王秋雯

(華東政法大學中國法治戰(zhàn)略研究中心,上海 201620)

一、問題的提出

公用事業(yè)領域的公私合作(Public-Private Partnership，PPP)模式是公共行政部門與私人部門圍繞公用事業(yè)的投資與經營而建立起來的不同合作模式，從而在實現(xiàn)政府公共部門職能的同時，也為民營部門帶來利益。公私合作模式的核心理念及做法是在公共服務的供給中引入私人資本和市場機制，打破政府的壟斷地位，構建政府、私營部門、消費者多維互動的公共服務供給新秩序。采用PPP模式經營公用事業(yè)，一方面，可以將公共服務的供給交由民營企業(yè)，克服政府供給過程中的低效率，意在扭轉該過程中由于公共性壟斷而導致的低效率，造福消費者；另一方面，PPP模式可以實現(xiàn)政府職能由全面干預強制介入到放權委外承包的轉變，推動政府治道變革。目前，PPP模式被視為化解地方政府債務風險、減輕財政壓力、開啟民間投資的重要手段。財政部、國家發(fā)展和改革委員會也頒發(fā)指導意見要求地方政府大力推廣PPP模式。

然而，PPP模式絕非簡單的產權改革，而是市場機制回歸與政府監(jiān)管革新相互作用、良性互動的過程。競爭機制和有效監(jiān)管是PPP模式成功的關鍵。近年來的一些研究顯示，將公用事業(yè)完全或部分交由私人經營，同樣會產生限制競爭或損害消費者利益的情況。因此，目前學者們越來越強調在公用事業(yè)的改革中，引入私人資本與引進競爭機制相結合。美國研究民營化與公私合作領域的著名學者薩瓦斯[1]指出：“任何民營化努力的首要目標是將競爭和市場力量引入到公共服務、國有企業(yè)運營和公共資產利用的過程中”。斯蒂格利茨[2]主張公共部門在所有制改革之前，應該首先引入更大程度的競爭，可以通過授予新的私營企業(yè)經營許可或者分拆現(xiàn)有壟斷性公共企業(yè)等方式來實現(xiàn)。我國學者史際春和肖竹[3]也指出：“僅僅通過產業(yè)分割來打破壟斷而不引入私人資本，政企不能真正分開，也不可能真正引入市場機制；只引入私人資本而不打破壟斷，政企可以分開，但不可能引進競爭機制”。唯有競爭機制與引入社會資本二者兼而有之，才能構建真正有效的競爭性市場。在采用PPP模式運營公用事業(yè)時，若沒有法治主導、競爭機制保障以及成熟的治理文化，不但政府部門與私營部門“利益共享、風險共擔”的合作將被行政壟斷所侵蝕，民眾利益也會因為政企合謀受到侵害。就我國實踐來看，PPP模式還處于地方探索與實踐階段，缺少系統(tǒng)的法律制度安排和必要的頂層設計來維持有序競爭、實施有效監(jiān)管。僅靠相互沖突的部門指導意見，不但無法消除PPP項目立項與運營中的各種利益沖突，反而可能面臨行政壟斷、規(guī)制俘獲和私人壟斷的風險。因此，如何通過完善法律制度，在PPP模式中維持適度競爭、約束行政特權、規(guī)制壟斷行為，是公用事業(yè)公私合作需要特別關注與解決的重要問題。

二、公用事業(yè)領域引入競爭機制的理念變革

在現(xiàn)代社會，電力、電信、自來水和煤氣等公用事業(yè)所提供的服務，是人們生活與經濟發(fā)展所必需。傳統(tǒng)規(guī)制理念認為，由于公用事業(yè)的網絡產業(yè)特性與自然壟斷屬性，需要限制運營商的進入來避免競爭，規(guī)制者需要尋求行政控制手段來對壟斷者進行約束，從而實現(xiàn)以合理費率提供穩(wěn)定且充分的公共服務之目的。然而，隨著20世紀70年代公用事業(yè)放松規(guī)制趨勢的發(fā)展，對公用事業(yè)以業(yè)務功能進行分類切割、商業(yè)化、民營化等方式放松規(guī)制并引入競爭機制，開始成為改革常態(tài)，政府也從公用事業(yè)的經營者逐步轉變?yōu)槭袌龅谋O(jiān)管者。

