克服傳統(tǒng)訟師存在的弊病。盡管《大清刑事民事訴訟法草案》沒(méi)有來(lái)得及實(shí)施，但是它為民國(guó)《律師暫行章程》的頒布打下了鋪墊。閆志明先生主編的《中外律師制度》中就提到民國(guó)初期的律師來(lái)源“民國(guó)初期的律師，多為自發(fā)律師，來(lái)源、演變于清末的訟師、下野的官員、法律學(xué)堂畢業(yè)生等?！雹嘁虼丝梢哉f(shuō)，雖然西方向中國(guó)強(qiáng)行移植了近代的律師制度，但是鑒于律師與訟師“同宗同源”的性質(zhì)，卻可以說(shuō)，律師制度是外力作用下的對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)封建社會(huì)訟師職業(yè)的改良、改革。

二、訟師形成的原因

雖然自古以來(lái)中國(guó)都是以無(wú)訟為主流思想。但是值得考慮的是，由于非正式制度總是以正式制度的不足而作為自己存在的原因。因此在定位訟師的地位的時(shí)候，可以認(rèn)為，在中國(guó)傳統(tǒng)訴訟制度的不足下，訟師的存在有其必然性，其存在反映了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、體現(xiàn)了各方利益沖突下的需求。訟師在社會(huì)中的畸形存在恰恰反映了封建統(tǒng)治階級(jí)對(duì)于百姓司法需求錯(cuò)誤的處理方式。

有糾紛，就有訴訟的需求。訟師的存在反映了民眾需求的迫切需要。⑨百姓有趨利避害、選擇合乎自己利益的選擇的本能，訟師在民間的流行恰恰說(shuō)明了百姓對(duì)于訟師的態(tài)度不是疏而遠(yuǎn)之而是主動(dòng)親近，在訟師問(wèn)題上百姓的選擇就是最好的證明。實(shí)際上，由于官方實(shí)行的書(shū)面訴訟原則決定了訴狀在案件的受理中的重要作用，若狀詞寫(xiě)的糟糕或訴狀中的案情寫(xiě)的平淡無(wú)奇，地方辦案官員則極可能選擇不受理案件或者作出不公正的審理結(jié)果。需要澄清的是，雖然官府強(qiáng)調(diào)在審理案件時(shí)，百姓只需要口述事實(shí)即可，不需要百姓掌握法律知識(shí)，甚至不需要百姓粗通文墨，因此并非因?yàn)榘傩詹欢哪仨毲笾谠A師，而是為了吸引官方的注意、贏得官司而訴諸于訟師的幫助。雖然官府如此行為的本意是為了防止刁民亂改事實(shí)、隨意訴訟，但是在此種嚴(yán)格的訴訟程背景下，在為數(shù)不少的告狀中引起知州、知縣的注意，勉強(qiáng)獲“準(zhǔn)”，對(duì)于求勝心切的人們來(lái)說(shuō)并不足夠。于是，通過(guò)一些隱蔽手段向精通訴訟技巧、潤(rùn)色狀詞并善于夸大奇談的訟師求助不失為當(dāng)時(shí)民眾的最佳選擇。

實(shí)際上，訟師群體的存在也說(shuō)明了統(tǒng)治階級(jí)對(duì)于百姓需求的錯(cuò)誤理解。從之前對(duì)訟師發(fā)展階段的分析來(lái)看，從秦朝的“爰書(shū)”起，各朝實(shí)際上都確立一定的官方代書(shū)制度，在一定程度上反映了統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到社會(huì)對(duì)法律職業(yè)的需要，但這種官方的代書(shū)制度沒(méi)有從根本上解決訟師的存在問(wèn)題，甚至進(jìn)一步促進(jìn)訟師群體的興起。其原因就在于官府沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)到民眾的法律需求的重點(diǎn)與焦點(diǎn)。對(duì)于百姓而言，雖然官府可以代其書(shū)寫(xiě)訴狀，但是當(dāng)百姓竭盡其他糾紛解決方法后迫于無(wú)奈選擇訴訟方式解決問(wèn)題時(shí)，他們關(guān)心的重心不僅僅是代書(shū)或者訴說(shuō)案件事實(shí)，更多情況下，百姓追求的是訴訟的技巧與策略，他們追求的是博得官府的注意并贏得官司的勝利，正是因?yàn)槿绱?，統(tǒng)治階級(jí)一直主張的官代書(shū)不僅無(wú)法取代訟師的存在，更甚者導(dǎo)致了訟師利用合法代書(shū)人的身份對(duì)司法造成更大的干擾。明清時(shí)期代書(shū)沒(méi)有固定收入，表面上以代寫(xiě)書(shū)狀收取酬金為生，但由于工作上的便利，私下多與官府衙門(mén)勾結(jié)，充當(dāng)訟師的角色。

