農(nóng)海東

摘 要：

持有型犯罪客觀上具有持有非法性、持有對象法定性、狀態(tài)性與行為性相統(tǒng)一等特點(diǎn)，主觀上又具有主觀故意性特征，理論上對持有型犯罪概念的準(zhǔn)確界定應(yīng)當(dāng)以是否符合其主客觀方面特征為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前學(xué)界對持有型犯罪概念界定現(xiàn)狀存在兩種趨勢，即以“行為說”理論為基礎(chǔ)行為層面界定以及以“狀態(tài)說”為基礎(chǔ)的狀態(tài)層面界定，然而兩者所推導(dǎo)之概念皆存在與犯罪主客觀特征不相符合問題，“擬制行為論”可以為此提供合理的解決思路。持有型犯罪概念界定應(yīng)當(dāng)在主客觀相統(tǒng)一原則指導(dǎo)下考察犯罪主觀心態(tài)、犯罪對象范圍、持有性質(zhì)等問題。

關(guān)鍵詞：持有型犯罪；概念；問題；建議

中圖分類號： D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2018）04004806

一、問題的提出

考察近幾年學(xué)者對持有型犯罪概念的研究探索，不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對持有型犯罪概念的研究可謂爭議不斷，表現(xiàn)為對持有性質(zhì)界定的各執(zhí)一詞及以各自所持理論為基礎(chǔ)對持有型犯罪概念的不同界定，如以持有“行為說”為基礎(chǔ)對持有型犯罪概念行為層面的界定及以持有“狀態(tài)說”為基礎(chǔ)對持有型犯罪概念狀態(tài)角度的界定。標(biāo)準(zhǔn)不一、缺乏權(quán)威性界定已成研究持有型犯罪概念的常態(tài)現(xiàn)象。然而，與持有型犯罪概念研究紛爭不斷的亂象不同，理論上對持有型犯罪特征的概括與總結(jié)卻呈現(xiàn)和諧一致景象。從研究事物本質(zhì)而言，外在特征是事物本質(zhì)的最佳體現(xiàn)，從具體到抽象應(yīng)是事物本質(zhì)理論研究的正確思維。然而在持有型犯罪領(lǐng)域，長久的理論研究逐漸使持有及持有型犯罪概念探索形成“先論證性質(zhì)、概念，后分析特征”的思維定勢。先抽象后具體的思維路線容易產(chǎn)生理論與現(xiàn)實(shí)相脫離問題，持有型犯罪概念的研究路線正突出體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在本文看來，當(dāng)前持有及持有型犯罪概念研究成果存在與自身特征不相匹配問題，因此需要打破“先論證性質(zhì)、概念，后分析特征”的思維定勢，回歸由具體到抽象、從分析特征到性質(zhì)、概念總結(jié)的思維路線，以得出正確結(jié)論。

二、我國持有型犯罪特征辨析

一般而言，刑法罪名間的區(qū)分常常是通過對各罪特征的完整把握得以實(shí)現(xiàn)，而對特征的把握有賴于對犯罪主客觀構(gòu)成、各罪于刑法體系中的地位以及犯罪司法實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等因素的正確理解。從概念歸納角度看，理論上對持有型犯罪概念的正確界定也是對同種類不同各罪的持有型犯罪特征進(jìn)行本質(zhì)抽象的結(jié)果。

（一）持有非法性

根據(jù)持有物品性質(zhì)的不同，持有可分為兩類，即支配普通物品的持有與支配管制類物品的持有。前者為常態(tài)化持有，與公民日常生活息息相關(guān)，是公民私權(quán)的具體化，往往受民法所調(diào)整，如放置家中的電視機(jī)、冰箱或隨身攜帶的手機(jī)等，皆是常態(tài)化持有的不同形式表現(xiàn)。后者為非常態(tài)化持有，涉及國家管制制度的秩序維護(hù)，往往由行政法、刑法規(guī)制。支配管制類物品的持有類型根據(jù)是否具備國家授權(quán)又可進(jìn)一步分為授權(quán)持有管制類物品與非授權(quán)持有管制類物品兩類，前者如警察因公務(wù)所需持有槍支、彈藥為授權(quán)持有，后者如公民個人非法私藏槍支、彈藥即為非授權(quán)持有。本文所討論持有型犯罪中的“持有”便是在非授權(quán)種類意義上所使用，這在一定程度上決定了持有型犯罪中持有的非法性特點(diǎn)。