(一)公用事業(yè)領域壟斷經營合理性的反思

傳統(tǒng)理論認為公用事業(yè)往往由于網絡產業(yè)特質、資金及技術限制而具有自然壟斷性，需要政府直接經營或規(guī)制。Mill[4]首先提出自然壟斷概念，并特別強調了在公用事業(yè)服務中重復建設傳輸設施可能導致的浪費問題。Walras[5]和Holmes通過對鐵路建設營運的研究將產業(yè)的自然壟斷特征與國家規(guī)制聯(lián)系在一起，建議國家以公共產品和自然壟斷為由對鐵路業(yè)進行規(guī)制以維護公共利益，國家所有和對運營企業(yè)進行價格控制是國家干預的兩種方式。Foster[6]指出，自然壟斷產業(yè)內的競爭會導致浪費性或破壞性競爭。由于自然壟斷產業(yè)需要較高的項目建設成本投入，如果新進入企業(yè)重復投資進行項目建設，巨大的沉淀成本會導致其難以退出市場，但是新進入企業(yè)和在位運營企業(yè)的價格競爭又會導致其無法正常營利，甚至不惜虧損來惡性競爭。如果在政府規(guī)制下，自然壟斷產業(yè)中的壟斷企業(yè)能夠按照成本合理定價，就能使消費者以最低價格購買產品，從而實現(xiàn)社會福利最大化[7]。

但隨著經濟學研究的演進，人們逐漸認識到公用事業(yè)的自然壟斷特征并不足以構成公用事業(yè)由政府專營或公權力壟斷的基礎。首先，Berg和Tschirhart[8]的研究指出，即使政府運營能夠克服自然壟斷的潛在缺陷，但是這并不意味著政府運營是解決自然壟斷問題的唯一路徑，價格監(jiān)管、特許制度、質量控制、激勵機制的構建等其他規(guī)制方式也可以達到有效的規(guī)制效果。其次，自然壟斷的強弱程度在各種公用事業(yè)之間以及公用事業(yè)內部業(yè)務之間呈現(xiàn)不同狀態(tài)，因而有必要區(qū)分每一種公用事業(yè)內部的自然壟斷性業(yè)務和可競爭性業(yè)務。例如，在電力公用事業(yè)中，只有輸電屬于網絡性業(yè)務，發(fā)電、配電等業(yè)務則完全不具有網絡性，也沒有必要實施壟斷經營。因此，應當區(qū)分具體產業(yè)中的自然壟斷性業(yè)務和非自然壟斷性業(yè)務，應在不同產業(yè)層級中引入競爭機制，以解決公共服務政府提供機制的低效率問題[3]。