面對(duì)百姓迫切的司法需求，統(tǒng)治階級(jí)不僅錯(cuò)誤理解了需求的焦點(diǎn)，更從思想、文化、制度各個(gè)方面阻礙了百姓的訴訟渠道。在缺乏暢通訴訟通道的情況下，無(wú)從選擇的百姓只能選擇依靠訟師的策略打通訴訟這條路，“教唆詞訟”現(xiàn)象正是在這種需求的背景下興起。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)官方推崇的是“無(wú)訟”的社會(huì)觀念，然而官方話語(yǔ)與民間話語(yǔ)存在巨大的分歧，筆者認(rèn)為這是訟師盛行不可忽視的根本原因。雖然在明清時(shí)期，國(guó)家已經(jīng)規(guī)定了官代書(shū)，看似已經(jīng)在形式要求上為百姓提供了通往訴訟的合法途徑，但是進(jìn)入訴訟的實(shí)質(zhì)要求仍然制約了百姓進(jìn)入訴訟的途徑。如果原告僅僅告訴官代書(shū)最質(zhì)樸的案件事實(shí)或者原告迫于不合理的法律無(wú)法訴諸于官府的決斷，他們的案件經(jīng)常無(wú)法得到“立案”的許可，無(wú)法得到官府的受理。因?yàn)楣俑畷?huì)根據(jù)訴狀的陳述自行選擇哪些案件應(yīng)當(dāng)由衙門(mén)管轄，官府往往以不輕準(zhǔn)為原則，有的案件，知縣可能覺(jué)得案件過(guò)于常見(jiàn)而不予受理。正是“無(wú)訟”官方話語(yǔ)下的這種“不輕準(zhǔn)”原則，將百姓推向訟師群體。因此，筆者認(rèn)為，可以說(shuō)是制度的缺陷造就了“無(wú)謊不成狀”的現(xiàn)實(shí)。

從總體上講，封建時(shí)代的官府是以無(wú)訟作為價(jià)值取向的，畏訟、厭訟、賤訟在社會(huì)中起到主流輿論的作用，但實(shí)際上，社會(huì)是復(fù)雜的，中國(guó)古代的無(wú)訟的大環(huán)境下實(shí)則暗潮洶涌，掩蓋著喜訟、慫訟的腐敗實(shí)質(zhì)。⑩不僅在民間，百姓存在巨大的司法需求，一些封建官員也存了喜訟的需求。諸如，盡管傳統(tǒng)社會(huì)一直強(qiáng)調(diào)無(wú)訟，但是仍有一些地方貪腐官員將百姓尋來(lái)訴訟視為斂財(cái)?shù)耐緩剑澒賯兺Ｍ皝?lái)告狀的百姓越來(lái)越多，這樣官府的錢(qián)袋也就越來(lái)越鼓。這又從另一個(gè)方面反映出晚晴時(shí)期中國(guó)社會(huì)的特征，即官方話語(yǔ)與民間話語(yǔ)的分離，并且百姓對(duì)這種情況習(xí)以為常。有時(shí)不僅百姓熟悉這套話語(yǔ)分離，官方官員的言行也于官方話語(yǔ)背道而馳。

