王海均

（黑龍江國(guó)大律師事務(wù)所，黑龍江 牡丹江 157000）

一、本罪的法律特征

按《刑法》176條規(guī)定，“非法吸收公眾存款罪”也叫“變相吸收公眾存款罪”，是《刑法》對(duì)“非法集資行為”的兜底性規(guī)制設(shè)置。從該款條文本內(nèi)容看，只對(duì)刑事處罰原則做了詳盡規(guī)范，并未對(duì)該罪所表述的實(shí)際行為做出具體描述。故此，在司法實(shí)踐中，各級(jí)法律從業(yè)者需按最高法2010年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下文略稱(chēng)為《解釋》）和2014年“兩高一部”（最高法、最高檢、公安部）頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下文略稱(chēng)為《意見(jiàn)》）中的有關(guān)規(guī)定對(duì)案件進(jìn)行實(shí)際處理。

法學(xué)界各類(lèi)學(xué)者對(duì)此罪的相關(guān)著作很多，其中對(duì)其在法律特征層面上的分類(lèi)多種多樣，但無(wú)外乎著重于以下四個(gè)方面：一是不具合法資格的違法性，未經(jīng)金融主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)從事借貸公眾存款（貨幣）活動(dòng)；二是具有公開(kāi)的社會(huì)影響性，即通過(guò)各種宣傳手段造成眾所周知；三是利益承諾性，即承諾或以合同的方式確定在一定時(shí)間內(nèi)給付利益回報(bào)（含貨幣、股票期權(quán)等）；四是犯罪對(duì)象公眾性，即向社會(huì)公眾也就是非特定人群進(jìn)行侵害并擾亂社會(huì)金融秩序。

除上述四種特性外，也有研究者將“擾亂金融秩序的行為”和“吸收存款的形式多樣化”作為研討重點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，“擾亂金融秩序的行為”只是局限于行政法法律法規(guī)的范圍內(nèi)遠(yuǎn)非刑法范疇，這也符合《意見(jiàn)》中的指導(dǎo)思想；而“吸收存款的形式多樣化”也只是根據(jù)國(guó)務(wù)院頒發(fā)的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》談起的，只是本罪的充分條件和延展。此外，在《解釋》中已有相關(guān)內(nèi)容的表述，故不應(yīng)作為特性而言。

二、“非法吸收公眾存款罪”的表現(xiàn)

按《解釋》中的規(guī)定，該罪共有11種表現(xiàn)形式，按照一些學(xué)者的說(shuō)法，這個(gè)數(shù)字或可達(dá)到23種。結(jié)合已有判例，比較突出的有以下兩種形式。

1.民間借貸式，通俗地講，就是老百姓間互相進(jìn)行的借貸活動(dòng)。但也有一種比較特殊的形式，即通過(guò)民間社團(tuán)。這種形式主要是江浙閩粵沿海地區(qū)盛行，初期以熟人間互助為目的，組織成社團(tuán)的形式交份子錢(qián)，常常被稱(chēng)為互助會(huì)、合會(huì)等。改革后，隨著這些地區(qū)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，這些民間社團(tuán)的目的也不再以互助為主，而逐步向投機(jī)性轉(zhuǎn)移，從而成為犯罪分子非法牟利的手段之一。

2.委托理財(cái)變攬儲(chǔ)式，如著名的“德隆事件”，其涉案金額之大，涉及范圍之廣，造成影響之惡劣，都是近年來(lái)少有的。該類(lèi)主要集中多發(fā)于證券公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，特別是以“保本付息”理財(cái)產(chǎn)品類(lèi)的形式出現(xiàn)。

