王樹良

一、引 言

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對(duì)生活環(huán)境的需求不僅限于擺脫公害污染，進(jìn)而追求清潔優(yōu)美的環(huán)境，自然和人文景觀的價(jià)值得到了社會(huì)的認(rèn)同。但是，隨著城市化進(jìn)程的高速推進(jìn)，現(xiàn)代化的鋼筋混凝土建造物與優(yōu)美的自然人文景觀不可避免地產(chǎn)生了沖突，景觀利益的爭(zhēng)議由此進(jìn)入了法學(xué)視野。景觀利益的爭(zhēng)議既可能發(fā)生在民事領(lǐng)域，也可能發(fā)生在行政領(lǐng)域。然而，景觀利益屬于城市化進(jìn)程中出現(xiàn)的新型權(quán)益，與傳統(tǒng)的行政訴訟相比具有一定的特殊性。我國(guó)在2017年6月《行政訴訟法》修改中確認(rèn)了檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域提起公益訴訟的職權(quán)，為涉及景觀利益的行政訴訟開辟了新的出路。但在理論和實(shí)踐中關(guān)于景觀利益的行政訴訟審理邏輯未必清晰，個(gè)人通過行政訴訟途徑尋求景觀利益保護(hù)時(shí)，原告資格和行政行為的違法性審查問題尚需進(jìn)一步探討。對(duì)此，本文首先通過梳理我國(guó)景觀行政訴訟的典型案例，從原告資格認(rèn)定和行政行為的違法性審查兩個(gè)方面，分析我國(guó)景觀行政訴訟的基本特征。其次，以日本的鞆浦景觀訴訟為線索，通過分析日本司法實(shí)踐中對(duì)景觀行政訴訟中原告資格認(rèn)定和行政行為違法性審查的邏輯構(gòu)造，尤其是著重分析日本對(duì)行政裁量的司法審查方式，揭示日本景觀行政訴訟的特征和亮點(diǎn)。再次，參考日本景觀行政訴訟的經(jīng)驗(yàn)，分析我國(guó)景觀行政訴訟存在的問題和發(fā)展方向。

二、我國(guó)景觀行政訴訟的現(xiàn)狀

(一)景觀行政訴訟中原告資格的認(rèn)定

“沒有訴訟利益，便沒有訴訟”是各國(guó)訴訟制度的基本原則，原告資格主要解決的是起訴人與被訴行為之間是否存在利益(利害)關(guān)系的問題，而這一利害應(yīng)該是為《行政訴訟法》所承認(rèn)。我國(guó)2014年修改的《行政訴訟法》第25條規(guī)定：“行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，有權(quán)提起訴訟”，明確了我國(guó)行政訴訟中關(guān)于原告資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是具有“利害關(guān)系”。該修改將2000年實(shí)施的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》)第12條中關(guān)于原告資格認(rèn)定的“法律上的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”改為“利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”，從而“有助于司法實(shí)踐根據(jù)實(shí)際需要，將應(yīng)當(dāng)納入受案范圍的行政爭(zhēng)議納入受案范圍”。

那么，在景觀行政訴訟的實(shí)踐中，法院是如何具體把握原告資格范圍的呢？下面，本文將通過相關(guān)案例，按照“基于公共利益的景觀行政訴訟”、“基于個(gè)人利益的景觀行政訴訟”、“公共利益與和個(gè)人利益混合的景觀行政訴訟”三種類型進(jìn)行分類，分析我國(guó)景觀行政訴訟中原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

1.基于公共利益的景觀行政訴訟

該類型的典型的案例是“律師就杭州市曙光路南西湖風(fēng)景區(qū)建設(shè)老年大學(xué)狀告規(guī)劃局案”(以下簡(jiǎn)稱“西湖景區(qū)案”)。該案中，杭州律師金某得知杭州市規(guī)劃局批準(zhǔn)浙江老年大學(xué)遷址到西湖景區(qū)，認(rèn)為該行政行為違背了《杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，于2003年2月25日向西湖區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求法院撤銷杭州規(guī)劃局為浙江省老年大學(xué)項(xiàng)目頒發(fā)的項(xiàng)目許可證，從而依法保護(hù)社會(huì)公共利益和杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)。西湖區(qū)法院認(rèn)為金某與在建浙江老年大學(xué)沒有利害關(guān)系，不具有行政訴訟的原告資格，裁定不予受理。金某不服，向杭州市中級(jí)人民法院上訴。2003年4月17日，杭州市中級(jí)人民法院以同樣的理由維持了原裁定。

另外，2001年?yáng)|南大學(xué)兩教師就“觀景臺(tái)”對(duì)紫金山構(gòu)成嚴(yán)重破壞訴南京市規(guī)劃局依法行政案也屬于該類型。雖然南京市規(guī)劃局最終對(duì)行政行為進(jìn)行了糾正，但法院在受理該起訴時(shí)，因原告主張的權(quán)益是公共利益，裁定不予受理。