持有非法性的有無由國家授權(quán)與持有物品性質(zhì)所決定。由于司法實(shí)踐中持有型犯罪懲治對象往往是非法持有的公民個人，因而認(rèn)定犯罪的持有非法性有無更多體現(xiàn)在持有物品性質(zhì)上（因?yàn)閲沂跈?quán)并不具備一般性特征，國家授權(quán)更多的是體現(xiàn)在行政領(lǐng)域如警察授權(quán)配槍、醫(yī)療機(jī)構(gòu)授權(quán)使用精神麻醉藥品等，因此刑法上持有管制類物品更多是在非授權(quán)意義上使用）。由此可推出，持有非法性體現(xiàn)為“持有+管制類物品”模式，即單純持有本身并不具備引發(fā)刑法上危害社會的危險(xiǎn)性，而只有在與管制類物品相結(jié)合（持有管制類物品）后所形成破壞現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)才是刑法規(guī)制的重點(diǎn)。

（二）持有對象法定性

結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，不難得出，凡持有型犯罪的對象，必定是國家管制物品，然并非所有的國家管制物品，皆可成為持有型犯罪的對象。如果說國家對某特定物品實(shí)行管制規(guī)定是基于多種因素考慮而做出，那么，作為管制物品本身危險(xiǎn)性應(yīng)是其中最重要的一個因素。危險(xiǎn)性是管制物品的天然特征，換言之，管制物品的存在一定程度上具有危害國家、社會或者他人的危險(xiǎn)。此危險(xiǎn)性，或有害于自身、或有害于他人（如槍支彈藥、毒品），或可能造成客觀上的損害、或可能副作用于精神層面（如毒品、淫穢物品）?；诖耍瑢?shí)行國家管制實(shí)屬當(dāng)然之舉。然而不同特定物品因種類特性不同，其外在危險(xiǎn)性亦有大小之分，如需運(yùn)用刑法予以規(guī)制，則不得不考慮危險(xiǎn)程度、謙抑性等問題，顯然具備達(dá)到相當(dāng)程度的危險(xiǎn)性才是刑法介入調(diào)整的前提，同時符合謙抑之精神。因此，實(shí)踐中采用持有危險(xiǎn)性小的管制物品由行政法調(diào)整，持有危險(xiǎn)性較大的管制物品由刑法持有型犯罪予規(guī)制的立法安排，是對謙抑性的嚴(yán)格遵循。對部分危險(xiǎn)性較大的管制物品實(shí)行刑法規(guī)制，也決定了持有型犯罪對象范圍的有限性，調(diào)整的有限性意味著法定性，換言之，法定性是持有型犯罪對象的鮮明特點(diǎn)，只有刑法納入調(diào)整的管制物品才能成為持有型犯罪的對象。

（三）狀態(tài)性與行為性相統(tǒng)一

狀態(tài)性與行為性相統(tǒng)一是持有最具獨(dú)特的表征。一方面，狀態(tài)性是持有事實(shí)層面的內(nèi)在屬性。無論理論上對持有法律的性質(zhì)爭議如何發(fā)展，持有事實(shí)上作為一種狀態(tài)存在是學(xué)界普遍的共識，狀態(tài)性是持有最本質(zhì)的屬性。持有事實(shí)狀態(tài)屬性的判斷在一定程度上體現(xiàn)于持有的現(xiàn)實(shí)內(nèi)容之中。就持有的內(nèi)容而言，對特定物品的控制、支配是持有內(nèi)容的本質(zhì)，現(xiàn)實(shí)中持有一般表現(xiàn)為行為人攜帶、藏匿、擁有某些特定物品。考察上述內(nèi)容特點(diǎn)，持有之所以于事實(shí)層面被判斷為一種狀態(tài)而非行為，皆因持有控制、支配特定物品并不以身體上之動靜為必要，換言之，持有的完成并不必然伴隨一定的身體動靜。如擁有、藏匿某特定物品，在某些場合下并不一定需要行為人存在一定的身體動作或積極性行為，而只要特定物品是在行為人控制、支配范圍內(nèi)且其對此控制、支配存在認(rèn)知，此時也可稱之為持有。就此意義而言，持有是一種人對物的關(guān)系狀態(tài)體現(xiàn)，是事實(shí)狀態(tài)而非行為。另一方面，行為性是持有法律層面的外在屬性。行為性特點(diǎn)是引發(fā)學(xué)界對持有性質(zhì)理論長久爭議的關(guān)鍵點(diǎn)。從屬性位階關(guān)系看，如果說持有狀態(tài)性是持有的天然本質(zhì)屬性，那么持有行為性則是在一定程度上伴隨持有狀態(tài)產(chǎn)生而顯現(xiàn)于外部的具體外在屬性。持有行為性特點(diǎn)體現(xiàn)在某些場合下推動攜帶、藏匿、擁有特定物品等持有狀態(tài)實(shí)現(xiàn)的實(shí)行行為，此實(shí)行行為既可以貫穿于持有狀態(tài)存續(xù)的始終（如非法隨身攜帶槍支行為），也可以僅存在于持有狀態(tài)存續(xù)的某個時間點(diǎn)或時間段（如非法取得假幣到藏匿假幣行為）。分析持有行為性內(nèi)容特點(diǎn)不難得出，持有行為性特點(diǎn)并不能完整概括持有的全部內(nèi)涵，因此是具體的、階段性的，持有狀態(tài)中的實(shí)行行為只不過是推動持有狀態(tài)實(shí)現(xiàn)的重要元素，因此其與持有狀態(tài)性的本質(zhì)內(nèi)涵仍有所區(qū)別，是一種可以被法律評價的具體外在屬性。

