文/舒國瀅

法學(xué)是一門古老的學(xué)問，無論在中國還是在西方，這都是一個(gè)不爭的事實(shí)。然而，法學(xué)這門古老的學(xué)問在其歷史的演進(jìn)過程中一直遭到其他學(xué)問（尤其是哲學(xué)、自然科學(xué)）的挑戰(zhàn)、質(zhì)疑和批判，甚至在很長的時(shí)期內(nèi)被排擠出“科學(xué)”（Wissenschaft/science）的行列。時(shí)至今日，無論在中國，還是在西方，法學(xué)的學(xué)問面貌愈來愈顯得模糊不清，以至于連“法學(xué)”這個(gè)詞本身的用法都很不統(tǒng)一，甚至有些混亂不堪。這個(gè)問題在當(dāng)代中國尤甚，不得不認(rèn)真審察。

如何看待中國古代律學(xué)的性質(zhì)？

在閱讀法學(xué)著作時(shí)，我們經(jīng)常會(huì)遭受不同詞語及其不穩(wěn)定用法的困擾。在汗牛充棟的有關(guān)法學(xué)的著述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然大家都在談到“法學(xué)”，其實(shí)所指稱的概念卻大相徑庭。

以中國古代為例，正統(tǒng)的學(xué)人或有聲望的士大夫視法學(xué)為“末學(xué)”，不以治此學(xué)為要?jiǎng)?wù)和術(shù)業(yè)，盡管在歷史上不乏“法學(xué)”之名詞，提出各種“法律思想”的名家也不在少數(shù)，但歷代學(xué)人卻鮮有關(guān)于“法學(xué)”之專論。

當(dāng)然，有關(guān)中國古代法律學(xué)術(shù)所遺文獻(xiàn)中，也有瀚如煙海的所謂“律學(xué)”之作，其雖濫觴于秦，卻興起于漢，繁榮于魏晉，唐宋集成，延續(xù)至清末。這些律學(xué)著作，無論“引經(jīng)斷獄”，還是“引經(jīng)注律”，均以解釋律條或說明“法令之所謂”為業(yè)，其實(shí)用性和目的性強(qiáng)，制度依存度高。

此處僅以唐長孫無忌等人撰《唐律疏議》作為說明和分析的樣本。該書凡30卷，釋義502條，歸為12篇，即《名例》、《衛(wèi)禁》、《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》、《賊盜》、《斗訟》、《詐偽》、《雜律》、《捕亡》、《斷獄》。內(nèi)容涉及刑罰制度和基本原則、皇帝人身安全、國家主權(quán)與邊境安全以及國家機(jī)關(guān)官員的設(shè)置、選任、職守，還有懲治貪官枉法、戶籍、土地、賦役、婚姻、家庭、飼養(yǎng)牲畜、庫藏管理、兵士征集、軍隊(duì)調(diào)動(dòng)、將帥職守、軍需供應(yīng)、擅自興建和征發(fā)徭役、盜竊公私財(cái)產(chǎn)、斗毆、欺詐、追捕逃犯和兵士、丁役、官奴婢逃亡、審訊、判決、執(zhí)行和監(jiān)獄管理以及其他事項(xiàng)，可謂事無巨細(xì)，悉數(shù)涵蓋?！妒枳h》作者們展開的內(nèi)在邏輯有二：一是某一類犯罪行為對皇權(quán)與社會(huì)秩序可能造成危害的大小與輕重；二是事情本身的發(fā)展順序。以上兩種邏輯交互作用，就構(gòu)成了《疏議》這一有機(jī)聯(lián)系的整體。

后世（宋代以后的）律學(xué)作品中不乏帶有“讀律”方法論價(jià)值的總結(jié)性作品，比如，北宋初期學(xué)者范鎮(zhèn)在一首“策問”中首次提出“例分八字”，即：以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、即、若。以此“例分八字”來閱讀《唐律疏議》，也可得到大致相同的印證。清代的王明德在《讀律佩觿》中稱“例分八字”為“律母”。清朝欽定《大清會(huì)典》稱這八字為“律之書法”。除“例分八字”外，古代學(xué)者還發(fā)現(xiàn)有“依”、“同”、“或”、“諸”（“凡”）、“加”、“減”、“如”、“止”、“聽”、“從”、“仍”、“并”、“論”、“坐”等規(guī)范連接詞，它們被統(tǒng)稱為“律眼”，對于閱讀理解中國古代律典都是不可或缺的概念，具有法律解釋方法論上的價(jià)值。