(二)公用事業(yè)的自然壟斷業(yè)務仍可通過競爭機制提高供給效率

從消費者權利保護的視角來看，雖然在具有自然壟斷性質的業(yè)務上由一家或幾家經營者壟斷經營可以產生規(guī)模效應，避免重復建設，但是，壟斷性經營業(yè)務仍然可以通過建構制度約束來最大限度地促進競爭、減少項目建設成本、保護消費者利益。第一，根據Baumol[9]等提出的“可競爭市場理論”，只要市場進入和退出自由，市場中即使存在壟斷也并不必然導致福利損失，因為壟斷者會出于對潛在進入者的擔心而采取符合市場供求的價格策略，市場進入和退出自由使壟斷者無法獲取超額壟斷利潤。即使在自然壟斷結構的市場中，潛在企業(yè)的進入威脅也可以有效制約在位企業(yè)，因為潛在的新進入者會對現(xiàn)有企業(yè)的定價和績效施加競爭性約束[10]。這意味著，在公用事業(yè)的自然壟斷性業(yè)務中，可以通過消除市場準入壁壘，放松公用事業(yè)的規(guī)制，解決私人資本準入難等問題來創(chuàng)造市場的可競爭性，提高在位公用事業(yè)經營者的運營效率。第二，“特許權投標競爭規(guī)制理論”表明，在公用事業(yè)的壟斷性經營業(yè)務中仍然可以通過在市場準入環(huán)節(jié)引入競爭機制確保低價優(yōu)質的公共服務供給。“特許權投標競爭規(guī)制理論”由Demsetz[11]提出，主張用特許權投標競爭來代替公用事業(yè)的費率規(guī)制，以事前競爭力量替代正常的市場競爭，通過在市場準入環(huán)節(jié)引入競爭機制，實現(xiàn)低價位優(yōu)質的公共服務供給。Demsetz[11]指出，盡管多年來公用事業(yè)因其運營低效而備受批評，但是學者們實際上并不否認對公用事業(yè)予以有效規(guī)制的必要性，即便那些主張對公用事業(yè)進行產權革新的倡導者也接受公用事業(yè)需要政府規(guī)制的主張。如果存在足夠多符合資質的投標者并且這些投標者之間不存在共謀，最后開出最低單價的企業(yè)才會競標成功，這一最低價與特許項目的單位生產成本不會存在巨大價差。通過特許權投標在市場準入階段引入競爭，可以在保留自然壟斷產業(yè)運營所需的規(guī)模經濟的同時引入競爭，特許權投標競爭實際上是以市場化方式避免了傳統(tǒng)規(guī)制手段的諸多弊端，從而成為政府行使規(guī)制權的有效手段。

三、我國公用事業(yè)公私合作模式中面臨的限制競爭問題

PPP模式的競爭價值在于，它將原本只有國資才能經營的“特權”向非國有主體開放，首要目標在于將競爭機制和市場力量引入公共服務供給過程中，造福公共利益，因此，公用事業(yè)引入私人資本的過程實際上也是對公用事業(yè)進行競爭性重塑的過程。對于具有壟斷性的公用事業(yè)，采用PPP模式中的不同的具體形式，在不同程度上鼓勵社會資本參與，不但有助于實現(xiàn)政企分開、破除行政壟斷，還有利于提升公共服務供給效率，推進公共資源配置的市場化改革[12]。薩瓦斯[1]從公共利益保護的視角論述了公私合作制對公用事業(yè)的競爭性重塑，他指出，如果缺乏競爭和自由選擇，公共利益就會受損，公私合作的首要目標是將競爭和市場力量引入到公共服務供給過程中。財政部《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》中也明確指出，政府和社會資本合作模式可以有效打破社會資本進入公共服務領域的各種不合理限制，鼓勵不同所有制形式的企業(yè)參與提供公共服務，大幅拓展社會資本特別是民營資本的發(fā)展空間，激發(fā)市場主體活力和發(fā)展?jié)摿?，形成公共服務供給主體多元化的局面。雖然公私合作旨在通過引進社會投資者打破公用事業(yè)的壟斷格局，然而，PPP項目卻在實踐運營中存在濫用市場支配地位、協(xié)議壟斷、行政壟斷等問題，不但會削弱PPP模式通過引入社會資本促進競爭的初衷，也會減損消費者福利，侵害社會公共利益。