（四）主觀故意性

持有型犯罪是一種故意犯罪，表現(xiàn)為行為人故意非法持有刑法規(guī)定的特定物品行為，過失持有特定物品行為不能構(gòu)成持有型犯罪。持有型犯罪的主觀故意性特點(diǎn)首先由持有本身內(nèi)容特點(diǎn)所決定。在本文看來，持有型犯罪持有的內(nèi)容可從具體和抽象兩個層面理解，在抽象層面，持有表現(xiàn)為對某種特定物品的支配和控制，而在具體層面持有則表現(xiàn)為日常生活中的攜帶、儲藏等行為。根據(jù)一般社會經(jīng)驗(yàn)法則，無論是抽象的支配、控制還是具體的攜帶、儲藏行為，對持有主體主觀心態(tài)的考察往往是從行為具備有意性角度出發(fā)，蓋因日常所言對某種物品的支配、控制多是行為主體有意為之，而少有無意的支配、控制存在，因而人們對支配、控制的問題討論往往習(xí)慣于給行為人的主觀心態(tài)貼上有意性標(biāo)簽。從“立法者不關(guān)心稀罕之事”的法律精神角度而言，這極大程度地說明刑法上持有具備有意性特點(diǎn)。其次，持有型犯罪主觀故意性特點(diǎn)也由刑法的謙抑性原則所決定。從考察行為的危害性角度，在同等條件下，故意持有特定物品與過失持有特定物品相比，前者更具有明顯的危險(xiǎn)性，如故意持有毒品的危害性比過失持有毒品的危害性要大、故意持有假幣的危害性比過失持有假幣的危害性要大。就此而言，故意持有特定物品顯然更具有刑法調(diào)整的必要性。

三、現(xiàn)有理論對持有型犯罪概念的界定及其缺陷

從具體到抽象是研究事物本質(zhì)的正確思維路線，對性質(zhì)、概念的總結(jié)尤其如此。持有型犯罪概念的總結(jié)必然是在把握持有型犯罪特征的基礎(chǔ)上得出正確結(jié)論，持有型犯罪概念的表述也必然或直接或間接地體現(xiàn)持有型犯罪特點(diǎn)。從相反的角度而言，如果持有型犯罪概念的界定無法完整體現(xiàn)持有型犯罪的特征，那么此概念界定及其理論根據(jù)是否具備合理性顯然存在疑問。