中國律學(xué)是一門獨(dú)特的法律學(xué)問，或者說，它是一門以實(shí)用目的為導(dǎo)向的注釋律典技術(shù)，可以簡稱為“注律法術(shù)”。律學(xué)作品大致上屬于羅馬人所講的jurisprudentia（法的實(shí)踐知識(shí)）或德國人使用的Jurisprudenz（法律學(xué)/實(shí)踐法學(xué)）范疇。無論如何，在筆者看來，從知識(shí)論、特別是從知識(shí)類型學(xué)上看，中國的古代律學(xué)著作本身肯定還難以歸于德國人所稱的Rechtswissenschaft（法律科學(xué)/理論法學(xué)）之列。原因很簡單，律學(xué)作品本身不是傳授法律知識(shí)的教科書（教本），不屬于“大學(xué)的法學(xué)”/“法學(xué)教師的法學(xué)”或“大學(xué)的學(xué)科”的范疇（在這里，一個(gè)“學(xué)術(shù)法學(xué)家”階層的形成是至關(guān)重要的），也就是說，律學(xué)的內(nèi)容缺乏“大學(xué)的法學(xué)”所具有的超越現(xiàn)行律典（實(shí)在法）之“用”或與之相對分離的“理論化”、“體系化”和“科學(xué)化”的知識(shí)追求。所以，盡管律學(xué)著作（如《唐律疏議》）不乏體系性考量，但它們絕不是經(jīng)過大學(xué)制度生產(chǎn)的那種經(jīng)過精細(xì)的理論知識(shí)處理過的體系化建構(gòu)，其含有經(jīng)驗(yàn)總結(jié)成分，在難題解答、辨析方面尚欠科學(xué)-形式理性意義上的精準(zhǔn)。所以，一旦脫離它們所依存的律典對象，其所承載的有些雜蕪的法律實(shí)踐知識(shí)就很難迻譯到另一個(gè)迥異的制度實(shí)踐之上。也就是說，律學(xué)作為“知識(shí)”的共享性和代際可傳授性不強(qiáng)，它本身不能算作是成熟的法律科學(xué)，故此，難以在不同的法律實(shí)踐中作為可以共享的科學(xué)知識(shí)繼續(xù)維持其生命力。

西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)

時(shí)至19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，有一個(gè)事實(shí)不容否認(rèn)：律學(xué)作為中國古代司法官吏必須通曉、且在“斷獄決訟”中實(shí)際應(yīng)用的專門學(xué)問（實(shí)用法律技術(shù)）幾乎壽終正寢。

的確，這個(gè)時(shí)期仍不乏頗有學(xué)術(shù)/史料價(jià)值的有關(guān)律學(xué)整理的作品。然而，其時(shí)的律學(xué)已經(jīng)喪失了其原有的功用價(jià)值，業(yè)已變成了另一種學(xué)問，我們或許可以籠統(tǒng)稱之為“律學(xué)研究”，即，以律學(xué)為對象的學(xué)術(shù)研究，其本身不屬于律學(xué)，或者說，律學(xué)成了中國法律史學(xué)、法律文化學(xué)、法律解釋學(xué)等學(xué)科/學(xué)問研究的“文獻(xiàn)樣本”或“素材”。

伴隨著清末改制修律以及隨后出現(xiàn)的“新文化運(yùn)動(dòng)”的風(fēng)潮，中國似乎毫不設(shè)防地向西方法學(xué)知識(shí)的大規(guī)模入侵（或西方法律文化的“殖民地化”）洞開門戶（面對危局，這是當(dāng)時(shí)國人痛苦、艱難地做出文化抉擇的必然后果）。延續(xù)數(shù)個(gè)世紀(jì)、作為古老中國法律智慧和實(shí)踐知識(shí)載體的律學(xué)，像在風(fēng)燭殘年里過活的羸弱老人就此倒斃在這種聲勢浩大的“西化”的風(fēng)潮之下，急劇的社會(huì)變遷裹挾著古老帝國龐大的身軀進(jìn)入一種特殊的“歷史/文化斷裂”的時(shí)間結(jié)構(gòu)。20世紀(jì)中國上半葉的各式提倡“新學(xué)”的法律學(xué)堂（特別是大學(xué)的法律系）成了各種不同來路（無疑，日本在這個(gè)過程中擔(dān)當(dāng)著“中轉(zhuǎn)站”的角色）的西方法學(xué)法科的“試驗(yàn)場”，仰仗西方法學(xué)家改造中國的法律學(xué)和中國社會(huì)。從此，中國的法學(xué)進(jìn)入“西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)”時(shí)期：由于古老的漢語（文字）本身（盡管有傳統(tǒng)法律/律學(xué)語言的浸潤）不是用詞精準(zhǔn)的法律科學(xué)語言/“法學(xué)家語言”，而更像是士大夫用以表達(dá)思想洞見（微言大義）及文采、極富有語義張力的“文史語言”（所謂講究辭藻的“文言”）。于是，西方法學(xué)的漢語翻譯擔(dān)當(dāng)著“漢語的文化符碼”之改造和轉(zhuǎn)換的使命，而且這項(xiàng)工作在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)注定成為中國法學(xué)知識(shí)成長中不可或缺的因素。在這個(gè)階段，國人需要付出巨大的努力準(zhǔn)確迻譯浩如煙海的西方法律/法學(xué)文獻(xiàn)，對西方的法律知識(shí)進(jìn)行創(chuàng)造性吸收、轉(zhuǎn)換，讓吸收、轉(zhuǎn)換的外來語融入到既有的漢語法律詞庫之中，為國人所熟悉和掌握。

