王冬蓮

一、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的相關(guān)概念

勞務(wù)派遣是指派遣單位與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者派往用工單位，受派遣勞動(dòng)者在用工單位的指揮和管理下提供勞動(dòng)，派遣單位從用工單位處獲得派遣費(fèi)，并向受派勞動(dòng)者支付報(bào)酬的一種特殊用工形式。

勞務(wù)外包也稱業(yè)務(wù)外包，是指企業(yè)(發(fā)包單位)將其內(nèi)部的某些非核心業(yè)務(wù)或輔助性工作交由其他企業(yè)或組織(承包單位)完成，發(fā)包單位和承包單位之間為承攬合同關(guān)系，承包單位對(duì)發(fā)包單位要求的工作內(nèi)容及工作成果承擔(dān)責(zé)任。

由勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的定義可以看出，勞務(wù)外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，外包承攬是屬法律定義的一種經(jīng)營(yíng)形式，勞務(wù)派遣僅僅是勞動(dòng)合同法明確的一種用工形式，兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別。

(一)管理主體不同

勞務(wù)派遣形式下，用工單位對(duì)派遣員工負(fù)有直接的管理責(zé)任，用工單位的各種規(guī)章制度直接適用于派遣用工，派遣員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時(shí)間安排進(jìn)行勞動(dòng)。勞務(wù)外包形式下，外包員工由承包單位直接管理，發(fā)包企業(yè)對(duì)承包單位的員工不進(jìn)行直接管理，發(fā)包單位的規(guī)章制度也不適用于外包員工，其工作組織形式和工作時(shí)間安排由承包單位自己安排確定。

(二)用工需求不同

對(duì)勞務(wù)派遣而言，用工單位需要的是派遣公司為自己提供約定數(shù)量的“派遣工”。對(duì)勞務(wù)外包而言，發(fā)包單位需要的是承包單位為自己完成約定的“工作量”。

(三)合同標(biāo)的及結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)不同

勞務(wù)派遣服務(wù)的合同標(biāo)的一般是“人”，一般是按照派遣的時(shí)間和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)算費(fèi)用，結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是“勞動(dòng)力”，是“員工數(shù)”。勞務(wù)外包的合同標(biāo)的是“事”，一般按照事先確定的勞務(wù)單價(jià)根據(jù)勞務(wù)承包單位完成的工作量結(jié)算，結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是“工作量”，是“項(xiàng)目數(shù)”。

(四)法律關(guān)系不同及適用法律不同

勞務(wù)派遣屬于用工模式的一種，勞動(dòng)者、派遣方、用工方三方之間的法律關(guān)系屬于勞動(dòng)合同關(guān)系，適用勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等。勞務(wù)外包屬于經(jīng)營(yíng)模式的一種，發(fā)包方與承包方的法律關(guān)系屬于經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系，主要適用合同法。

(五)違法的后果不同

勞務(wù)發(fā)包單位對(duì)勞務(wù)承擔(dān)單位的員工不承擔(dān)任何責(zé)任。勞務(wù)外包適用合同法，違約人除承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任外，適用民事賠償責(zé)任。勞務(wù)派遣中，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位按勞動(dòng)合同法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

所謂的“假外包、真派遣”即“借用勞務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實(shí)”，是指企業(yè)名義上將部分業(yè)務(wù)“外包”出去，但實(shí)際上仍然按勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行用工的行為?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理”。因此，借用勞務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實(shí)的假外包真派遣，存在隨時(shí)被認(rèn)定為勞務(wù)派遣用工，按照勞務(wù)派遣規(guī)定進(jìn)行處理的風(fēng)險(xiǎn)。

二、當(dāng)前開(kāi)展“假外包、真派遣”審計(jì)的必要性

2012年12月《勞動(dòng)合同法》的修訂與2013年12月《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的頒布實(shí)施，共同筑起了勞務(wù)派遣用工新的“門檻”—行政許可、崗位要求、比例限制、同工同酬、退回條件以及行政處罰等，規(guī)定“用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者”。“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%?！?/p>

在此背景下，眾多用人單位為了規(guī)避勞務(wù)派遣的嚴(yán)格限制，開(kāi)始探索通過(guò)勞務(wù)外包方式替代勞務(wù)派遣，其中不乏換湯不換藥的“假外包”行為。但在具體操作中，由于管理者對(duì)勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣概念混淆不清，造成勞務(wù)外包操作不規(guī)范，給企業(yè)帶來(lái)用工風(fēng)險(xiǎn)。

