文/呂芳

【作者系山東師范大學(xué)法學(xué)院副教授；摘自《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2018年第2期）；原題為《委托立法中的立法思維沖突及調(diào)和——基于第三方與立法機(jī)關(guān)的比較》；本文系國家社科基金項(xiàng)目“地方立法的精細(xì)化研究”（17BFX162）階段性研究成果】

第三方委托立法制度的構(gòu)建對完善我國的立法體制、提升立法質(zhì)量具有重要意義。在我國，第三方委托立法的實(shí)踐是一個(gè)由自發(fā)到自覺的過程。在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》以及新《立法法》等相關(guān)正式法律依據(jù)出臺(tái)之前，我國的地方立法已經(jīng)開始了委托第三方立法的實(shí)踐。

本文聚焦于第三方委托立法過程中出現(xiàn)的思維方式的沖突與碰撞。這一問題來源于立法“主體”固有思維方式的差異，其解決也最終要回歸到對第三方委托立法的性質(zhì)及效力的認(rèn)定上。

委托立法中第三方與立法機(jī)關(guān)立法思維沖突的外化表現(xiàn)

委托立法中第三方與立法機(jī)關(guān)之間的思維沖突是目前存在于大部分地方智庫立法活動(dòng)中的客觀現(xiàn)象。不過思維沖突的表現(xiàn)無法“呈現(xiàn)”于“思維”本身，而更多外化為不同思維導(dǎo)向及模式運(yùn)行的結(jié)果。從這個(gè)意義上講，第三方與立法機(jī)關(guān)的立法思維沖突，主要表現(xiàn)為委托立法中“第三方立法的成果與立法機(jī)關(guān)委托目的間的錯(cuò)位”。

一方面，從沖突外化的時(shí)間上看，第三方與立法機(jī)關(guān)立法思維沖突的結(jié)果集中體現(xiàn)在第三方立法成果的“初次交付”階段。這一階段，往往會(huì)出現(xiàn)立法機(jī)關(guān)對第三方立法成果“缺乏可操作性”的評價(jià)，這一點(diǎn)在針對某省地方立法現(xiàn)狀的調(diào)研中得到了印證。調(diào)研搜集了該省十余個(gè)設(shè)區(qū)市的地方立法情況，以及多個(gè)省級(jí)地方立法研究服務(wù)基地的運(yùn)轉(zhuǎn)情況，并實(shí)地走訪了五個(gè)城市，了解了其轄區(qū)內(nèi)第三方委托立法的效果。調(diào)研結(jié)果顯示，除去立法草案是由第三方“參與”起草的情形以外，大部分由第三方獨(dú)立承擔(dān)的立法項(xiàng)目，其成果在初次交付時(shí)，均受到了委托方“理論性過強(qiáng)”的評價(jià)。

另一方面，從沖突構(gòu)成的元素上看，第三方與立法機(jī)關(guān)立法思維沖突的結(jié)果集中表現(xiàn)在第三方立法的成果與立法機(jī)關(guān)委托的目的之間。第三方機(jī)構(gòu)從接受立法機(jī)關(guān)的立法委托開始，就與立法機(jī)關(guān)之間形成了事實(shí)上的“契約”關(guān)系，需要按照立法機(jī)關(guān)的“原意”，在立法機(jī)關(guān)的授權(quán)范圍內(nèi)就委托立法事項(xiàng)開展研究論證，并最終形成合乎契約規(guī)定的成果形式，即立法草案文本及其理由說明等。盡管事實(shí)上，實(shí)踐中出現(xiàn)的第三方立法成果不被委托方認(rèn)可的原因有很多。但從立法實(shí)踐的大多數(shù)情況來判斷，造成第三方立法成果與立法機(jī)關(guān)委托目的錯(cuò)位的主要原因，是雙方在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)的視角和思維方式有差異。