三、訟師惡名之反思

從前文訟師的形成中即可知在官方打壓下的訟師群體的生活可謂舉步維艱、如履薄冰，在如此背景下，無(wú)論是由于官方輿論引導(dǎo)還是由于民眾好爭(zhēng)之心理，訟師都難逃惡名。筆者認(rèn)為，具體原因有以下方面：

首先，訟師職業(yè)群體良莠不齊。選擇做訟師的人中，雖然有一些是略通經(jīng)書(shū)但是仕途不順的讀書(shū)人，但是由于訟師在社會(huì)中的社會(huì)地位極低，一般家中有正業(yè)的人往往不會(huì)選擇訟師作為終身的職業(yè)，因此，構(gòu)成訟師人群大多數(shù)的往往是一些膽大心貪的官吏甚至一些略通訴訟的無(wú)業(yè)暴民。人群的復(fù)雜構(gòu)成決定了訟師群體作為一個(gè)整體的低評(píng)價(jià)，這也是為什么充滿(mǎn)正義感的訟師得到歌頌的同時(shí)訟師整體不被看好的原因之一。

其次，正是因?yàn)榉饨〞r(shí)期歷代官方對(duì)訟師的打壓，才使得其生存在不見(jiàn)陽(yáng)光的陰暗地帶，而正是因?yàn)樗麄兩钤陉幇档貛?，一些惡意的訟棍便會(huì)在有利可圖時(shí)無(wú)所不用其極?？偟膩?lái)說(shuō)，由于傳統(tǒng)中國(guó)統(tǒng)治階級(jí)出于統(tǒng)治的需要打壓訟師的存在，使得訟師群體轉(zhuǎn)入秘密交易，完全不受官府的控制。常常百姓與官員在寫(xiě)訴狀問(wèn)題上斗智斗勇，以“游方術(shù)士”等名義遮掩實(shí)際訟師的存在，使得管理訟師更加成為不可能，類(lèi)似于禁酒令下的美國(guó)酒業(yè)發(fā)展反而更加不受控，對(duì)需求的抑制遠(yuǎn)比不上對(duì)需求的正面疏導(dǎo)與管理。

最后，社會(huì)對(duì)訟師的主流貶義評(píng)價(jià)存在官方誘導(dǎo)的可能性。歷朝法典中對(duì)助訟行為的禁止，都表明了官方對(duì)訟師的態(tài)度，社會(huì)、官方對(duì)助訟職業(yè)者具有否定評(píng)價(jià)的明顯傾向。況且，無(wú)訟作為中國(guó)古代法律傳統(tǒng)的根源，有其社會(huì)的、文化的和政治的根源，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)下，中國(guó)古代百姓在很多情況下都不要求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧。更何況，在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土中國(guó)，忍耐與面子是百姓生活交往的重心，因此在不存在重大爭(zhēng)議糾紛時(shí)，也就不難理解為何人們對(duì)于挑撥訴訟的訟師的態(tài)度變得極其反感了。

訟師的作用有利有弊，對(duì)于訟師的大量涌現(xiàn)，既有可能對(duì)古代司法訴訟制度不足予以彌補(bǔ)，可又能進(jìn)一步導(dǎo)致司法的黑暗。這個(gè)時(shí)候，訟師個(gè)人的職業(yè)操守及道德修養(yǎng)，往往起著決定性的作用。《四進(jìn)士》中的宋世杰，就是百姓心目中的“訟師杰”。○11對(duì)為民請(qǐng)命的訟師的期待與傳統(tǒng)文化中，人民對(duì)清官的期待是一致的。例如徽州歙縣就流傳著“四大貔貅”的說(shuō)法，說(shuō)的就是歙縣地方四個(gè)為民請(qǐng)命的訟師。當(dāng)?shù)厝税押玫脑A師稱(chēng)之為貔貅，而對(duì)那些壞訟師稱(chēng)之為訟棍?！?2雖然說(shuō)訟師群體中存在一部分教詞唆訟，從中漁利的惡劣者，但是也不乏關(guān)心民間疾苦者，在民間享有不錯(cuò)的聲望，很多富有正義感的訟師通過(guò)他們的筆桿為貧苦百姓鳴人間不平事。因此，民間對(duì)于訟師的認(rèn)識(shí)如何，不可一概而論。