（一）以持有“行為說”為根據(jù)的界定及其缺陷

隨著持有型犯罪立法不斷向前推進(jìn)，學(xué)者對持有性質(zhì)之理論爭議漸成為一種常態(tài)，形成“行為說”與“狀態(tài)說”兩種主要觀點(diǎn)。與頗具顛覆性的“狀態(tài)說”理論相比，傳統(tǒng)的“行為說”理論大概使學(xué)者更易于接受，因而經(jīng)過漫長爭議而逐漸發(fā)展成為其中的主流。在本文看來，“行為說”是一種集合型概念，由“作為說”“不作為說”及“第三種行為方式說”三種具體學(xué)說組成。簡要梳理三者觀點(diǎn)的差異，“作為說”認(rèn)為持有是一種行為，而持有型犯罪則是行為人以積極性行為違反刑法關(guān)于禁止持有某些特定物品規(guī)定的一種作為犯罪[2]。“不作為說”也認(rèn)為持有是一種行為，但在持有作為、不作為屬性界定問題上，“不作為說”主張持有是一種不作為犯罪，即持有是行為人以消極性行為違反刑法所規(guī)定的對某些特定物品負(fù)有上交或者銷毀義務(wù)的一種不作為[3]?！暗谌N行為方式說”也持“持有是行為”立場，認(rèn)為在行為分類上，作為與不作為的二元劃分并不能完全概括行為的所有屬性，在兩者之外應(yīng)當(dāng)存在一種獨(dú)立的行為方式即第三種行為方式。持有作為一種特殊存在，理論上將其視為作為或者不作為都不可避免存在一定局限性，持有應(yīng)屬于區(qū)別于作為與不作為的第三種行為方式[4]?？偠灾?，“行為說”諸多理論皆認(rèn)為持有的性質(zhì)是一種行為，就所持立場來看，“行為說”是站在刑法是行為規(guī)范而非狀態(tài)規(guī)范的立場，認(rèn)為刑法調(diào)整人的行為而非某種狀態(tài)，將持有視為行為更有利于維護(hù)傳統(tǒng)以行為為基本規(guī)范對象的刑法體系構(gòu)架。理論上對持有及持有型犯罪概念的研究也是以此立場為出發(fā)點(diǎn)，體現(xiàn)在犯罪概念闡述中是對持有行為的具體化描述，如“持有型犯罪是以持有為共同構(gòu)成要件行為的一類犯罪，是指行為人故意違反法律規(guī)定支配或者控制某種特定物品，依照刑法規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的一類行為?！盵1]不難看出，“構(gòu)成要件行為”“行為”等字眼描述是對“行為說”基本立場的貫徹。

從主客觀相統(tǒng)一角度考察犯罪概念的界定，以“行為說”為根據(jù)的持有型犯罪概念界定存在一定缺陷，體現(xiàn)在對持有型犯罪客觀方面特點(diǎn)概括不全。正如上文所言，行為性與狀態(tài)性共存是持有最鮮明的特色，這就決定了對持有概念的界定必然無法忽視持有的這一特點(diǎn)，從相反的角度而言，任何忽略持有行為性與狀態(tài)性特點(diǎn)或僅把握其中之一而忽視其余部分特點(diǎn)而作出的概念結(jié)論皆存在一定局限性。以“行為說”為基礎(chǔ)的持有型犯罪概念界定便屬于后者，此類概念界定將持有型犯罪定位為一種純粹的行為犯罪固然是對持有行為性特點(diǎn)的準(zhǔn)確把握，但顯然此界定并不能完全歸納持有型犯罪的特殊性質(zhì)，遺漏持有的狀態(tài)性特點(diǎn)決定了此類界定存在缺陷是必然的。

（二）以持有“狀態(tài)說”為根據(jù)的界定及其缺陷

另一種觀點(diǎn)“狀態(tài)說”認(rèn)為持有的本質(zhì)是一種狀態(tài)，與行為不同，持有不過是一種現(xiàn)象的歸屬狀態(tài)或者關(guān)系，并不必然具有違法行為上的身體動靜，因此刑法規(guī)定持有型犯罪是以持有狀態(tài)為調(diào)整對象[5]。 “狀態(tài)說”對“行為說”的批判是建立在把握持有事實(shí)狀態(tài)屬性的基礎(chǔ)之上，認(rèn)為“行為說”將持有視為行為是對持有本質(zhì)屬性即事實(shí)狀態(tài)的違背，因而并不能體現(xiàn)持有的特殊性質(zhì)。與上文相似，學(xué)者對持有型犯罪概念的總結(jié)也體現(xiàn)了以“狀態(tài)說”理論為基礎(chǔ)的推理。如有學(xué)者即認(rèn)為“持有型犯罪，是以刑法規(guī)定特定物品的非法持有狀態(tài)作為刑事責(zé)任追究基礎(chǔ)的犯罪，是我國刑法中的一種特殊犯罪類型。”[6]此處學(xué)者即認(rèn)為持有型犯罪是對非法持有特定物品這種狀態(tài)的規(guī)制。