除上述兩種外，隨著近年來(lái)互聯(lián)網(wǎng)的快速興起，又有如下幾種形式需要注意：

第一，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸式。自2013年互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)迅速擴(kuò)張以來(lái)，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)的金融投資交易量以井噴式爆發(fā)增長(zhǎng)。然而，到2016年該行業(yè)中大概有三成以上的平臺(tái)涉及跑路和倒閉。2015年，深圳更是破獲了涉及9 000人的特大非法集資案件，還有如“美微創(chuàng)投”“E租寶”等案件層出不窮。可以說(shuō)，近年來(lái)該領(lǐng)域是此類(lèi)案件的集中爆發(fā)行業(yè)。一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)通過(guò)以理財(cái)產(chǎn)品的方式出售給投資人，從而實(shí)現(xiàn)先歸集資金再尋找借款對(duì)象的經(jīng)營(yíng)方式。并通過(guò)這一過(guò)程，產(chǎn)生借貸平臺(tái)的資金池。有些網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)甚至不對(duì)該平臺(tái)上的借款人真實(shí)身份進(jìn)行嚴(yán)格核查，甚至默許同一借款人在該平臺(tái)上以多個(gè)偽造的借款人的名義，發(fā)布大量虛假借款信息（又稱(chēng)借款標(biāo)），向不特定的多數(shù)人募集資金，用于投機(jī)市場(chǎng)中投資牟利。有的直接將非法吸收的資金放高利貸，即個(gè)別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，自己發(fā)布虛假高利借款標(biāo)廣告募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的“龐氏騙局”模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，或資金斷裂時(shí)卷款潛逃。

第二，網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺(tái)式。截至2016年末，約有超過(guò)608家該類(lèi)平臺(tái)，其中涉及倒閉、跑路、歇業(yè)等問(wèn)題的平臺(tái)有271家，約占44.6%。在這種形式中，由于缺乏明確的監(jiān)管條例和相應(yīng)法規(guī)，本罪的出現(xiàn)形式具有多樣性的特點(diǎn)。例如在江蘇鼎勝案中，該公司采用眾籌模式借互聯(lián)網(wǎng)金融的名義，發(fā)起眾籌集資，利用網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺(tái)，吸收來(lái)自全國(guó)各地投資者的金融投資，并承投資人獲七分利，再按照投資人的投資比例分配利潤(rùn)，返還投資人本金和收益。還有如 一案件中，該平臺(tái)在對(duì)實(shí)際眾籌款項(xiàng)進(jìn)行非法扣除后，才轉(zhuǎn)與企業(yè)。

三、“非法吸收公眾存款罪”在司法實(shí)踐中存在的幾個(gè)問(wèn)題

1.金融機(jī)構(gòu)是否可以成為犯罪主體。首先，筆者以為此問(wèn)題應(yīng)當(dāng)結(jié)合《解釋》和《意見(jiàn)》中的相應(yīng)規(guī)定具體案件具體分析，對(duì)于具有合法從事攬儲(chǔ)業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，是不符合脫離本罪中關(guān)于“非法”和“違法”這一個(gè)要件的；而未獲得該業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可的投資公司、理財(cái)公司則可成為本罪的主體。也就是說(shuō)，首先，考慮行為人從事貨幣的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否反金融法或脫離央行的監(jiān)管。其次，按照國(guó)務(wù)院《金融違法行為處罰辦法》中的相應(yīng)規(guī)定，即使具有合法從事攬儲(chǔ)業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)采用“擅自提高利率或者變相提高利率吸收存款”的，也只能按照違反行政法進(jìn)行處罰，而不能追究其刑事責(zé)任。最后，應(yīng)準(zhǔn)確把握該罪的行為主體的是不具特定和實(shí)際擾亂金融秩序性的統(tǒng)一。

2.民間借貸是否符合該罪。從企業(yè)社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展上看，由于銀行等信貸機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格管理，很多企業(yè)往往無(wú)法快速獲得所需貸款或無(wú)法得到貸款，這也是造成民間借貸隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展而快速滋生的重要原因。筆者以為，民間借貸行為是有其自然合法性的。首先，按照《合同法》相應(yīng)規(guī)定，借款合同系合法合同，涉及“到期返還借款并支付利息”的條款是合法有效的。但同時(shí)，應(yīng)保證“借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率”這一必要條件。其次，按照《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》中的規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。”最后，正如《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》中指出的“公民之間的借貸糾紛、公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛”，應(yīng)按借貸案件受理。故此，我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到，不是民間借貸就等同于非法集資行為的。

筆者認(rèn)為，違法的民間借貸行為，首先，需滿足對(duì)“是否針對(duì)非特定人群”這一要素，也就是侵害對(duì)象的公眾性這一方面。其次，應(yīng)考慮是否造成非特定人群的投資損失，如果造成巨大損失，即可認(rèn)為影響了社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)正常的金融秩序造成了干擾。最后，應(yīng)考慮犯罪主體對(duì)獲得資金處置，如以投機(jī)牟利、揮霍等目的的，應(yīng)按照此罪論處。