(一)公用事業(yè)公私合作模式中的濫用市場支配地位問題

在具有自然壟斷性質的公用事業(yè)領域，一旦PPP項目企業(yè)獲得某類公共服務的特許經營權，很可能成為特定區(qū)域內該公共服務的壟斷經營者，從而在相關市場上取得支配地位。特許經營權與市場支配地位可以保證PPP項目經營者獲得合理的利潤回報、實現(xiàn)規(guī)模經濟，但也隱含著PPP項目企業(yè)濫用市場支配地位，通過強制搭售、限制交易對象、實施差別待遇等行為侵害消費者利益的風險。例如，2016年宿遷銀控自來水有限公司就因為限制交易對象的濫用市場支配地位行為被江蘇省工商局實施處罰。宿遷銀控自來水有限公司屬于以區(qū)域供水管網為運營基礎的公用事業(yè)企業(yè)，利用其在當地城市公共自來水供水服務市場壟斷性地位，要求其他企業(yè)必須與其指定的供水工程施工企業(yè)進行交易，否則就不予供水。[注]參見國家工商行政管理總局競爭執(zhí)法公告2016年13號，宿遷銀控自來水有限公司壟斷行為案。2016年，青島新奧新城燃氣有限公司因為附加不合理交易條件的行為被山東工商局實施處罰。作為在相關地域市場范圍內唯一的管道燃氣供應企業(yè)，新奧新城燃氣有限公司強迫消費者必須預付燃氣款，并威脅不繳納預付燃氣款將不能保證穩(wěn)定的燃氣供應，嚴重侵害了工商業(yè)戶合法權益和社會公共利益，破壞了公平競爭的市場環(huán)境。[注]參見國家工商行政管理總局競爭執(zhí)法公告2016年2號，青島新奧新城燃氣有限公司濫用市場支配地位案。2017年，國家工商行政管理總局公布了江蘇省工商局對吳江華衍水務有限公司濫用市場支配地位案的處罰決定書。吳江華衍水務有限公司在供水經營中，利用其在吳江區(qū)范圍內公共自來水供水服務的支配地位，明示或暗示房地產開發(fā)企業(yè)將給水安裝、水表安裝等工程交由其全資子公司或其指定的企業(yè)施工，還要求必須使用指定品牌、廠商的水表、管材等主要材料和設備。[注]參見國家工商行政管理總局競爭執(zhí)法公告2017年3號，吳江華衍水務有限公司濫用市場支配地位案。這些案例暴露出現(xiàn)有公用事業(yè)領域具有市場支配地位的PPP項目企業(yè)利用其市場優(yōu)勢地位實施限制競爭行為，損害消費者利益問題。有學者進一步指出，隨著壟斷產業(yè)放松規(guī)制的趨勢以及公用事業(yè)引入競爭機制過程的不斷發(fā)展，原本垂直一體化經營的公用事業(yè)會出現(xiàn)業(yè)務分拆所造成的網絡所有者和使用者的分離，而繼續(xù)經營網絡業(yè)務的運營者會出于保護經營上下游業(yè)務的關聯(lián)企業(yè)，或者出于索取高額網絡使用費的目的，拒絕其他使用者接入網絡，或者對經營者實施差別待遇和價格歧視，利用其在網絡業(yè)務部分的市場支配力扭曲上下游業(yè)務部分的正常競爭[13]。