2.基于個(gè)人利益的景觀行政訴訟

該類型的典型案例是“石家莊市萬(wàn)信城市花園拆除別墅建高層住宅影響景觀案” (以下簡(jiǎn)稱“萬(wàn)信城花園案”)。在該案中，石家莊萬(wàn)信城市花園小區(qū)在規(guī)劃中分為A、B、C、D四個(gè)區(qū)。其中A區(qū)為別墅區(qū)，樓層較低，住在的C區(qū)多層樓的居民可以不受A區(qū)建筑的阻擋，有較好的觀景視野。但當(dāng)C區(qū)眾多業(yè)主入住后，開發(fā)商改變了A區(qū)的原設(shè)計(jì)規(guī)劃，向石家莊市規(guī)劃局申請(qǐng)將A區(qū)別墅區(qū)改為高層住宅區(qū)。2004年5月10日，石家莊市規(guī)劃局批準(zhǔn)了開發(fā)商將A區(qū)規(guī)劃改成二十層板式高層住宅的規(guī)劃變更要求。2005年3月18日，該小區(qū)205戶業(yè)主集體將石家莊市規(guī)劃局告上法庭。原告認(rèn)為，石家莊市規(guī)劃局在小區(qū)居民入住四五年后，批準(zhǔn)開發(fā)商大規(guī)模改變?cè)?guī)劃，損害其景觀、眺望等合法權(quán)益，要求法院撤銷石家莊市規(guī)劃局對(duì)萬(wàn)信花園別墅改高層的《建設(shè)工程許可證》。石家莊新華區(qū)法院受理該案后，認(rèn)為小區(qū)居民與石家莊市規(guī)劃局實(shí)施《建設(shè)工程許可證》的行政行為存在利害關(guān)系，認(rèn)可其原告資格，并在審理中認(rèn)為石家莊市規(guī)劃局對(duì)萬(wàn)信花園別墅改高層頒發(fā)的《建設(shè)工程許可證》違法，撤銷了石家莊市規(guī)劃局的行政許可。類似的案例還有念泗三村28幢樓居民35人訴揚(yáng)州市規(guī)劃局行政許可行為侵權(quán)案，2003年武漢鸚鵡花園154戶業(yè)主景觀維權(quán)案等。這類案例中，原告是基于個(gè)人的景觀利益受到侵害而提起行政訴訟，法院一般都會(huì)對(duì)原告資格予以認(rèn)可。

3.公共利益與個(gè)人利益混合的景觀行政訴訟

該類型的典型案例是“市民狀告青島規(guī)劃局行政許可案”。該案中市民認(rèn)為青島市規(guī)劃局向建設(shè)單位核發(fā)距海岸不足10米位置的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程許可證》的行為不僅破壞了海濱風(fēng)景，侵害了原告眺望大海的權(quán)利，還會(huì)因商業(yè)開發(fā)擠占奧運(yùn)群眾觀看場(chǎng)地，破壞音樂廣場(chǎng)的景觀，因此，要求法院撤銷該行政許可。該案中原告是住在爭(zhēng)議建設(shè)用地附近的居民，其訴訟目的一方面是為保障自己眺望大海的觀景權(quán)，另一方面也是為了保護(hù)社會(huì)公共景觀，維護(hù)公共利益，因此本案屬于公共利益和個(gè)人利益混合的類型。在該案審理中，被告認(rèn)為原告主張的是公共利益，不具有行政訴訟中的原告資格，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。對(duì)此，法院認(rèn)為，2000年最高人民法院《若干解釋》第12條規(guī)定：與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。此處“法律上的利害關(guān)系”應(yīng)當(dāng)廣義地理解，既包括我國(guó)法律體系中民事法律、行政法律、憲法所保護(hù)的權(quán)利，也包括直接和間接的利害關(guān)系，原告所主張的理由雖然是混合的利益，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其原告資格。

4.我國(guó)景觀行政訴訟中原告資格認(rèn)定方式分析

通過以上案例可以看出，我國(guó)涉及景觀利益的行政訴訟中，法院對(duì)原告資格的認(rèn)定比較寬松，除了否認(rèn)完全出于公共利益目的的訴訟的原告資格外，只要有可能涉及到原告的個(gè)人利益，即承認(rèn)其原告資格。

另外，從法院承認(rèn)原告資格的案例中可以得知，原告都是爭(zhēng)議對(duì)象的周邊居民，在此處有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)，由此很容易得出所謂景觀利益只是財(cái)產(chǎn)利益的副產(chǎn)品，我國(guó)行政訴訟中只有享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體才能有權(quán)主張其附帶產(chǎn)生的景觀利益的結(jié)論，這也成了某些觀點(diǎn)對(duì)景觀權(quán)概念的價(jià)值予以否認(rèn)的口實(shí)。但是，在“市民狀告青島規(guī)劃局行政許可案”中，市民的住宅與被訴行政許可的許可對(duì)象距離較遠(yuǎn)，不涉及通風(fēng)、采光等相鄰權(quán)，其爭(zhēng)議的利益為單純地眺望和觀景的利益，將此案中景觀利益解釋為財(cái)產(chǎn)利益的副產(chǎn)品并不妥當(dāng)。從我國(guó)《行政訴訟法》第12條第12款可以得知，用于認(rèn)定原告資格的“利害關(guān)系”不僅指財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還包括人身關(guān)系。因此，景觀利益不僅可以理解為財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的利益，也可以理解為人身權(quán)性質(zhì)的利益。我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐中，因噪音、惡臭、有毒有害氣體污染等侵害人身權(quán)的行為而提起行政訴訟的案例已經(jīng)司空見慣，法院也通常都會(huì)受理，承認(rèn)其原告資格。如果我們承認(rèn)觀賞美麗的自然人文景觀是文明社會(huì)中公民的正常心理需求，那么將景觀利益作為人身權(quán)性質(zhì)的利益在邏輯上并沒有任何不妥。在日本，景觀利益作為人格權(quán)性質(zhì)的利益已經(jīng)通過判例予以確認(rèn)。