四、訟師的思維特征

現(xiàn)代的法律人思維被學(xué)者們作為研究熱點(diǎn)進(jìn)行了廣泛的研究，然而作為封建社會(huì)中極其特殊的一個(gè)亞文化群體，訟師的行為模式下隱藏的思維特征少有人研究。實(shí)際上，古代訟師與現(xiàn)代律師的思維方式存在相似也存在不同。

首先，訟師的受財(cái)反映了其盈利性思維。這里的盈利性思維并非貶義，在筆者看來(lái)，訟師的收取錢(qián)財(cái)也只是其盈利性一面的體現(xiàn)罷了。所有法律服務(wù)職業(yè)人員的收費(fèi)行為總是容易引起百姓的反感與厭惡。似乎訟師或律師收取一定的報(bào)酬往往意味著他們的助紂為虐、幫助有罪者逃脫責(zé)任、站在人民正義的對(duì)立面，無(wú)論是古代訟師還是現(xiàn)代律師都多少背負(fù)著這樣的“惡名”?？梢哉f(shuō)，古代訟師與現(xiàn)代律師都面臨著對(duì)委托人負(fù)責(zé)的職業(yè)倫理與自身道德要求和賺得一定報(bào)酬的困境，同樣也偶讀面臨著倫理道德與營(yíng)利活動(dòng)的矛盾關(guān)系。

其次，訟師的打點(diǎn)衙役行為，現(xiàn)代中國(guó)的律師偶爾流露出的想與法官結(jié)識(shí)的心理，本質(zhì)上與訟師打點(diǎn)衙役的行為十分相似，也都是中國(guó)傳統(tǒng)關(guān)系社會(huì)的冰山一角之體現(xiàn)?！?3在某種程度上可以說(shuō)，在古代以官為本位的封建社會(huì)中，尤其是在糾問(wèn)式審判中，承辦案件的官吏對(duì)于案件的審判與進(jìn)程有著絕對(duì)性權(quán)力，稍稍的玩弄一些手腳對(duì)于案件的結(jié)果可能就會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，因此，普通百姓無(wú)論是出于正當(dāng)?shù)睦婊虿徽?dāng)?shù)睦婵剂?，都有意無(wú)意地希望做出一番“打點(diǎn)”，因此，在多數(shù)情況下最希望做出“打點(diǎn)”衙役的恰恰正是當(dāng)事人本身。但是由于當(dāng)事人往往不熟悉訴訟流程，也不熟悉辦案官員的相關(guān)情況，若自己進(jìn)行這種交涉具有一定難度，因此當(dāng)事人傾向于請(qǐng)求訟師的幫助從而減少不必要的訟累。

再其次，訟師同樣能很好的將情理法融合。從一些訟師秘本來(lái)看，訟師往往在“度情”“度理”“度法”的理念指導(dǎo)下實(shí)施助訟行為，以天理為依據(jù)，以國(guó)法為準(zhǔn)繩，以人情為參考?？v觀古代訟師助訟的案例，其訴狀幾乎無(wú)一不是從天理、國(guó)法、人情三者的巧妙組合，即使以現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)看來(lái)，也頗具現(xiàn)代法治意味。

最后，訟師多將訴訟比做戰(zhàn)場(chǎng)，言及“此訟之事與行兵無(wú)異”。這與現(xiàn)代律師打官司的一些思想是一脈相承的。在很多訟師秘本中都記載了贏官司的方法。這些技巧無(wú)一不是強(qiáng)調(diào)訴訟中的速戰(zhàn)速?zèng)Q或者巧舌如簧，強(qiáng)調(diào)訴訟中的技巧性。