同樣立足于主客觀相統(tǒng)一角度分析，以“狀態(tài)說”為基礎(chǔ)的持有型犯罪概念界定也存在不容忽視的明顯缺陷，體現(xiàn)在兩個方面：一是概念界定缺少對主觀方面的考察。正如學(xué)者對“狀態(tài)說”所作的其理論缺少主觀認(rèn)知性內(nèi)容的批判，抑或在“狀態(tài)說”看來，持有狀態(tài)的存在及其入刑并不以主體是否具備一定主觀心態(tài)為必要，因而與“狀態(tài)說”理論相對應(yīng)，對持有型犯罪概念的闡述也缺乏對主體主觀方面的考察，此顯然有違刑法主客觀相統(tǒng)一原則。二是概念界定未能完全概括持有的特殊性。如果說前述以“行為說”為基礎(chǔ)的概念界定只把握了持有的行為性而忽略持有的狀態(tài)性，那么此處以“狀態(tài)說”為基礎(chǔ)的概念界定則顯然與之相反，即只把握持有的狀態(tài)性而忽略持有的行為性。因此，以“狀態(tài)說”為基礎(chǔ)的持有型犯罪概念的界定同樣無法完整體現(xiàn)持有型犯罪的特殊性。

四、建議及結(jié)論

首先，持有型犯罪概念的界定主觀上要完成對行為人主觀心態(tài)的認(rèn)定。在本文看來，刑法主客觀相統(tǒng)一原則并不僅僅適用于立法、司法實(shí)踐活動，刑法相關(guān)概念的理論研究也同樣需要貫徹主客觀相統(tǒng)一原則，因此，具體犯罪概念的表述中除必要的犯罪客觀方面描述外，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主觀方面的特征。值得一提的是，犯罪概念闡釋對主觀方面特征的體現(xiàn)并不必然通過直接的文字表述實(shí)現(xiàn)，也有可能通過間接的方式如把握概念的完整意蘊(yùn)來實(shí)現(xiàn)，這樣的區(qū)分是由不同犯罪的客觀方面特征所決定的。如危險(xiǎn)駕駛罪，其概念表述顯然并未明確表達(dá)行為人的主觀心態(tài)特征，但在一般社會經(jīng)驗(yàn)法則看來，追逐競駛、醉酒駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為具有明顯的有意性特點(diǎn)，因此司法實(shí)踐中往往可以通過把握其客觀表現(xiàn)推敲行為主體背后的主觀心態(tài)。相反，某些犯罪中單以客觀特征描述并不能簡單推導(dǎo)出行為主體的主觀心態(tài)，因此，要在概念中對主體主觀方面加以強(qiáng)調(diào)。如故意殺人罪，該罪之所以強(qiáng)調(diào)殺人的主觀故意性，多是因其客觀表現(xiàn)“殺人”并不明顯表現(xiàn)主體的有意性特征，實(shí)踐中殺人既可以表示故意殺人，也可以表示過失殺人，因此故意殺人罪需要在概念中明確強(qiáng)調(diào)行為人的主觀故意性，以區(qū)分過失殺人情形。正如前文所述，持有型犯罪是一種故意犯罪，客觀上的支配、控制雖體現(xiàn)相當(dāng)程度的有意性，但持有主觀上仍存在故意與過失之分，因此，同樣為將過失持有與故意持有進(jìn)行有效區(qū)分，持有型犯罪概念有必要對持有主體的主觀心態(tài)加以強(qiáng)調(diào)。

其次，持有型犯罪概念的準(zhǔn)確界定客觀上要完成對兩個問題的解答。一是犯罪對象范圍確定問題。作為一種特殊的危險(xiǎn)犯，持有型犯罪構(gòu)成中危險(xiǎn)結(jié)果大小在一定程度上是通過所持物品而非“持有”本身所表現(xiàn)。“持有”作為一種日?，F(xiàn)象，本身并不具備犯罪危險(xiǎn)性，而只有在與一定危險(xiǎn)物品相結(jié)合之后才顯示出其危害社會的危險(xiǎn)。行為人持有何種類型的物品或者說犯罪對象種類范圍的確定是認(rèn)定持有型犯罪是否成立的關(guān)鍵要素。就目前的刑法規(guī)定來看，持有型犯罪所明確規(guī)定的犯罪對象具體包括宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品；國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品；槍支、彈藥；管制刀具、武器、危險(xiǎn)品；爆炸物；毒品；毒品原植物種子、幼苗幾種。結(jié)合持有型各罪的犯罪構(gòu)成分析不難發(fā)現(xiàn)，有的各罪行為人持有一定危險(xiǎn)物即成立相應(yīng)持有型罪名，如非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，而有的各罪行為人單純持有一定危險(xiǎn)物并不必然成立持有型犯罪，往往需伴隨一定場合的出現(xiàn)放大其危險(xiǎn)性才成立相應(yīng)犯罪，如非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪；有的各罪在持有物品上明顯體現(xiàn)違禁品性質(zhì)，如非法持有槍支、彈藥罪中的槍支、彈藥，而有的各罪其持有危險(xiǎn)品卻并不必然包含在違禁品范疇之內(nèi)，如非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪中的武器以及持有假幣罪中的假幣。由此可推出，使用“違禁品”一詞作為持有型犯罪中危險(xiǎn)犯罪物品的一般性表述顯然不相匹配，而前述所提“特定物品”則可適中概括持有型犯罪危險(xiǎn)物品的一般特征。