(二)景觀行政訴訟中違法性審查方式

根據(jù)《行政訴訟法》第70條的規(guī)定，法院對(duì)行政行為的違法性審查主要關(guān)注以下六個(gè)方面：(1)主要證據(jù)不足；(2)適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤；(3)違反法定程序；(4)超越職權(quán)；(5)濫用職權(quán)；(6)明顯不當(dāng)。在通常的行政訴訟中，(1)、(2)、(3)、(4)項(xiàng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)比較清晰，容易判斷，但(5)、(6)項(xiàng)涉及到行政裁量的審查問題，我國(guó)在理論和實(shí)踐中尚處于探索階段。由于我國(guó)當(dāng)前尚沒有關(guān)于景觀權(quán)益保護(hù)的專門立法，景觀行政訴訟中，在排除法律適用錯(cuò)誤和違反法定程序的因素后，如果對(duì)行政決定進(jìn)一步審查，往往會(huì)涉及對(duì)行政裁量的司法審查問題。此時(shí)，法院往往采取回避的態(tài)度。例如，在“念泗三村28幢樓居民35人訴揚(yáng)州市規(guī)劃局行政許可行為侵權(quán)案”中，法院在審查行政行為合法性問題時(shí)，只是對(duì)行政審批是否符合相關(guān)程序、樓間距是否符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)等硬性規(guī)定進(jìn)行審查，繞開了對(duì)行政裁量的審查?！笆忻駹罡媲鄭u規(guī)劃局行政許可案”中，法院也采用類似的審查方式，回避了對(duì)行政裁量的司法審查。在“萬(wàn)信城花園案”中，原告雖然勝訴，但法院認(rèn)定規(guī)劃局的行政許可違法主要依據(jù)以下兩點(diǎn)：第一，規(guī)劃局所作出的變更、調(diào)整審批缺乏依據(jù)，違反《中華人民共和國(guó)軍事設(shè)施保護(hù)法實(shí)施辦法》第23條關(guān)于征求主管軍事機(jī)意見的規(guī)定；第二，在審批中“未立項(xiàng)、先審查”，違反了程序性規(guī)定。即僅僅通過審查行政程序違法、適用法律錯(cuò)誤的方式判決行政審批違法，并沒有對(duì)行政裁量進(jìn)行司法審查。

綜上可知，目前我國(guó)景觀行政訴訟中，盡管法院在原告資格審查階段較為寬松地承認(rèn)景觀利益，給予景觀利益主張者在法律上救濟(jì)的可能性，但在實(shí)體審查階段，由于回避了對(duì)行政裁量的司法審查，斷絕了大部分對(duì)景觀利益進(jìn)行救濟(jì)的途徑。當(dāng)然，在原告資格審查中承認(rèn)景觀利益并非無(wú)意義，以“萬(wàn)信城花園案”為例，如果在原告資格審查階段就拒絕承認(rèn)景觀利益，那么原告將無(wú)法獲得司法救濟(jì)的途徑。

三、日本景觀行政訴訟的模式

日本對(duì)景觀保護(hù)的研究和司法實(shí)踐起步較早，積累了不少關(guān)于景觀利益保護(hù)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在原告資格的判斷和行政行為的違法性審查方面已經(jīng)形成一套比較完整的司法邏輯框架。最近在景觀行政訴訟方面的典型案例是2009年發(fā)生在廣島縣福山市鞆浦的請(qǐng)求禁止政府頒發(fā)填海許可的行政訴訟(以下簡(jiǎn)稱“鞆浦訴訟”)。在鞆浦訴訟中，法院不僅承認(rèn)了景觀利益請(qǐng)求第三人之原告資格，并且最終判決行政機(jī)關(guān)允許實(shí)施填海的行政裁量違法，禁止被告行政機(jī)關(guān)向開發(fā)方頒發(fā)填海許可證，保全了當(dāng)?shù)氐淖匀蝗宋木坝^。下面，本文以鞆浦訴訟為例，探討日本景觀行政訴訟的模式。

案情介紹：

鞆町是位于日本廣島縣福山市西部的一個(gè)小鎮(zhèn)，該鎮(zhèn)面向?yàn)|戶內(nèi)海，海岸線程弓形，形成一個(gè)半圓形海灣，海灣沿岸地帶被稱為“鞆浦”。此處依山傍海，風(fēng)景秀美，并有日本江戶時(shí)期與朝鮮進(jìn)行經(jīng)濟(jì)文化交流的港口遺跡，被稱為世界文化遺產(chǎn)級(jí)別的景區(qū)。