然而，這樣一種新的“現(xiàn)代”的法律文化/文明轉(zhuǎn)型很快就走向了另一條道路：由“翻譯法學(xué)”作為基質(zhì)的所謂“新法學(xué)”在新的革命政權(quán)建立之后戛然中止其前行的步伐，中國法學(xué)再次經(jīng)歷了一次學(xué)問傳統(tǒng)的“歷史/文化斷裂”，筆者稱之為“第二次斷裂”。如果說“翻譯法學(xué)”阻斷了中國古代律學(xué)的傳統(tǒng)延續(xù)，造成了中國法學(xué)發(fā)展歷史的第一次斷裂，那么，“第二次斷裂”直接阻斷了以歐陸英美法學(xué)為底色的“翻譯法學(xué)”本身的進(jìn)一步發(fā)展，從此，革命的“斗爭法學(xué)”大行其道。而且，“第二次斷裂”造成的法學(xué)歷史阻斷影響深遠(yuǎn)，至今在法學(xué)界遺有類似強(qiáng)震的余波（簡稱為“維辛斯基法學(xué)”的“后遺癥”）。

簡單說來，革命的“斗爭法學(xué)”開始于1949年2月發(fā)布的《中共中央關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》。新型的人民政權(quán)采取革命的方式不僅摧毀了舊政權(quán)的“法統(tǒng)”，連同在這個(gè)“法統(tǒng)”之下生成的法律精神、法律思想亦一并消解。新政權(quán)亟待確立新的國體和政體及其正統(tǒng)性地位，需要建立新的革命的法律制度，這種急迫的形勢不允許當(dāng)時(shí)的革命家們過多地考慮廢除舊法統(tǒng)與保持法學(xué)傳統(tǒng)連續(xù)性之間多重復(fù)雜的關(guān)系。政治和政策上的“經(jīng)濟(jì)思維原則”主導(dǎo)著政治家們的決策，“一邊倒”的政策使新中國的整個(gè)制度建構(gòu)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和學(xué)術(shù)思想的資源不得不借鑒和倚重蘇聯(lián)的模式。就這樣，民國時(shí)期剛剛開始確立的法學(xué)傳統(tǒng)隨著舊法統(tǒng)一起被拋進(jìn)了“歷史的垃圾堆”。其后，隨著1952年開始進(jìn)行大規(guī)模的大學(xué)院系調(diào)整、“司法改革運(yùn)動(dòng)”及“肅清反人民的舊法觀點(diǎn)”、清除舊法人員等活動(dòng)，民國時(shí)期的法學(xué)傳統(tǒng)就徹底解體，到了“文化大革命”時(shí)期，不僅舊政權(quán)時(shí)期即成規(guī)模的大學(xué)法科不復(fù)存在，舊時(shí)代的法學(xué)專業(yè)人員銷聲匿跡，甚至連圖書館保存的法學(xué)專業(yè)書籍、資料亦散失殆盡。

這種斷裂的直接后果表現(xiàn)在：（1）所謂“維辛斯基法學(xué)”（或“斗爭法學(xué)”）成為正宗，一切根據(jù)階級(jí)斗爭理論解釋復(fù)雜的法律現(xiàn)象，法學(xué)的智慧之光被簡單的斗爭理論所取代和遮蔽，僵死的教條成為評價(jià)正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)；（2）法學(xué)者的身份被制度區(qū)隔為“左”“右”兩個(gè)陣營；（3）舊政權(quán)統(tǒng)治時(shí)代已經(jīng)學(xué)有所成的法學(xué)者被停止專業(yè)工作，其智識(shí)的活動(dòng)無人接續(xù)；（4）法學(xué)研究者對法律學(xué)問應(yīng)有的真誠和良知遭受挫折。