二是“持有”性質(zhì)界定問題。正如上文所分析，持有事物的本質(zhì)特性決定了當(dāng)前幾種學(xué)說理論皆存在難以克服的理論缺陷，這就進(jìn)一步導(dǎo)致以此諸多學(xué)說理論為根基的概念歸納也存在不足。無論“行為說”（作為說、不作為說、第三種行為方式說）還是“狀態(tài)說”之間理論如何發(fā)展，持有事實(shí)上作為一種狀態(tài)存在已成兩說間的共識，這是事實(shí)層面對持有性質(zhì)的無爭議評價。然而，持有并不單純是事實(shí)上的狀態(tài)存在，現(xiàn)實(shí)中仍表現(xiàn)出一定的行為性特征，容易與行為相混淆。這就導(dǎo)致在法律層面持有應(yīng)如何進(jìn)行定性成為理論爭議焦點(diǎn)，換言之，“行為說”與“狀態(tài)說”所爭議是持有應(yīng)當(dāng)以何種姿態(tài)進(jìn)入刑法的調(diào)整范圍，前者認(rèn)為是行為，后者認(rèn)為是狀態(tài)。立足于持有的本質(zhì)分析，“行為說”與“狀態(tài)說”存在明顯的缺陷。就“行為說”而言，因持有是一種狀態(tài)，“行為說”并不能解釋持有，堅(jiān)持將持有視為行為會掩蓋持有的本質(zhì)特征。就“狀態(tài)說”來看，因刑法是一種行為規(guī)范，“狀態(tài)說”并不符合刑法基本原則精神，堅(jiān)持刑法調(diào)整持有狀態(tài)的說法有違刑法行為規(guī)范的設(shè)置。

既然“行為說”與“狀態(tài)說”皆無法作為充分解釋持有入刑的理論支撐，那么在兩者之外探索持有入刑的理論根據(jù)則成為必要。在本文看來，“擬制行為”理論更適合作為持有型犯罪的理論根據(jù)?！皵M制行為”理論認(rèn)為，持有雖然是一種狀態(tài)，但卻具有行為性特征，持有與行為雖本質(zhì)不同，但表征相似，完全符合擬制應(yīng)具有的基本條件，因此主張將持有擬制為一種“行為”，以解釋持有入刑[7]。從擬制可行性來看，持有具備滿足法律擬制的條件。一方面，法律擬制要求擬制范圍限于事實(shí)且不修改現(xiàn)行法律規(guī)定。將持有擬制為行為是對持有性質(zhì)的理論界定，也是對持有法律性質(zhì)的進(jìn)一步確證，此舉并不改變持有型犯罪的原有規(guī)定。另一方面，法律擬制要求擬制對象與目標(biāo)之間具有異物相似性。從事物本質(zhì)來看，持有與行為存在本質(zhì)差別，前者是物的支配、控制狀態(tài)，后者一般表現(xiàn)為違反規(guī)范的身體動靜，但持有與行為之間仍具有一定相似性，即兩者皆具有高度相似的行為性特征。此外，法律擬制的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)公平正義。從擬制效果看，將持有擬制為行為必然使司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪更具有可操作性，最終仍有利于公平正義的實(shí)現(xiàn)。從解決問題角度而言，“擬制行為”理論的提出是對上述兩說缺陷問題的合理解決。一方面，將持有擬制為“行為”可以對外宣示持有的狀態(tài)特殊性，并不會導(dǎo)致抹殺持有狀態(tài)屬性的后果；另一方面，將持有擬制為“行為”是對刑法行為規(guī)范設(shè)置的契合，并不會引發(fā)傾覆刑法體系風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，所謂持有，是指具備違法行為性特征，違反刑法規(guī)定故意支配、控制特定物品的狀態(tài)。與此相對，持有型犯罪的概念是指以故意支配、控制特定物品所顯示出的持有違法行為性特征為調(diào)整對象，依照刑法規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的一種特殊類型犯罪。

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