鞆町東西兩端在半圓形海灣的兩側(cè)，海岸線路途較長(zhǎng)，為改善鞆町的交通狀況，減輕沿海公路的壓力，當(dāng)?shù)卣疀Q定將海灣的一部分區(qū)域填埋，并在海灣上修建一座跨海橋梁。

根據(jù)日本《公有水面填埋法》的規(guī)定，實(shí)施填海工程時(shí)要向地方縣知事申請(qǐng)?jiān)S可，縣知事認(rèn)為可以實(shí)施該工程時(shí)，再向國(guó)土交通大臣申請(qǐng)認(rèn)可，獲得國(guó)土交通大臣的認(rèn)可后，才能向工程實(shí)施者頒發(fā)填海許可證。在本案中，作為工程實(shí)施者的福山市已經(jīng)在2007年向縣知事提出了許可申請(qǐng)，縣知事同意實(shí)施該工程，并在2008年向國(guó)土交通大臣提出了認(rèn)可申請(qǐng)。國(guó)土交通大臣對(duì)縣知事的申請(qǐng)進(jìn)行認(rèn)可后，縣知事即可頒發(fā)許可證，此時(shí)再阻止工程的實(shí)施將非常困難。因此，在實(shí)施許可的最后階段，當(dāng)?shù)鼐用褚钥h知事為被告提起了行政訴訟，請(qǐng)求法院禁止縣知事頒發(fā)填海許可。

2009年10月1日，廣島地方法院作出判決，禁止縣知事向填海申請(qǐng)者頒發(fā)填海許可，原告全面勝訴。

(一)日本景觀行政訴訟中原告資格的認(rèn)定

日本《行政訴訟法》第9條對(duì)行政訴訟中原告資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是原告與被訴行政行為有“法律上的利益”關(guān)系。而對(duì)何為“法律上的利益”的解釋，日本行政法學(xué)界主要存在兩種對(duì)立的理論，即“法律上保護(hù)的利益說”和“值得法律保護(hù)的利益說”?！胺缮媳Ｗo(hù)的利益說”認(rèn)為，對(duì)于原告資格的范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)被侵害的利益是否為相關(guān)法律規(guī)定所保護(hù)的利益來進(jìn)行判斷；“值得法律保護(hù)的利益說”則認(rèn)為原告的利益不限于相關(guān)法律所保護(hù)的范圍，即使與被訴行政行為有事實(shí)上的利益，也可認(rèn)定其原告資格。這兩種學(xué)說中，前者重視法律條文的文義解釋，便于操作，容易為司法實(shí)踐所接受，后者主張的“事實(shí)上的利益”含義模糊，解釋時(shí)比較困難。但后者擴(kuò)大了原告資格的范圍，有利于保護(hù)原告的權(quán)益，因此受到了學(xué)界的青睞。

在景觀行政訴訟中，原告所主張的景觀利益是否為法律上的利益就成了原告是否能獲得行政訴訟救濟(jì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，景觀利益屬于環(huán)境利益的一個(gè)類型。由于環(huán)境利益比較抽象且公共性較強(qiáng)，法院向來對(duì)涉及環(huán)境利益的行政訴訟原告資格的認(rèn)定較為謹(jǐn)慎，在涉及景觀利益保護(hù)的訴訟中，法院往往將原告所主張的景觀利益認(rèn)定為公共利益，從而否定原告資格。因此，關(guān)于景觀利益的主張?jiān)诤荛L(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)無(wú)法獲得日本司法實(shí)踐的認(rèn)可。景觀利益作為私益獲得司法的全面認(rèn)可是在東京國(guó)立公寓訴訟的最高法院判決中。在該訴訟中，當(dāng)?shù)鼐用裾J(rèn)為高層建筑侵害了其景觀利益，要求對(duì)該高層建筑進(jìn)行部分拆除。在2006年3月30日的判決中，日本最高法院首先對(duì)景觀的價(jià)值進(jìn)行了認(rèn)定，即“城市景觀作為良好的風(fēng)景，形成了人類歷史和文化環(huán)境，并構(gòu)成了豐富的生活環(huán)境，因而其具有客觀的價(jià)值，”強(qiáng)調(diào)了景觀利益的客觀性。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步認(rèn)為“在良好的景觀附近居住并在日常生活中受惠的居民，與良好景觀的客觀價(jià)值遭受侵害具有利害關(guān)系，因而這些人所擁有的享有的良好的景觀利益是值得法律保護(hù)的利益”。值得注意的是，日本最高法院的判決認(rèn)為，景觀利益的存在不以土地所有權(quán)為媒介，將景觀利益作為一種人格權(quán)上的利益進(jìn)行理解，從而認(rèn)定其個(gè)別利益。

即使景觀利益可以作為個(gè)別利益予以認(rèn)可，由于景觀利益屬于環(huán)境利益的一部分，很容易被歸屬到公共利益的范疇，從而使行政訴訟中利益主張者喪失原告資格。因而在景觀行政訴訟中，為了能使景觀利益主張者獲得行政訴訟的救濟(jì)，首先要對(duì)景觀利益的個(gè)體利益屬性進(jìn)行解釋，將其從公共利益的范疇中剝離出來。