當(dāng)代中國法學(xué)的走向：爭論與因應(yīng)

當(dāng)1977年我國恢復(fù)法學(xué)教育之時(shí)，當(dāng)時(shí)的法學(xué)教育者、研究者和學(xué)習(xí)者其實(shí)都很清楚：我們實(shí)際上是在法學(xué)理論的不毛之地上艱難地行進(jìn)，所面對的是周遭世界的“無知之幕”。從事各個(gè)部門法研究的學(xué)者開始從廢棄多年的民國時(shí)期的法學(xué)著作、教材以及當(dāng)時(shí)臺(tái)灣學(xué)者的著述中吸取法學(xué)知識(shí)的營養(yǎng)，大有饑不擇食的味道。這種法學(xué)知識(shí)吸收和消化過程中的忙亂到了20世紀(jì)90年代才得到些許的改觀。這個(gè)時(shí)期，中國法學(xué)不得不再次面對法律學(xué)問傳統(tǒng)“第二次斷裂”前的局面：我們中國的法學(xué)究竟如何對待西方法學(xué)？在現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)型過程中，當(dāng)我們自己不能有效地提供系統(tǒng)的法律科學(xué)知識(shí)的情況下，西方法學(xué)可否用來作為彌補(bǔ)中國現(xiàn)代法律學(xué)術(shù)知識(shí)空缺的借重資源？

上述問題的答案仍然是不言自明的，因?yàn)橹袊▽W(xué)界在法學(xué)知識(shí)的選擇上其實(shí)并沒有更多的選項(xiàng)。說到底，在筆者看來，中國法學(xué)目前仍然沒有走出“西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)”時(shí)期，而這個(gè)時(shí)期似乎是“法律科學(xué)的中國/漢語表達(dá)”的一個(gè)必經(jīng)階段，也就是說，不管大家承認(rèn)與否，中國法學(xué)的發(fā)展至今仍難以擺脫西方法學(xué)的影響，我們現(xiàn)有的法學(xué)概念、認(rèn)識(shí)框架、學(xué)術(shù)規(guī)范和研究范式、方法論，無一不是歐美法學(xué)的“舶來品”。因?yàn)槲覀內(nèi)狈Ψe累、尚不能直接在本土馬上創(chuàng)建一套自己獨(dú)特的法學(xué)知識(shí)體系，那么借鑒比如以羅馬法學(xué)為基礎(chǔ)的歐洲大陸的民法、刑法概念、知識(shí)、原理來解釋當(dāng)下中國的制度實(shí)踐，在此基礎(chǔ)上形成中國的法教義學(xué)體系，或許是比較穩(wěn)妥的道路。

2000年以來，中國法學(xué)的發(fā)展有了新的變化：更為年輕一代的法學(xué)者成規(guī)模地留學(xué)西方，在國外受到正規(guī)的法律學(xué)術(shù)訓(xùn)練，系統(tǒng)地學(xué)習(xí)了外國的法學(xué)知識(shí)、理論、原理（教義），通曉多門外語，取得了國外法學(xué)博士/碩士學(xué)位，接觸到（比如德國的）法教義學(xué)思維的精髓，了解外國教授們的法律解釋、論證的方式方法，知道他們的法典評注的做法，所有這一切都在不知不覺中改變了這一批年輕人的法學(xué)知識(shí)形態(tài)。他們運(yùn)用所學(xué)習(xí)到的法教義學(xué)知識(shí)來觀察中國的法律實(shí)踐，自然會(huì)有其理論和方法的優(yōu)勢，這個(gè)優(yōu)勢在于法教義學(xué)本身所具有的精細(xì)化論證，它避免了以往那種“大而化之的”、“粗放的”強(qiáng)詞奪理或無理爭論。一時(shí)間，德語的“法教義學(xué)”這個(gè)詞被法學(xué)界接受，在中國突然流行開來，成為一個(gè)熱詞，刑法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)、憲法學(xué)等領(lǐng)域開始廣泛使用“法教義學(xué)”作為論文/論著的標(biāo)題，幾乎到了“無教義不成學(xué)”的地步。