(二)公用事業(yè)公私合作模式中的協(xié)議壟斷問題

在以PPP模式運營公用事業(yè)項目時，還面臨著項目企業(yè)實施協(xié)議壟斷行為，損害上下游廠商利益和消費者利益的風險。我國臺灣地區(qū)的購電價格糾紛案件中就充分凸顯了公用事業(yè)委托民間經營后面臨的通過協(xié)議壟斷抬高售電價格問題。我國臺灣地區(qū)在實施電力產業(yè)拆分，分割發(fā)電、輸電、配電，推動民間發(fā)電政策后，臺電公司將一部分發(fā)電任務委托民營電廠完成，并與之簽訂長期購電契約。后來臺電連年虧損，社會輿論將此歸咎于臺電與民營電廠的高價購電契約。雖然臺電積極與民營電廠協(xié)商降低電力購買價格，但是民營電廠則要求臺電公司按照原契約繼續(xù)履行。根據臺灣相關機構公平交易委員會的調查，長生、麥寮、和平等9家民營發(fā)電企業(yè)，曾于2008—2012年間多次集會，并在臺灣民營發(fā)電業(yè)協(xié)會的會議中達成共識，不會降低臺電的購電費率，并且拒絕與臺電協(xié)商。2013年公平交易委員會重罰這9家民營發(fā)電廠共計新臺幣63億元，創(chuàng)下自臺灣地區(qū)公平交易規(guī)則實施以來最高金額的罰款[14]。公用事業(yè)PPP模式中的協(xié)議壟斷風險還存在于PPP項目公司與上下游企業(yè)之間的縱向協(xié)議壟斷，尤其是在公用事業(yè)通過BOT、BOO、BOOT等特許經營模式大量委托給社會資本運營后，就特別需要防止上下游公、私企業(yè)間的共謀行為。例如，當電力市場的發(fā)電環(huán)節(jié)委托給私人PPP項目公司運營后，如果缺少有效的競爭監(jiān)管，PPP公司完全有可能與輸電的國有企業(yè)之間共謀抬高電價，從而將引入社會資本之前的公共部門壟斷演變?yōu)樗饺藟艛嗷蛘吖胶现\，侵害消費者利益，導致通過引入社會資本改善公共服務提高效率、引入競爭機制的努力流于形式。

(三)公用事業(yè)公私合作模式中的行政壟斷問題

雖然采用PPP模式被視為破除公用事業(yè)領域行政壟斷的重要改革手段，然而在實踐中，由于公用事業(yè)中存在的政企不分、公權力與私人資本交叉、政府角色轉換不完全、不合理契約設計等問題，導致PPP項目仍然面臨行政壟斷風險。首先，我國目前的公用事業(yè)PPP項目存在國有資本和民間資本被差別對待，甚至導致優(yōu)質PPP項目被國有企業(yè)壟斷的潛在危險。不但國有企業(yè)承接的PPP項目數量數倍于民營企業(yè)所承接的項目，而且在PPP項目招投標中，有些地方政府曾明確表示將國有企業(yè)作為項目合作伙伴的首選[15]。雖然中央層面對政府與社會資本方的平等地位、公平競爭高度重視，但實際上由于私營企業(yè)、國有企業(yè)與政府之間的關系不同，國有企業(yè)被地方政府視為重要的財政來源，且存在國有企業(yè)和政府間的人事流轉[16]，地方政府會更傾向于讓國有企業(yè)從事可以獲得穩(wěn)定利潤、擁有龐大且穩(wěn)定消費者的PPP項目。其次，還存在政府利用其行政權力以及在PPP項目企業(yè)中的高比例股權，架空社會資本，獨享國家PPP項目扶持與優(yōu)惠政策的問題。在實務中，有些作為合作主體的私人公司在出資之后基本無法參與PPP項目運營的主要決策，項目公司的實際運行則由政府或政府所屬的國有企業(yè)操縱，收益也主要由其分享[17]。再次，在公用事業(yè)領域引入社會資本，實際上也是政府從經營者向規(guī)制者轉型的角色重塑過程，但是政府在角色轉換過程中的不完全，將導致其有濫用行政權力過度干預PPP項目的傾向。例如，在北京國家體育場建設PPP項目中，建筑設計方案本應由PPP項目公司確定，但北京市政府多次更改設計方案并限制商業(yè)設施數量，在運營期間也對體育場的商業(yè)冠名施加干預，最終導致社會資本方中信聯(lián)合體虧損，被迫放棄特許經營權而轉為永久股東[18]。最后，PPP特許經營契約如果設計不當，也會隱含潛在的行政壟斷問題，比如行政機關將契約期限設計得過短，社會資本的利潤空間就會被不當壓縮，但如果設計得過長，就會形成在位PPP項目企業(yè)的獨占優(yōu)勢，導致其他社會資本方沒有機會在未來參與競標，限制了公用事業(yè)公私合作模式中競爭機制發(fā)揮效力的空間。