在鞆浦訴訟關(guān)于原告資格認(rèn)定的判決中，廣島地方法院首先直接引用了東京國(guó)立市公寓訴訟中最高法院對(duì)景觀利益的結(jié)論，認(rèn)為“在良好的景觀附近居住并在日常生活中受惠的居民，與良好景觀的客觀價(jià)值遭受侵害具有利害關(guān)系，因而這些人所擁有的享有良好景觀的利益是值得法律保護(hù)的利益”。進(jìn)而從《公有水面填埋法》、《瀨戶內(nèi)海環(huán)境保全特別措施法》等相關(guān)法規(guī)的立法目的出發(fā)，結(jié)合本案中原告所主張的景觀利益的性質(zhì)和行政行為對(duì)景觀利益的侵害程度，認(rèn)為盡管鞆浦景觀的歷史文化價(jià)值屬于公益，但它也成為了當(dāng)?shù)鼐用褙S富文化生活的重要組成部分，能夠作為個(gè)別利益獲得法律的保護(hù)，從而肯定了一定范圍內(nèi)居民的原告資格。

鞆浦訴訟是繼2006年?yáng)|京國(guó)立公寓訴訟后第二例認(rèn)定景觀利益主張者具有原告資格的案例，也是行政訴訟中承認(rèn)景觀利益主張者具有原告資格的第一例，對(duì)日本行政訴訟理論研究和司法實(shí)踐的發(fā)展方向具有重要的示范作用。

(二)日本景觀行政訴訟中對(duì)行政裁量違法性的認(rèn)定

1.日本行政裁量的司法審查方式概況

由于涉及景觀利益的行政行為一般都會(huì)涉及公共行政決策，行政機(jī)關(guān)有一定的裁量權(quán)限，因而景觀行政訴訟中的違法性審查多數(shù)會(huì)轉(zhuǎn)變成對(duì)行政裁量的司法審查。在鞆浦訴訟的實(shí)體判決中，其最終落腳點(diǎn)歸結(jié)到了對(duì)行政裁量的違法性審查上。

日本《行政訴訟法》第30條規(guī)定，行政處分中出現(xiàn)行政裁量權(quán)逾越或?yàn)E用而違法時(shí)，法院可以取消該行政處分。關(guān)于裁量權(quán)逾越和濫用的具體解釋，日本學(xué)界將其主要分為三種類型：第一，著眼于裁量權(quán)行使的實(shí)體、內(nèi)容、結(jié)果的類型，如重大事實(shí)誤認(rèn)、違反法律目的和趣旨、違反行政法原則等；第二，著眼于裁量權(quán)行使程序的類型，即違反《行政程序法》規(guī)定的行政程序；第三，著眼于裁量權(quán)行使過程和意思決定過程的類型，如行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)忽視了應(yīng)當(dāng)考慮的要素，將不應(yīng)當(dāng)考慮要素作為裁量依據(jù)。

而對(duì)行政裁量的司法審查審查方式，日本的司法實(shí)踐中主要存在判斷代置審查、形式性社會(huì)觀念審查和判斷過程審查三種類型。在判斷代置審查中，法官站在行政機(jī)關(guān)的角度根據(jù)已知條件重新作出判斷，然后將自己的判斷結(jié)論與行政機(jī)關(guān)的結(jié)論進(jìn)行對(duì)比，如果法官的結(jié)論與行政機(jī)關(guān)的不一致，則判定行政機(jī)關(guān)的裁量違法。在形式性社會(huì)觀念審查中，法院會(huì)充分尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，除非行政機(jī)關(guān)的判斷嚴(yán)重違背社會(huì)的公序良俗，一般都會(huì)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的裁量合法。而在判斷過程審查中，法官要還原行政機(jī)關(guān)實(shí)施裁量權(quán)的過程，審查行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行裁量時(shí)是否遺漏應(yīng)當(dāng)關(guān)注的要素，是否將本不應(yīng)當(dāng)關(guān)注的要素作為裁量的依據(jù)，從而判定行政裁量是否合法。從審查強(qiáng)度上看，判斷代置審查的強(qiáng)度最高，是最嚴(yán)格的審查方式，多用于課稅處分的撤銷訴訟中；形式性社會(huì)觀念審查也稱為“最小限度審查”，其審查理念接近“裁量問題不審理”的傳統(tǒng)裁量審查理論，審查強(qiáng)度最小。判斷過程審查方式的審查強(qiáng)度則居于二者之間，其審查強(qiáng)度處于中等程度。

判斷過程審查方式的審查強(qiáng)度適中，能夠應(yīng)對(duì)較為復(fù)雜的行政裁量問題，因此該審查方式應(yīng)用比較廣泛。另外，判斷過程審查方式從具體審理方式看也存在幾種不同的模式，其中最為典型的是從考慮要素著眼的“考慮要素型判斷過程審查方式”。該審查方式早期出現(xiàn)在東京高等法院1973年7月13日的日光太郎杉案的判決中。

