鄂玉榮

（黑龍江國大律師事務所，黑龍江 牡丹江 157000）

一、本罪中的“無罪推定”原則和“持有”原則

1.應堅持“無罪推定”原則。在我國《刑法》里有超過400種需檢察機關承擔調(diào)查舉證工作的罪責，但不同于其他刑事案件的是，在巨額財產(chǎn)來源不明罪的舉證責任上學界對“是否存在有罪推定”存在較大爭議。當檢察機關要求犯罪嫌疑人說明巨額財產(chǎn)來源時，如嫌疑人所述來源不清，或被排除財產(chǎn)來源合法的可能性和合理性，就要承擔“觸犯巨額財產(chǎn)來源不明罪”的不利后果。從根源上講，這一爭議是對舉證責任的認識分歧，說到底就是誰在舉證的問題。按刑法中的規(guī)定：“財產(chǎn)支出明顯超過合法收入，差額巨大，且本人不能說明合法來源是合法的?！蓖瑫r結合需由嫌疑人舉證的情況，這時就會出現(xiàn)這樣一種假設：如不能說明來源合法，就推定有罪。無罪推定是任何一個法治國家普遍采用的刑事司法原則，通俗地講就是：嫌疑人無須自證清白，不能因為無法或不能自證而認定有罪。而如果公訴機關片面要求被告人承擔出示充分、確實的證據(jù)以證明來源的合法性，無疑是與此相悖。因此，筆者認為，在此類案件的審理過程中，司法檢察機關務必須堅持“無罪推定”的原則。首先，嫌疑人對來源進行說明是行使為自己辯護的權利，即使不說明也不能承擔被追究刑事責任。其次，本罪的首要前置條件是“明顯超過合法收入，且差額巨大”，故此在調(diào)查取證階段，應先秉持“無罪推定的”原則切實查清行為人收入支出情況，當結束后對仍無法查明的巨額財產(chǎn)來源，才可令行為人說明，但這僅是一種說明而不等于舉證。

2.應按“持有原則”決定本罪的適用范圍。按刑法第395條之規(guī)定，本罪適用于國家工作人員，同時刑法第93條及其相關解釋對國家工作人員的概念和范圍做了明確規(guī)定。但有司法界人士據(jù)此爭論，其他非現(xiàn)任國家工作人員，如離職國家工作人員是否適用？筆者以為，對該罪的落實點在于“非法持有”。在本法條中體現(xiàn)的是一種“持有原則”，即行為人不但是“非法持有來源不明的巨額財產(chǎn)”的，還是“本人不能說明合法來源”的。從語意上看，后一部分是對前一部分的遞進補充，而不是并列關系。同時，在已有司法案例中，一旦檢察機關確定了犯罪嫌疑人是處于“非法持有巨額財產(chǎn)”的狀態(tài)，就可以引入對本罪的偵查活動。那么，如果有證據(jù)證明該離職人員，在離職后所持有的巨額財產(chǎn)形成于在職期間，且不能說明來源，即可適用本罪。

此外，隨著社會的不斷發(fā)展和改革的不斷深入，刑法第93條對“國家工作人員”一詞的涵蓋范圍正逐漸產(chǎn)生變化。故此，筆者認為，應借鑒外域國家懲治貪污、受賄的相關立法經(jīng)驗，將本罪的適用范圍合理擴大到更大的人群范圍，可更好地實現(xiàn)全社會多層面治理貪污腐敗、行賄受賄的現(xiàn)實司法問題，而不只局限于公有權利領域。

二、對本罪中“來源不明的巨額財產(chǎn)”的計算與認定

1.對“來源不明的巨額財產(chǎn)”的計算。由于在本罪中和相關司法解釋中都沒有對如何計算“來源不明的巨額財產(chǎn)”做出詳細規(guī)定，故也沒有統(tǒng)一的“支出”“合法收入”的司法定義。我國司法界的一些學者根據(jù)實際案件處理，也提出了一些相應的計算方式，如陳正云教授提出，來源不明的巨額財產(chǎn)=增加的全部財產(chǎn)+支出-合法收入；還有其他人提出了下面這個公式：巨額財產(chǎn)=扣押財產(chǎn)+行為人以往的所有支出-巨額財產(chǎn)來源不明罪以外的犯罪金額-行為人合法收入-行為人違紀等非法所得金額。筆者認為，對待此問題，首先，應確定其犯罪時間，時間確定后即可相應確定合法收入的范圍、支出的范圍等。其次，應參考社會平均標準，即“開支”的計算可參照當年城鎮(zhèn)居民生活水平值，“收入”如無明確記錄的可參考當年城鎮(zhèn)居民平均收入。再次，要明確收入調(diào)查范圍，如工資、存款理財、彩票、受贈或繼承等。而接受吃請、特殊服務等不應該納入調(diào)查之內(nèi)，主要是數(shù)額沒有明確的計算依據(jù)，沒有公信力。

2.造成“來源不明的巨額財產(chǎn)”中收入具體數(shù)額難認定的一些原因。一是嫌疑人提供對于巨額財產(chǎn)線索不具備可查性，嫌疑人只說明部分財產(chǎn)來源，且線索不具備可查性也就無從查起。二是嫌疑人將巨額財產(chǎn)歸結到已經(jīng)去世的父母、親戚朋友的贈與或繼承上；或個人合法經(jīng)商所得，但合伙人不是去世，就是下落不明，妄圖通過“死無對證”而瞞天過海。三是嫌疑人將巨額財產(chǎn)來源說成是地下金融投資、民間高額借貸等，甚至辯稱“借款收款都為現(xiàn)金交易，故可產(chǎn)生高額回報”。四是歸結于合法經(jīng)營活動的收益，雖然《公務員法》禁止公務人員從事經(jīng)商活動，但只要能證明是合法經(jīng)營所得，就不能認定為來源不明。

3.造成“來源不明的巨額財產(chǎn)”中支出具體數(shù)額難認定的一些原因。一是支出時間跨度很大，這是嫌疑人工作年限較長造成的。想準確查明長時間內(nèi)其生活實際支出數(shù)額，是難以實現(xiàn)的。二是非生活性大額支出較多，一般包括境外旅游、境外購物、子女出國留學和境外賭博等。具體費用難以核實，無法做到真實取證。三是以行賄、收買或增進感情為目的的贈與他人財物，如購買并贈與名表、車輛和房產(chǎn)等，在案發(fā)后基本無法取得該部分證據(jù)。