委托立法中第三方與立法機(jī)關(guān)立法思維沖突發(fā)生的機(jī)理

在第三方與立法機(jī)關(guān)思維沖突的表象背后，隱藏著兩個(gè)觸發(fā)思維沖突的機(jī)制，一個(gè)基于委托立法的性質(zhì)形成，另一個(gè)則基于委托立法活動(dòng)中第三方與立法機(jī)關(guān)的角色定位所決定的思維模式差異而型構(gòu)。委托立法的性質(zhì)是導(dǎo)致第三方與立法機(jī)關(guān)立法思維沖突的深層動(dòng)因。因?yàn)閺睦碚撋现v，是委托立法的性質(zhì)決定了第三方與立法機(jī)關(guān)在委托立法活動(dòng)中的角色定位，從而顯現(xiàn)出了二者的思維模式差異。與此同時(shí)，在實(shí)踐層面，即使委托立法過程中基于積極的商談和良好的溝通，實(shí)現(xiàn)了第三方與立法機(jī)關(guān)在思維方式上的同軌，也不必然能夠解決委托立法的成果與立法機(jī)關(guān)委托初衷的錯(cuò)位問題。相比之下，第三方在委托立法過程中所呈現(xiàn)的與立法機(jī)關(guān)思維方式的差異，則應(yīng)理解為是導(dǎo)致第三方與立法機(jī)關(guān)思維沖突的顯性外因，即觸發(fā)立法思維沖突的外在機(jī)制。

立法思維沖突觸發(fā)的內(nèi)部機(jī)理是源于委托立法的性質(zhì)。委托立法的性質(zhì)之所以能夠觸發(fā)第三方與立法機(jī)關(guān)的思維沖突，原因在于委托立法中第三方行為受到的雙重約束，一重來自于委托授權(quán)本身，一重則來自于立法行為的“合法性”要求。就委托授權(quán)而言，第三方的立法起草并非嚴(yán)格意義上的立法行為，而是映射立法民主程度的“立法參與”行為，這與“委任立法”有著本質(zhì)性的區(qū)隔；對于后者而言，行政機(jī)關(guān)可以按照立法機(jī)關(guān)的“授權(quán)”，啟動(dòng)行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性法律文件的立法程序，完成實(shí)質(zhì)意義上的“立法”；而對于前者，即使第三方接受了立法機(jī)關(guān)的立法委托，也不過是在為立法機(jī)關(guān)描繪立法“草圖”，其立法成果只是貼上“草案”標(biāo)簽的“專家建議稿”，不當(dāng)然、也不會(huì)自動(dòng)生成為“法律”，除非完成了該“草案”提交后的審議、表決等系列程序并且投票通過。除此之外，第三方的立法起草還同時(shí)受到立法行為本身的“合法性”約束。委托立法和其他許多委托行為一樣，除了要恪守委托方的委托權(quán)限，還需按照法律規(guī)定的要求完成委托行為。如果委托方基于特殊利益，要求第三方起草維護(hù)該利益的法律文本，那么第三方有義務(wù)在對委托方的立法意圖進(jìn)行合法性評估后，拒絕與《憲法》及其他上位法相抵觸的委托立法行為。

立法思維沖突觸發(fā)的外部機(jī)理是基于第三方與立法機(jī)關(guān)立法思維方式的差異。第三方與立法機(jī)關(guān)立法思維方式的差異是觸發(fā)二者立法思維沖突的另一個(gè)原因。這種思維方式的差異突出表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

其一，學(xué)術(shù)性思維與實(shí)踐邏輯的差異。學(xué)術(shù)性思維與實(shí)踐邏輯的沖突問題，在以“專家”或“教學(xué)科研單位”為法律起草者的第三方委托立法與傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)立法的思維方式?jīng)_突中表現(xiàn)尤甚。學(xué)術(shù)性思維的突出特點(diǎn)是理論性。這種理論性通常有幾種表現(xiàn)：一是受托第三方對思維方式本身的理論認(rèn)知和運(yùn)用。學(xué)術(shù)性思維中往往已經(jīng)蘊(yùn)含了對思維方式尤其是科學(xué)思維方式的基本培訓(xùn)，因此，包括演繹、歸納、類推、辯證思維等在內(nèi)的思維方式均會(huì)被法律起草者自覺或不自覺地運(yùn)用。這些思維方式的運(yùn)用可能是單一的，也可能是相互交織的。二是對立法事項(xiàng)相關(guān)理論的研究主導(dǎo)著法律草案的起草。除了各種思維方式本身影響著法律起草以外，學(xué)術(shù)性思維方式的另一理論性特征就是，受托第三方更加依賴自己所擁有的知識(shí)體系，因此，草案的起草更傾向于將自己的知識(shí)系統(tǒng)轉(zhuǎn)化為制度模型，這要比傳統(tǒng)立法機(jī)關(guān)由立法目的出發(fā)、基于解決社會(huì)問題的需要而構(gòu)建法律制度具有更鮮明的理想主義色彩。