在該案中，栃木縣地方政府為擴(kuò)展日光國(guó)立公園內(nèi)干線道路的寬度，希望通過征收宗教法人日光東照宮的部分土地來擴(kuò)展道路，并決定將該土地上包括“日光太郎杉”在內(nèi)的15棵巨型古杉樹進(jìn)行砍伐。該方案獲得了建設(shè)大臣的許可。對(duì)此，東照宮認(rèn)為建設(shè)大臣的許可違法，遂以建設(shè)大臣為被告提起了行政訴訟，要求撤銷建設(shè)大臣作出的許可。東京高等法院認(rèn)為，根據(jù)日本《土地收用法》第20條的規(guī)定，政府在制定開發(fā)規(guī)劃時(shí)要對(duì)土地進(jìn)行正當(dāng)合理的利用，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行土地征收的行政裁量時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合被征收土地的狀況，對(duì)該征收行為產(chǎn)生的社會(huì)效益和損失進(jìn)行綜合性比較和判斷。在該案中，本來有其他代替性方案(例如通過修建隧道的方式保護(hù)地面的杉樹林不被破壞)，但行政機(jī)關(guān)為節(jié)省費(fèi)用，選擇了破壞該區(qū)域杉樹林的方案，即在實(shí)施行政裁量過程中，行政機(jī)關(guān)過于重視經(jīng)濟(jì)利益，而輕視了杉樹林的生態(tài)文化價(jià)值。另外，行政機(jī)關(guān)在該道路擴(kuò)展計(jì)劃理由中提到，一方面，東京奧運(yùn)會(huì)的舉行將導(dǎo)致游客數(shù)量增加，需要擴(kuò)展道路，杉樹林成了擴(kuò)展道路的阻礙，另一方面，古老的杉樹在暴風(fēng)中有倒塌的危險(xiǎn)，為了公共安全，也要將其砍伐，砍伐杉樹林成了“一石二鳥”的選擇。對(duì)此，法院認(rèn)為因奧運(yùn)會(huì)導(dǎo)致游客數(shù)量增加只是暫時(shí)性問題，而杉樹在暴風(fēng)中倒塌的可能性很小，兩者都不應(yīng)該成為該行政裁量中應(yīng)當(dāng)考慮的因素。相反，杉樹林的生態(tài)和文化價(jià)值則是行政裁量中應(yīng)當(dāng)考慮的因素。最終，東京高等法院判決認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)過程中重視了不該重視的因素，輕視了不該輕視的因素，考慮了不該考慮的因素，忽視了不該忽視的因素，該土地征收的行政裁量構(gòu)成行政權(quán)濫用，對(duì)建設(shè)大臣的行政許可予以撤銷。

2.鞆浦訴訟中行政裁量審查方式

在日光太郎杉案中，東京高等法院開創(chuàng)性地采用了對(duì)行政裁量過程中的考慮因素進(jìn)行審查的方式。以此為起點(diǎn)，考慮要素型判斷過程審查方式開始在日本司法實(shí)踐中廣泛適用。該審查方式從行政決策過程中考慮的因素著眼，實(shí)現(xiàn)了對(duì)行政決策過程的司法監(jiān)督，將公共決策中的行政裁量納入到司法審查范圍之內(nèi)。涉及環(huán)境、景觀利益的行政裁量往往與公共決策相關(guān)聯(lián)，因此在此類行政爭(zhēng)議中，考慮要素型判斷過程審查方式易為法院所采納。在鞆浦訴訟中，法院在進(jìn)行實(shí)體審查時(shí)對(duì)于縣知事頒發(fā)填海許可合法性問題的判斷，同樣采用了考慮要素型判斷過程審查的方式。

法院在判決中首先站在相關(guān)法律法規(guī)的立法目的的角度上對(duì)許可機(jī)關(guān)的裁量權(quán)進(jìn)行了概括性分析，即《公共水面填埋法》第4條第1項(xiàng)第1號(hào)規(guī)定的填海許可要件是“對(duì)國(guó)土的正當(dāng)合理利用”，由此可以判定廣島縣知事具有“政策性判斷的裁量權(quán)”，但知事在進(jìn)行行政裁量時(shí)要把對(duì)“鞆浦景觀的影響”和該工程的“必要性和公共性”進(jìn)行全面衡量比較，要符合《瀨戶內(nèi)海法》規(guī)定的“保全瀨戶內(nèi)海良好景觀”這一立法宗旨。其次，法院還指出在進(jìn)行衡量比較時(shí)還應(yīng)關(guān)注以下三點(diǎn)：第一，鞆浦的景觀不僅是私法上保護(hù)的對(duì)象，同時(shí)也是“國(guó)民的共同財(cái)產(chǎn)”；第二，“該工程具有一旦實(shí)施則不可恢復(fù)的性質(zhì)”；第三，“該工程對(duì)鞆浦景觀造成的影響是絕非可以輕視的事項(xiàng)”。接下來，法院分別從道路、停車場(chǎng)、小船碼頭、防災(zāi)設(shè)施、下水道完善等方面對(duì)該工程的必要性和公益性進(jìn)行分析后認(rèn)為，雖然該工程能夠帶來一定的社會(huì)效益，但對(duì)景觀帶來的損害后果也非常大。然而，行政機(jī)關(guān)在決策過程中重點(diǎn)關(guān)注了其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，沒有充分考慮其對(duì)自然文化景觀造成的負(fù)面影響。另外，法院又對(duì)其他的替代性方案進(jìn)行了分析對(duì)比，認(rèn)為被告行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行判斷時(shí)沒有認(rèn)真考慮代替性方案就貿(mào)然決定實(shí)施該工程，行政裁量不夠慎重，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越和濫用。因而法院判決禁止廣島縣知事實(shí)施填海許可，原告在該景觀訴訟中獲勝。