四、公用事業(yè)公私合作模式中促進競爭的實現(xiàn)路徑與對策

在公用事業(yè)領域推動PPP模式，能夠提升公共服務的供給效率，加快轉變政府職能，推進公共資源配置的市場化改革。在公用事業(yè)引入私人資本運營后，應當最大限度地保障競爭、促進競爭，遏制項目企業(yè)損害消費者利益的壟斷行為，防止行政機關濫用權力實施行政壟斷行為，確保公私合作模式不會使公用事業(yè)的管理運營從政府壟斷變成私人寡頭壟斷、公私合謀壟斷?？梢酝ㄟ^完善現(xiàn)有公用事業(yè)公私合作的相關法律制度、在涉及競爭問題的立法時落實公平競爭審查制度、逐步縮小公用事業(yè)領域反壟斷法適用除外的范圍、推動產業(yè)規(guī)制與競爭政策的協(xié)調運作、改善準入規(guī)制、增進社會資本參與，在公用事業(yè)的委外經營中采用能夠促進競爭的契約設計、建立監(jiān)管中立的政策環(huán)境來培育和促進公用事業(yè)公私合作模式中的有序競爭。

(一)完善現(xiàn)有公用事業(yè)公私合作模式的相關法律制度

目前，我國公用事業(yè)領域PPP項目運行的實際情況是管理部門過多，各個部門基于財政管理、項目建設、項目融資考慮分別出臺法律規(guī)則以及政策文件，會導致PPP項目實際上失去有效的制度指引。從法律層級來看，目前有關PPP模式的法律規(guī)定除了國務院頒布的條例外，多表現(xiàn)為部委規(guī)章或地方性法規(guī)，不但層級較低，也缺乏統(tǒng)一的法律制度構建，不利于PPP項目的統(tǒng)一管理，也不利于競爭機制在PPP模式中的全面落實。從現(xiàn)有法律制度中的競爭機制保障來看，雖然目前《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法》《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》等法律法規(guī)都強調公用事業(yè)項目委外經營時的競爭性磋商，但是，在具體如何保護競爭者權利的措施上仍然存在不足。例如，如果存在情勢變更致使第一順位者無法履行PPP項目時，是由次順位者遞補簽約還是重啟競爭性磋商，尚不明確；競爭者能否通過訴訟或者仲裁等方式尋求救濟，因行政權力不當干預而未能參與公平競爭的申請人是否可以主張政府賠償等問題也缺乏明確規(guī)定[19]。因此，有必要通過完善涉及公用事業(yè)公私合作模式的現(xiàn)有法律制度，為參與PPP項目競標的競爭者提供充分的權利保障，保障競爭機制的有效落實。