實(shí)踐邏輯是傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)立法的思維特性。在傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)立法的過程中，實(shí)踐邏輯的突出表現(xiàn)是“問題導(dǎo)向”和“目的演繹”。所謂“問題導(dǎo)向”，是指傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)立法通常是基于解決某一特定社會(huì)問題的需要，這種思維方式帶有更強(qiáng)的針對性，其立法產(chǎn)品也更容易具有實(shí)效性。但是如同過于強(qiáng)調(diào)“學(xué)術(shù)性思維”會(huì)導(dǎo)致?lián)说玫降牧⒎óa(chǎn)品偏于理想化、甚至脫離實(shí)際一樣，過于強(qiáng)調(diào)“問題導(dǎo)向”容易發(fā)生的思維偏離是，忽略社會(huì)問題背后的深層次因素從而導(dǎo)致立法產(chǎn)品的片面與武斷?！澳康难堇[”是傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)立法的另一實(shí)踐邏輯特征，是指立法機(jī)關(guān)在擬解決社會(huì)問題的基礎(chǔ)上，確立立法目的，然后根據(jù)立法目的演繹安排法律草案的設(shè)計(jì)。目的演繹符合立法的形式理性，但其運(yùn)用的合理性取決于兩個(gè)因素——立法目的的科學(xué)定位，以及演繹過程的合邏輯性。

其二，衡平思維與單向思維的差異。一般而言，衡平思維與單向思維的劃分，以是否強(qiáng)調(diào)某一法律關(guān)系主體“利益至上”為標(biāo)準(zhǔn)，主要針對立法事項(xiàng)中涉及權(quán)利義務(wù)、職權(quán)職責(zé)分配時(shí)的情形。在此種情形中，如果強(qiáng)調(diào)的是單方主體的利益，那么，這樣的思維方式是單向思維；如果強(qiáng)調(diào)的是多方利益的平衡，那么，這樣的思維方式是衡平思維。

相較于傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)立法而言，由于“第三方”的利益絕緣性，在法律草案起草過程中，其更多情況下運(yùn)用的是衡平思維。在委托立法的實(shí)踐中，尤其是地方立法，第三方需要衡平的情形主要有兩種：一種是法律草案涉及的私權(quán)法律關(guān)系主體間權(quán)利義務(wù)的平衡；另一種是對法律草案涉及的公權(quán)部門之間職權(quán)職責(zé)的平衡。衡平思維能兼顧利益相關(guān)方的各自訴求，實(shí)現(xiàn)私權(quán)主體間的權(quán)利義務(wù)，以及公權(quán)主體間的職權(quán)職責(zé)的平衡，而后者對于革除部門利益之爭的流弊有著積極意義。

傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)立法雖然也有“部門利益博弈”的現(xiàn)實(shí)困擾，并且有利益平衡的思維訴求，但某些領(lǐng)域在由某一個(gè)部門授權(quán)立法時(shí)，單向思維就運(yùn)用得愈發(fā)明顯。其結(jié)果就是以部門利益的最大化，消解掉（行政）相對人的利益屏障及其獲得救濟(jì)的效率訴求。

第三方與立法機(jī)關(guān)立法思維的共識(shí)性基礎(chǔ)

無論是第三方委托立法還是立法機(jī)關(guān)立法，在思維方式上能達(dá)成的一個(gè)共識(shí)是，二者都強(qiáng)調(diào)對法治思維的運(yùn)用。這種運(yùn)用一以貫之地體現(xiàn)在其各自的全部過程，它既是對二者立法過程及其行為提出的要求，又是二者立法過程及其結(jié)果具有合法性與合理性的根本保障。