但是，訟師的思維方式也有其特殊之處，反映了封建時(shí)代的一些傳統(tǒng)思維方式。第一，在一些訟師秘本的知識(shí)傳授中，訟師的行為受制于外在的“天時(shí)”影響，而不僅是詞訟涉及之案件真實(shí)和律例本身。訟師對(duì)訴訟勝負(fù)的理解有時(shí)貫穿著一種玄學(xué)。訟師秘本《新鍥法林金鑒錄》的第一節(jié)《曾仁出行圖》就是一副詞訟黃歷，其中有“凡出行告訴詞訟宜天德月德合月德合定成開(kāi)日及支干相生支干比為和日，忌支干相克及鉤絞破日及葵不詞訟”。○14可以看出它是以天干地支為學(xué)問(wèn)，為詞訟進(jìn)行指導(dǎo)。在某種程度上，就有點(diǎn)類(lèi)似于當(dāng)今現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)的觀點(diǎn)，即法律是一種活的制度，法官律師警察監(jiān)獄官員實(shí)際上在法律事務(wù)中的表現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上就是法律，都會(huì)影響判決的勝負(fù)。第二，訟師操弄條文，不是因?yàn)樗麄円w會(huì)律例，不是信仰法律，只是為了求勝出。因此，律例的使用更具有工具主義特征，是一種形而下的手段。

五、對(duì)法治發(fā)展之意義

訟師是傳統(tǒng)社會(huì)下誕生的法律服務(wù)職業(yè)，是極具中國(guó)本土特色的現(xiàn)代西方律師的相似物。筆者認(rèn)為，從前文分析的思維方式來(lái)看，他有著與當(dāng)代律師相似的思維方式，也有專(zhuān)屬于封建時(shí)代的中國(guó)特色思維。他與律師這個(gè)職業(yè)既有相似，也有不同。

雖然很多學(xué)者對(duì)訟師與律師的角色進(jìn)行了比較分析，最后達(dá)成的共識(shí)基本上是認(rèn)為，明清時(shí)代的訟師與訴訟制度“訟師是與律師似是而非的一種職業(yè)”。○15二者所從事的行為、面臨的困境都有相似。詳言之，非正式制度總是以正式制度的不足而作為自己存在的原因，因此可以說(shuō)，訟師現(xiàn)象在本質(zhì)上是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)糾紛解決制度不足背景下的衍生與異化，是正式制度無(wú)法滿(mǎn)足人們的需求時(shí)的異變，是一種隱蔽的補(bǔ)充性制度。而西方的律師制度其本身就是一種正式的法律制度，而非其他制度的衍生物，訟師制度與律師制度蘊(yùn)涵著中西方截然相反的統(tǒng)治階級(jí)的管理理念。但是筆者認(rèn)為，拋開(kāi)這些司法理念、司法制度等大概念，如果僅僅從訟師與律師所從事的職業(yè)來(lái)看，訟師實(shí)際上就是中國(guó)古代的律師，都是以提供專(zhuān)業(yè)性的法律服務(wù)為生。二者主要的差距是在社會(huì)的政治作用以及發(fā)展歷程上，使得律師具備了一些民主的作用。即訟師和律師都是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，也是社會(huì)分工的結(jié)果?！?6訟師與律師的不同多在于其社會(huì)屬性的不同。訟師與律師的本質(zhì)都是為普通民眾提供其所不具備的法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)。

而訟師與律師最終走向不同結(jié)局的原因，其實(shí)是官府打壓。在傳統(tǒng)封建君主專(zhuān)制制度下，正式制度中是絕對(duì)不會(huì)出現(xiàn)訟師的身影，訟師的出現(xiàn)在那樣的背景下對(duì)是皇權(quán)、對(duì)權(quán)威絕對(duì)的挑戰(zhàn)，因此訟師群體只能轉(zhuǎn)入地下，徹底規(guī)避官方的管理。因此，筆者認(rèn)為在當(dāng)代法治社會(huì)，立法者必須徹底轉(zhuǎn)換自己的觀念，不可再將律師的行為視為對(duì)社會(huì)的挑戰(zhàn)，更不必同過(guò)往視訟師一般視律師為法治秩序的破壞者，立法者需要做的應(yīng)該是通過(guò)梳理與管理，將律師劃入完全透明的市場(chǎng)秩序管理下。只有在進(jìn)行律師行為與活動(dòng)的管理時(shí)公開(kāi)化法律服務(wù)，才能最大程度滿(mǎn)足人民的司法需求，實(shí)現(xiàn)真正的社會(huì)公正。在認(rèn)可律師職能的基礎(chǔ)上，再進(jìn)一步監(jiān)督法律服務(wù)從業(yè)者的職業(yè)倫理，從而整頓律師行業(yè)。