四、我國(guó)景觀行政訴訟中行政裁量違法性的認(rèn)定方式探索

日本由于其行政訴訟的特殊構(gòu)造，在原告資格審查方面比較嚴(yán)格，因此在景觀行政訴訟中僅為獲得原告資格問題就經(jīng)歷很長(zhǎng)時(shí)間的努力。與此相對(duì)，我國(guó)行政訴訟構(gòu)造中關(guān)于原告資格的審查比較寬松，因此在景觀行政訴訟中，除了純粹的公益訴訟不承認(rèn)原告資格外，原告資格并不能成為獲得司法救濟(jì)的障礙。而我國(guó)景觀行政訴訟最大的障礙發(fā)生在實(shí)體審查階段的對(duì)行政裁量的審查過程中。由于我國(guó)法院對(duì)行政裁量的司法審查過于保守，而景觀行政訴訟的關(guān)鍵環(huán)節(jié)卻經(jīng)常發(fā)生在行政裁量階段，能否在行政裁量的司法審查上有所突破，則成為我國(guó)景觀行政訴訟發(fā)展的關(guān)鍵之所在。日本在行政裁量的司法審查領(lǐng)域發(fā)展比較超前，尤其是其采用的考慮要素型判斷過程審查方式，對(duì)我國(guó)景觀行政訴訟乃至其他行政訴訟中行政裁量的司法審查具有重要的啟示意義。下面，本文從我國(guó)司法實(shí)踐出發(fā)，分析我國(guó)景觀行政訴訟中采納判斷過程審查方式的可能性。

(一)我國(guó)司法實(shí)踐中的判斷過程審查方式

2015年《行政訴訟法》修改之前，涉及行政裁量審查的條款為第54條中的“濫用職權(quán)”、“行政處罰顯失公正”，2015年修改之后，關(guān)于行政裁量的規(guī)定，在第70條中除了“濫用職權(quán)”之外，還加入了“明顯不當(dāng)”這一標(biāo)準(zhǔn)，而第77條則將舊法中“行政處罰顯失公正”的表述修改為“行政處罰明顯不當(dāng)”，這是我國(guó)司法審判中對(duì)行政裁量問題處理的主要依據(jù)。但學(xué)界在考察司法實(shí)踐中對(duì)行政裁量審查的現(xiàn)狀時(shí)，發(fā)現(xiàn)法官受“裁量二元論”等觀念影響，采用附條件或者隱藏的方式對(duì)行政裁量進(jìn)行司法控制，對(duì)《行政訴訟法》中“濫用職權(quán)”規(guī)定的使用持謹(jǐn)慎態(tài)度。即便如此，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)行政裁量的審查并不少見，而在對(duì)行政裁量的審查方式上，法院往往無(wú)意識(shí)中使用了判斷過程審查的方式。例如有觀點(diǎn)認(rèn)為“啟東市公安局認(rèn)定尸體無(wú)主案”中法院對(duì)公安局的行政認(rèn)定進(jìn)行合法性審查時(shí)，以“恥骨鑒定年齡只能確定人的一定的年齡范圍，沒有絕對(duì)排他性”為由否定公安局認(rèn)定結(jié)論的判決中，暗含了公安局沒有考慮其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素而違法的判斷過程，使用了判斷過程審查的方式。另外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為在“黃金成等25人不服房地產(chǎn)管理局將其居住小區(qū)劃分為5個(gè)物業(yè)管理區(qū)域的訴訟”和“廣東省肇慶市外貿(mào)開發(fā)公司不服被告海關(guān)估算貨物成交價(jià)格訴訟”中，其二審法院在判決中也使用了判斷過程審查的方式對(duì)行政裁量的合法性進(jìn)行了審查。

由此可見，我國(guó)的司法實(shí)踐并非完全排斥運(yùn)用判斷過程審查方式對(duì)行政裁量進(jìn)行審查，這為我國(guó)景觀行政訴訟的實(shí)體審查中采用判斷過程審查方式提供了想象的空間。而從日本的司法實(shí)踐中可以看出，判斷過程審查方式從立法目的著眼，對(duì)行政公共決策裁量過程進(jìn)行司法控制，能夠在涉及景觀利益的行政訴訟中廣泛適用。

(二)我國(guó)景觀行政訴訟中采用判斷過程審查方式的探索

在涉及景觀利益的行政訴訟中，法院進(jìn)行實(shí)體性審查時(shí)對(duì)行政裁量進(jìn)行審查并非不可為之事。首先，從法律依據(jù)上看，新《行政訴訟法》對(duì)“濫用職權(quán)”、“裁量權(quán)違法”有明確的規(guī)定，法院對(duì)行政行為進(jìn)行裁量有了明確的依據(jù)。其次在理論上，隨著行政訴訟理論的深入發(fā)展，行政裁量二元論的觀念逐步被拋棄，法院對(duì)行政裁量的審查將愈發(fā)廣泛，判斷過程審查方式也不再被法院“偷偷”適用，逐步進(jìn)入公眾的視野。而在司法實(shí)踐中，對(duì)行政裁量進(jìn)行司法審查的案例也逐漸涌現(xiàn)，對(duì)行政裁量的司法審查在理論和實(shí)踐上正逐漸走向成熟。