首先，立法主體的確定，是法治思維運(yùn)用的結(jié)果。立法主體是要解決“由誰立法”的問題。傳統(tǒng)立法機(jī)關(guān)的立法主體資格來自于《憲法》和《立法法》的授權(quán)，基于這種授權(quán)，形成了我國現(xiàn)有的立法體制。第三方委托立法則在地方立法的改革中，從最初的個(gè)別地區(qū)的試水發(fā)展到最終獲得《立法法》的制度體認(rèn)。誠然，就合法性基礎(chǔ)而言，傳統(tǒng)立法機(jī)關(guān)得益于其權(quán)力配置的傳統(tǒng)，擁有先天優(yōu)勢，也更容易獲得法律制度的首肯。它們的立法主體資格的確認(rèn)過程，本身就是對法治思維的運(yùn)用與實(shí)踐。而另一方面，第三方委托立法的“合法化”進(jìn)程，也同樣展現(xiàn)了法治思維對第三方立法資格效力確認(rèn)的影響：畢竟，第三方委托立法在新《立法法》出臺(tái)之前，只能按照修訂前的《立法法》的基本原則進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以證其立法資格的合法性；而新《立法法》第53條第2款的規(guī)則規(guī)定，已經(jīng)足夠清晰地賦予了第三方“起草法律”的資格。

其次，立法權(quán)限的確定，要運(yùn)用法治思維來解決。立法權(quán)限的確定關(guān)系到“立何法”的問題，傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)立法和第三方委托立法的立法權(quán)限都需運(yùn)用法治思維，按照《立法法》的規(guī)定來確定?！读⒎ǚā分袑τ诹⒎C(jī)關(guān)立法權(quán)限的規(guī)定，是對立法資源的縱向配置，解決的是立法事項(xiàng)在不同層級(jí)立法主體之間的分配問題。這一規(guī)定不僅對于傳統(tǒng)立法機(jī)關(guān)如此，對于第三方委托立法也是如此。即使立法的起草委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或科研院所等第三方完成，但起草什么事項(xiàng)的法律，最終還是需要遵守《立法法》的基本規(guī)定，這就是法治思維運(yùn)用的體現(xiàn)。

此外，立法程序的確定，離不開法治思維的運(yùn)行。立法程序關(guān)注的是“如何立法”的問題。對于傳統(tǒng)立法機(jī)關(guān)的立法行為而言，立法程序是其立法效力的形式要件，違反立法程序，立法行為及其成果均會(huì)失去合法性基礎(chǔ)；第三方委托立法也是如此。值得注意的是，第三方委托立法的“過程及其產(chǎn)品”僅僅是“立法程序”中的一個(gè)環(huán)節(jié)。作為受托方，第三方委托立法在“立法產(chǎn)品”產(chǎn)出前，是否需要遵循某種法定程序，法律并未涉及。但在“立法產(chǎn)品”產(chǎn)出后，即第三方完成了受托起草的法律草案，接下來的程序就將與“傳統(tǒng)立法機(jī)關(guān)”的立法程序一致，直至最終表決通過，頒布實(shí)施。

委托立法中第三方與立法機(jī)關(guān)立法思維沖突的調(diào)和路徑

委托立法中第三方與立法機(jī)關(guān)的思維沖突，實(shí)際上反映的是二者在知識(shí)傳統(tǒng)、立法立場上的差異。盡管存在差異，這些思維方式卻都互有長短，故而調(diào)和這種沖突時(shí)絕不能揚(yáng)此抑彼，而是要尋求二者的互動(dòng)，以促進(jìn)立法質(zhì)量尤其是第三方委托立法質(zhì)量的提升。調(diào)和思維方式?jīng)_突的最佳路徑是“有效溝通”。這種溝通的成效不表現(xiàn)為思維方式自身的趨同，而表現(xiàn)為思維結(jié)果對于第三方與立法機(jī)關(guān)而言的雙重可接受性，以及思維結(jié)果（立法成果）在實(shí)踐檢驗(yàn)中得以印證的合法性、合理性及其實(shí)效性。委托立法中第三方與立法機(jī)關(guān)思維沖突調(diào)和的實(shí)現(xiàn)路徑體現(xiàn)在觀念、制度和程序三個(gè)層面。

首先要澄清委托立法的核心觀念。委托第三方立法是實(shí)現(xiàn)立法科學(xué)化、民主化的新機(jī)制，在我國地方立法中還處于初步探索階段，因此，無論是第三方還是立法機(jī)關(guān)，都應(yīng)該理性面對委托立法過程中出現(xiàn)的分歧，耐心處理委托立法過程中的磨合，為委托立法的未來發(fā)展?fàn)I造和諧寬松的協(xié)作氛圍。