(二)在涉及競爭問題的立法時落實公平競爭審查制度

如果公用事業(yè)公私合作模式的立法涉及競爭議題，應當落實公平競爭審查制度，要求相關機構在制定或修訂涉及產業(yè)規(guī)制、費率規(guī)制、接入規(guī)制、限制競爭行為等內容的法律與政策時，事先咨詢反壟斷執(zhí)法機構的意見，由反壟斷執(zhí)法機構負責核查相關草案是否含有不合法或不正當阻礙競爭的內容，并提出相關修改建議。通過事先咨詢防范反競爭規(guī)則的生成要比事后修改容易很多，因此，這一機制是減少國家權力進行反競爭干預的主要途徑[20]。落實公平競爭審查制度特別有利于解決公用事業(yè)PPP項目實踐中的行政壟斷問題?！吨腥A人民共和國反壟斷法》雖然將行政性壟斷納入了規(guī)制框架，但基本上沿襲了在行政系統(tǒng)內自我糾偏的路徑，減弱了競爭法律對于政府權力的有效規(guī)制。如果政府立法存在不當限制競爭的內容，限制競爭的行為就可因其形式的“合法性”而具有了正當性。單一的行政系統(tǒng)內通過控權規(guī)制行政性壟斷的路徑，已無法有效解決政府通過行政權力對市場機制的侵蝕[21]。2016年，國務院《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》要求逐步清理廢除妨礙公平競爭的規(guī)定和做法，建立公平競爭審查制度。審查對象包括：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織制定市場準入、產業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規(guī)范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施。因此，具有研究和擬定競爭政策職能的國務院反壟斷委員會可以此為依據，當公私合作模式的相關立法涉及競爭議題時，對其進行公平競爭審查，將《中華人民共和國反壟斷法》的事后行政壟斷規(guī)制權前移，通過公平競爭審查制度事前阻止具有行政壟斷性質的政策、措施與規(guī)范性文件。

(三)逐步縮小公用事業(yè)領域的反壟斷法適用除外范圍

在公用事業(yè)公私合作模式中促進競爭，還需要探索如何逐步縮小公用事業(yè)領域的反壟斷法適用除外范圍，擴大反壟斷法的適用范圍。長期以來，基于產品或服務的公共性、規(guī)模經濟效應、自然壟斷性特征，公用事業(yè)規(guī)制行業(yè)往往是不適用反壟斷法的領域。但隨著20世紀70年代放松規(guī)制的興起，公用事業(yè)領域開始引入競爭機制，被拆分和剝離的競爭性業(yè)務一般完全采用市場化機制運作，其在原有產業(yè)規(guī)制下所享有的反壟斷豁免特權也隨之被取消，主要由反壟斷法進行規(guī)制，使得公用事業(yè)領域反壟斷法的適用范圍必然擴大，逐步放松規(guī)制的國家都傾向于建立“以競爭政策為主，以規(guī)制政策為輔”的規(guī)制政策[22]。因此，反壟斷法對公用事業(yè)行業(yè)的適用也應當從以前的“整體豁免標準”轉變?yōu)椤耙话氵m用、特殊豁免”原則[23]。即使公用事業(yè)部分行業(yè)還存在反壟斷法適用除外的情況，也不應是該行業(yè)整體豁免于反壟斷法，而是整體適用反壟斷法，特殊情況或特殊行為才享有反壟斷豁免[24]。只有在公用事業(yè)領域構建起促進競爭的有效法律框架，公用事業(yè)公私合作模式才能在項目立項、項目建設、項目運營、特許授權、價格監(jiān)管等階段中都尊重與維護競爭價值，參與PPP項目的私人主體、政府資本、作為監(jiān)管者的政府機構才都能夠在反壟斷法框架內約束自身的不當限制競爭行為。

(四)推動產業(yè)規(guī)制與競爭政策的協(xié)調運作，共同促進公私合作模式的競爭性

產業(yè)規(guī)制與競爭政策均意在防止不當限制競爭行為損害消費者利益。雖然從公用事業(yè)的完全規(guī)制到放松規(guī)制引入私人資本與市場機制，政府規(guī)制的范圍在不斷縮小，但保留的產業(yè)規(guī)制與競爭政策之間不可避免地會產生并存，在這種情況下如果某一納入產業(yè)規(guī)制的行為限制了市場競爭，就會產生產業(yè)規(guī)制與競爭政策的適用分歧，特別需要維持競爭政策與產業(yè)補貼政策的平衡運作，共同推動公用事業(yè)公私合作模式的有效開展。產業(yè)規(guī)制與競爭政策的協(xié)調運作至少通過以下幾方面途徑實現(xiàn)：