與此同時(shí)，在當(dāng)代中國法學(xué)界內(nèi)部悄然興起了一種關(guān)于法學(xué)之性質(zhì)的爭論，參與爭論的人數(shù)愈來愈多，其影響力也愈來愈大，這就是法教義學(xué)與社科法學(xué)之間的爭論。有人甚至把這場爭論“是一場你死我活的戰(zhàn)爭”，說它實(shí)際淪為那些“不在場的在場”的外國法學(xué)理論通過其中國代理人的學(xué)術(shù)演練。從法學(xué)知識(shí)繼受的技術(shù)角度看，這場爭論的實(shí)質(zhì)好像是“德國法學(xué)傳統(tǒng)和美國法學(xué)傳統(tǒng)在中國法學(xué)界的狹路相逢”，即：“法學(xué)在中國是應(yīng)該更多學(xué)習(xí)美國的，引入其他社會(huì)科學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，注重研究‘活法’，或是法律制度背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，而不是停留在紙面上的法律規(guī)范？還是延續(xù)一直以來效仿以德國為代表的歐陸式‘正統(tǒng)的’法教義學(xué)方法，即通過解釋法條來研究法律，著眼于概念的辨析與理論的構(gòu)建的方法？”

顯然，學(xué)者們的理論爭論背后凸顯出“西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)”過程中法學(xué)者之間的一種看似矛盾的精神處境：一方面，法學(xué)者們認(rèn)識(shí)到面對西方法學(xué)的中國法學(xué)“技不如人”的窘境，需要（像日本明治維新時(shí)期那樣）虛心繼受西方法學(xué)，完成自我法學(xué)知識(shí)的蛻變；另一方面，當(dāng)代的學(xué)者們又（像清末民初的法學(xué)前輩一樣）強(qiáng)烈地感受到中國當(dāng)下“西方法學(xué)之自我殖民化”現(xiàn)象嚴(yán)重，對法律學(xué)說“言必稱歐美”心懷抵牾，大家希望法學(xué)知識(shí)繼受的過程不能拖得太長，因?yàn)橹袊鐣?huì)的制度實(shí)踐在倒逼著中國的法學(xué)者們，大家要急著改變知識(shí)被動(dòng)和“法學(xué)幼稚”的局面/形象，所謂“時(shí)間不等人”，“只爭朝夕”，“跑步前進(jìn)”。故此，倉促之間，法學(xué)者大體上“按照各自所理解的法學(xué)”來進(jìn)入法學(xué)這個(gè)未經(jīng)限定的知識(shí)領(lǐng)域，大家?guī)缀醵荚诿τ凇芭荞R圈地”，都在為中國法學(xué)未來的走向盲目地劃界，都在爭奪法學(xué)的話語權(quán)。由此，專業(yè)法律學(xué)術(shù)似乎陷入“爭執(zhí)”與“漫無目標(biāo)的追尋”的泥淖。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，提倡通過回望“軸心時(shí)代”、尋求本土資源建立漢語文明的法學(xué)之方案或許是頗有誘惑力的。然而，要完成這樣一個(gè)宏愿，目前我國法學(xué)界應(yīng)該做的其實(shí)還是一個(gè)基礎(chǔ)的“雙重”作業(yè)，即：一方面，不應(yīng)放棄對于西方法學(xué)知識(shí)的繼受，而應(yīng)繼續(xù)有系統(tǒng)地迻譯西方（特別是歐陸）法學(xué)經(jīng)典、權(quán)威的教科書、法學(xué)方法論著作（目前我們對西方、尤其是歐陸的法教義學(xué)知識(shí)不是知道的太多了，而是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，故而才有許多無謂的爭論），盡可能早一些完成“西方法學(xué)的中國/漢語表達(dá)”的任務(wù)；另一方面，要系統(tǒng)地整理中國歷史上各家各人的法學(xué)著述，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行思想史和學(xué)術(shù)史的分梳，澄清并復(fù)現(xiàn)中國法律思想之流變傳承的心靈史軌跡，建立一個(gè)中國法律思想的“譜系”，繼而形成“漢語版的法學(xué)”（漢語法學(xué)）詮釋體系。

但愿中國的法學(xué)界能夠在上述問題上達(dá)成較為一致的看法，形成共識(shí)，按照法學(xué)這門特殊的科學(xué)的方式來建構(gòu)中國的法學(xué)體系，確立自己的法學(xué)傳統(tǒng)。如果真的到了那一天，我們中國人做到了像德國人一樣“通過羅馬法，但超越羅馬法”，那么我們就可以自豪地說：我們中國的法學(xué)絕非是幼稚的，而是真正的科學(xué)！