對于第三方而言，要首先明確自己的法律地位，既要遵守上位法以及立法程序的規(guī)定，又要認(rèn)真對待立法機(jī)關(guān)的立法意圖。要遵循立法活動(dòng)的特點(diǎn)與規(guī)律，充分發(fā)揮自己在理論研究、糾紛解決等方面的專業(yè)優(yōu)勢，既不脫離立法所針對的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，又不囿于短期利益糾紛的平衡。要充分尊重委托立法的性質(zhì)和委托者對立法草案的最終選擇，既保留對立法草案有價(jià)值的智識(shí)，又不執(zhí)泥于自己創(chuàng)制的立法草案的原則規(guī)則。

對于立法機(jī)關(guān)而言，要把握好委托立法的立法目的及原意，既不能錯(cuò)誤傳達(dá)列入立法計(jì)劃中的立法意圖，又不能違反上位法對相關(guān)行為的法律規(guī)定。要合理吸收第三方立法的居中意見，既不能過分強(qiáng)調(diào)立法過程中的“立法者本位”，又不能對第三方委托立法的前瞻性成果全盤接收。要嚴(yán)格遵循立法程序，既不能將第三方立法研究的成果直接適用，也不能基于自身利益對研究成果置若罔聞。

其次要引導(dǎo)委托立法的制度設(shè)計(jì)。要加強(qiáng)委托立法的規(guī)范性建設(shè)，將委托立法的全過程納入到規(guī)范管理的軌道中來。既要明確委托立法中第三方的準(zhǔn)入條件，搭建高水準(zhǔn)的第三方智庫平臺(tái)，提升委托第三方立法的整體質(zhì)量；又要細(xì)化委托立法中第三方的行為規(guī)范，對立法機(jī)關(guān)的委托形式、授權(quán)范圍，以及第三方的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)程序作出標(biāo)準(zhǔn)式示范，提高立法成果的針對性和立法效率。此外，還要確立第三方立法起草的評估標(biāo)準(zhǔn)，完善第三方立法的考核激勵(lì)機(jī)制，并嘗試建立第三方委托立法的退出機(jī)制，確保第三方立法的質(zhì)量和水平。

最后要強(qiáng)化委托立法的程序保障。委托第三方立法要堅(jiān)持“立法機(jī)關(guān)為主、第三方機(jī)構(gòu)為輔”的合作原則，完善并優(yōu)化委托立法的程序保障。立法機(jī)關(guān)要充分尊重其與第三方機(jī)構(gòu)在法律方面存在的差異化專業(yè)優(yōu)勢，提前規(guī)劃委托立法的類型，盡可能將立法工作分解細(xì)化，并根據(jù)第三方的特長，選擇委托其承擔(dān)部分爭議條款的理論論證，或是重要修訂條款的立法前調(diào)研及立法后評估，避免立法項(xiàng)目的“無主式起草”。第三方要堅(jiān)持配合立法機(jī)關(guān)在委托立法過程中的全程參與，了解并領(lǐng)會(huì)立法者的立法原意，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，提供體現(xiàn)專業(yè)精神的立法文本。

委托立法中顯現(xiàn)出來的第三方與立法機(jī)構(gòu)的立法思維沖突，僅僅是評價(jià)和衡量委托第三方立法制度的一個(gè)視角。這種立法體制本身還有許多問題需要關(guān)注，比如委托立法的質(zhì)量和績效評估等。作為被當(dāng)下越來越多地方立法采用的立法形式，委托立法亟需理性深入的分析和對待，只有控制潛在的風(fēng)險(xiǎn)，才能對其未來的實(shí)效有所期待。更加重要的是，我們需要意識(shí)到第三方與立法機(jī)構(gòu)立法思維沖突存在的客觀性。它們各有特色，在各自領(lǐng)域一展所長，又都有局限性，對于部分問題的處理略顯僵化。我們要做的絕不是相互抵牾、相互否定，而是秉持兩端、諧和其“中”。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)第三方委托立法價(jià)值的最大化。