建立現(xiàn)代律師制度應(yīng)吸取本土精義，正所謂治理水患的方法在于疏導(dǎo)而非堵塞，治理法治社會(huì)中的問(wèn)題亦是同理。訟師的存在反映了社會(huì)的需求，只有合法化訟師的職業(yè)，讓職業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)在陽(yáng)光下，才能最大限度的發(fā)揮其職業(yè)特性，為法治添磚加瓦。研究訟師對(duì)現(xiàn)代社會(huì)治理的意義就在于此。

[ 注 釋 ]

①陳景良.訟師與律師：中西司法傳統(tǒng)的差異及其意義.中國(guó)法學(xué)，2001（3）.

②黨江舟.中國(guó)訟師文化：古代律師現(xiàn)象解讀.北京大學(xué)出版社，2005，4：64.

③王長(zhǎng)江.中國(guó)律師辯護(hù)探源——兼評(píng)鄧析其人.河南省政法管理干部學(xué)院，2009（2）.

④前引②，黨江舟書(shū)，第32頁(yè).

⑤陳景良.訟學(xué)、訟師與士大夫——宋代司法傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型及意義.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（1）.

⑥前引②，黨江舟書(shū)，第64頁(yè).

⑦前引②，黨江舟書(shū)，第67-71頁(yè).

⑧閻志明.中外律師制度.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998，4：58.

⑨何邦武.中國(guó)古代的訟師及其與當(dāng)事人的關(guān)系初論.西華師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2005（3）.

⑩龔汝富.明清訟學(xué)研究.商務(wù)印書(shū)館，2008，12：24-28.

○11袁瑜琤.訟師文化解讀——一種法律工具主義的樣本.中國(guó)法制出版社，2011，6：40.

○12前引○11，袁瑜琤書(shū)，第42頁(yè).

○13潘宇.明清及民初的訟師與訟學(xué)研究.吉林大學(xué)，2006.32.

○14前引○11，袁瑜琤書(shū)，第55頁(yè).

○15[美]梅麗莎·麥柯麗.社會(huì)權(quán)力與法律文化：中華帝國(guó)晚期的訟師.明輝，譯.北京大學(xué)出版社，2012，3：18.

○16前引○16，梅麗莎·麥柯麗書(shū)，第15頁(yè).

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]陳景良.訟師與律師：中西司法傳統(tǒng)的差異及其意義[J].中國(guó)法學(xué)，2001（3）：144-156.

[2]黨江舟.中國(guó)訟師文化：古代律師現(xiàn)象解讀[M].北京大學(xué)出版社，2005.

[3]王長(zhǎng)江.中國(guó)律師辯護(hù)探源——兼評(píng)鄧析其人[J].河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，7（2）：110-112.

[4]陳景良.訟學(xué)、訟師與士大夫──宋代司法傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型及其意義[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2002，17（1）：58-73.

[5]閻志明.中外律師制度[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998.

[6]何邦武.中國(guó)古代的訟師及其與當(dāng)事人的關(guān)系初論[J].西華師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2005（3）：76-80.

[7]龔汝富.明清訟學(xué)研究[D].華東政法學(xué)院華東政法大學(xué)，2005.

[8]袁瑜琤.訟師文化解讀：一種法律工具主義的樣本[M].中國(guó)法制出版社，2011.

[9]潘宇.明清及民初的訟師與訟學(xué)研究[D].吉林大學(xué)，2006.

[10][美]梅麗莎·麥柯麗.社會(huì)權(quán)力與法律文化：中華帝國(guó)晚期的訟師[M].明輝譯.北京大學(xué)出版社，2012.