相應(yīng)的，一些勞務(wù)派遣公司也“換塊牌子”成了“勞務(wù)外包公司”，工人還是原來(lái)的工人，單位還是原來(lái)的單位，管理還是原來(lái)的管理，一切都與之前的勞務(wù)派遣一樣，僅僅是與企業(yè)所簽訂的合同的名稱從勞務(wù)派遣合同改為勞務(wù)外包合同，由此便徹底架空了法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣的各項(xiàng)規(guī)定。由此也引發(fā)了諸多的勞動(dòng)糾紛，嚴(yán)重影響了社會(huì)的公平正義。

因此，通過(guò)開(kāi)展“假外包、真派遣”審計(jì)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)企業(yè)在勞務(wù)外包中的不規(guī)范行為，揭示存在的勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)下達(dá)審計(jì)意見(jiàn)和建議，促使企業(yè)管理人員嚴(yán)格區(qū)分勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的形式和實(shí)質(zhì)，搞清概念，規(guī)范操作，對(duì)促使企業(yè)有效規(guī)避“假外包，真派遣”的勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

三、“假外包、真派遣”的審計(jì)內(nèi)容及方法

審計(jì)人員在審查用工管理時(shí)，首先要搞清國(guó)家法規(guī)、公司制度和相關(guān)概念。明確勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別，以實(shí)質(zhì)重于形式的原則，對(duì)問(wèn)題實(shí)質(zhì)作出判斷。在實(shí)際審查中以財(cái)務(wù)賬列支情況為線索，聯(lián)查合同，重點(diǎn)審核合同條款相關(guān)約定，并結(jié)合財(cái)務(wù)憑證，結(jié)算方式等，以進(jìn)一步核實(shí)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。

(一)審查往年的合同管理臺(tái)帳和財(cái)務(wù)賬簿，查看公司是否簽訂有勞務(wù)外包合同或外包勞務(wù)費(fèi)支出，以確定是否存在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)。

(二)審查承包方的性質(zhì)和經(jīng)營(yíng)范圍，查看是否有承包業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，如果沒(méi)有承包業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，而有勞務(wù)派遣資質(zhì)，則該業(yè)務(wù)應(yīng)為”假外包、真派遣”。

(三)審查勞務(wù)外包合同標(biāo)的是某項(xiàng)“業(yè)務(wù)”，還是“人”，如果是人，則不屬于勞務(wù)外包范疇。

(四)審查合同對(duì)管理主體及責(zé)任的約定，如果合同中約定了完成工作任務(wù)所需的勞動(dòng)者數(shù)量及工作安排由發(fā)包方負(fù)責(zé)，相應(yīng)的人員管理責(zé)任及用工責(zé)任由發(fā)包方承擔(dān)，即發(fā)包方承擔(dān)對(duì)人員的管理控制主體責(zé)任，則可認(rèn)定為勞務(wù)派遣。

(五)審查合同約定的費(fèi)用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，如果勞務(wù)外包服務(wù)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是“工作量”，是“項(xiàng)目數(shù)”，結(jié)算方法是“工作數(shù)量乘單價(jià)”，則是勞務(wù)外包，如果結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是“勞動(dòng)力”，是“員工數(shù)”結(jié)算方法是“工作人數(shù)乘單價(jià)”，則可能是勞務(wù)派遣。

(六)審查勞務(wù)費(fèi)支付的相關(guān)會(huì)計(jì)記錄和憑證，如果包含雇傭人員的工資、保險(xiǎn)費(fèi)或管理費(fèi)等，則符合勞務(wù)派遣的特征。

(七)追溯抽查以前年度合同，審查發(fā)包方與承包公司以前年度是否簽訂有勞務(wù)派遣合同，勞務(wù)派遣合同和現(xiàn)在的勞務(wù)外包合同內(nèi)容進(jìn)行對(duì)比，如果只是將合同名稱從勞務(wù)派遣合同改為勞務(wù)外包合同，具體用工、工作崗位和內(nèi)容、管理方式?jīng)]變的，可認(rèn)定為勞務(wù)派遣。

總之，通過(guò)加強(qiáng)勞動(dòng)用工的審計(jì)，及時(shí)揭示企業(yè)存在的“假外包、真派遣”用工風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)范企業(yè)的勞動(dòng)用工行為，是審計(jì)當(dāng)前面臨的一項(xiàng)新課題。