通過考慮要素型判斷過程審查方式對(duì)行政裁量進(jìn)行審查時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)確立對(duì)行政裁量進(jìn)行判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)。盡管行政裁量又稱“自由裁量”，法律賦予行政主體一定幅度的決策權(quán)限，行政主體在決策中仍然不得違背立法目的和行政法的基本原則和精神。法院采用判斷過程審查方式對(duì)行政裁量進(jìn)行審查時(shí)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政決策過程進(jìn)行解剖，判斷行政決策中是否違背了立法目的和行政法的基本原則和精神。其具體判斷方式則是剖析行政決策中所考慮的因素，即是否忽視或輕視了重要因素，考慮或重視了不必要的因素。在“念泗三村28幢樓居民35人訴揚(yáng)州市規(guī)劃局行政許可行為侵權(quán)案”中，雖然法院間接承認(rèn)景觀利益的存在，但在實(shí)體審查中，揚(yáng)州市中級(jí)法院主要從程序上進(jìn)行審查，對(duì)于原告關(guān)于行政行為違反《蜀岡—瘦西湖風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃》的主張，法院只是簡(jiǎn)短地評(píng)述為“沒有發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有違反《蜀岡—瘦西湖風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃》的情形，故原告28幢樓居民認(rèn)為在風(fēng)景區(qū)可以看到擬建設(shè)的住宅樓就應(yīng)認(rèn)定其影響風(fēng)景區(qū)規(guī)劃的理由不能成立”，并沒展示其判斷過程。如果法院采用考慮要素型判斷過程審查方式對(duì)該案中揚(yáng)州市規(guī)劃局的行政裁量進(jìn)行審查，那么對(duì)于原告關(guān)于行政行為違反《蜀岡—瘦西湖風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃》的主張，則應(yīng)當(dāng)對(duì)揚(yáng)州市規(guī)劃局行政許可的決策過程進(jìn)行分析，判斷其在決策中考慮的因素是否合理，在展示揚(yáng)州市規(guī)劃局判斷過程的基礎(chǔ)上，對(duì)其行政行為是否合法作出最終結(jié)論。

五、我國(guó)景觀行政訴訟的發(fā)展方向

鞆浦景觀訴訟在日本學(xué)界獲得了積極的評(píng)價(jià)，特別是法院對(duì)實(shí)體部分的判決，被認(rèn)為是“詳細(xì)分析多個(gè)項(xiàng)目合理性的先例”。但在本案中法院能作出該判決并非偶然現(xiàn)象，而是日本對(duì)景觀利益的爭(zhēng)議進(jìn)行長(zhǎng)期司法實(shí)踐和理論探索的結(jié)果。

我國(guó)景觀行政訴訟中面臨的主要問題是行政裁量的司法審查問題。從涉及行政裁量的案例中可以看出，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)行政裁量權(quán)的控制尚保持謹(jǐn)慎的狀態(tài)，不太愿意對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行直接觸碰。但隨著社會(huì)問題的復(fù)雜化，行政干預(yù)社會(huì)事務(wù)增多，法院將會(huì)面對(duì)越來越多關(guān)于行政裁量的爭(zhēng)議。過于保守的審查方法不利于發(fā)揮行政訴訟對(duì)權(quán)力監(jiān)督和權(quán)利救濟(jì)的功能，司法實(shí)踐最終還是會(huì)跟“裁量二元論”作一個(gè)了結(jié)，正大光明地將行政裁量納入司法審查的疆域，行政裁量司法審查在理論和實(shí)踐上的發(fā)展也會(huì)在客觀上推進(jìn)對(duì)景觀利益的保護(hù)。

另外，景觀訴訟與景觀立法也有密切的關(guān)系。日本在2004年制定了《景觀法》，其立法目的是促進(jìn)城市和農(nóng)山漁村等地區(qū)形成良好景觀，明確了景觀是“國(guó)民共同財(cái)產(chǎn)”的理念。雖然《景觀法》是關(guān)于景觀概念和規(guī)劃的行政性法律，但它對(duì)社會(huì)景觀利益認(rèn)同度的提高具有積極作用。而之后的東京公寓訴訟中最高法院能夠承認(rèn)景觀利益為人格權(quán)性質(zhì)的利益也與《景觀法》的制定具有密切關(guān)系。關(guān)于我國(guó)景觀保護(hù)方面的立法問題，學(xué)界已經(jīng)開始積極關(guān)注，也有許多觀點(diǎn)呼吁參照日本《景觀法》的模式對(duì)我國(guó)景觀保護(hù)進(jìn)行立法?？梢云诖?，我國(guó)景觀法的制定將對(duì)行政訴訟中景觀利益的保護(hù)起到積極推進(jìn)作用。