首先，為了防止產業(yè)立法阻礙該領域內促進競爭性質的改革，產業(yè)立法除了必須滿足實體與程序上的立法正當性要求之外，還應當對其阻礙競爭的內容設定限度?？梢詤⒄諝W盟法的規(guī)定，要求產業(yè)政策的扭曲競爭做法應當是實現(xiàn)產業(yè)目標所必需的，同時確保該做法是所有可能采取的做法中競爭扭曲影響最小的措施，避免對競爭政策造成過度扭曲，損害公共利益[14]。

其次，產業(yè)立法還應當在壟斷經營的業(yè)務范圍內探索如何打破獨占，盡可能創(chuàng)造競爭。產業(yè)立法可以確立某公用事業(yè)及其分支產業(yè)開放競爭的程度以及如何開放競爭[25]。在暫時不能完全開放競爭的業(yè)務范圍內，通過具體規(guī)制條件的設定盡可能實現(xiàn)有效競爭，比如確立兩家以上企業(yè)競爭性經營，或通過特許權投標競爭，實現(xiàn)規(guī)制范圍內的有效競爭[26]。

最后，通過競爭執(zhí)法來規(guī)制違法規(guī)制和不合理規(guī)制行為，為民間資本的引入創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境。

(五)通過改善準入規(guī)制擴大公用事業(yè)公私合作的社會資本參與

公用事業(yè)領域的不合理準入規(guī)制不但會給民營資本參與PPP項目帶來障礙，也可能成為行政權力尋租的溫床。唯有改善準入規(guī)制，消除不合法和不合理的市場準入壁壘，才能真正確保PPP模式中公平競爭的環(huán)境。改善準入規(guī)制可以從設置負面準入清單、公用事業(yè)行業(yè)分類制度革新和業(yè)務經營許可制度革新三方面入手：第一，推動公用事業(yè)行業(yè)的市場準入從“正面清單”模式向“負面清單”模式逐漸過渡，在法律和法規(guī)未作準入禁止的產業(yè)部門中，允許民營資本自由參與競爭。第二，推動公用事業(yè)領域的分類制度革新，在審慎調研和論證的基礎上，改革并細化現(xiàn)有電力、燃氣、電信、水務等公用事業(yè)領域的分類標準，列出尚具有自然壟斷特性的業(yè)務部門，規(guī)定合理的準入門檻，完全開放其他競爭性業(yè)務，鼓勵民營資本進入，促進市場競爭的實現(xiàn)。第三，推動公用事業(yè)領域的競爭性業(yè)務部分由經營許可向一般授權的革新。一般授權，是指要求企業(yè)在進入市場前只需備案即可，歐盟在電信市場準入上就采用一般授權做法，從而在準入環(huán)節(jié)確保平等對待每個運營商，極大程度地促進了市場競爭。我國可以參照歐盟做法，將公用事業(yè)領域的競爭性業(yè)務的委外由許可經營改為一般授權，無論國有企業(yè)還是民營企業(yè)在進入市場時只要履行備案手續(xù)即可；對于仍具自然壟斷特性的業(yè)務部分，可以暫時保留許可制，但應逐步降低準入條件、簡化準入程序，以實現(xiàn)向一般授權轉化的最終目標[27]。

(六)在公用事業(yè)的委外經營中采用能夠促進競爭的契約設計

公平競爭是公用事業(yè)契約承包和特許權分配程序的關鍵要求，這不僅是程序正義相關的法的價值要求，也是整個特許制度正當性的要求[28]。為了防止項目委外經營因申請參與者不足、程序違法或不公正、公私合謀而流于形式，有必要通過采用能夠促進競爭的契約設計在公用事業(yè)委外經營中促進競爭。可以通過拆分契約來解決公用事業(yè)委外經營中的競爭者不足問題。美國就采用該做法在電信產業(yè)的外包經營中促進競爭。在1985年美國聯(lián)邦政府電話系統(tǒng)外包經營項目中，由于項目初期投入巨大，在公開招標后只有少數幾家公司參與競爭，如果采用實力強大者贏者通吃的做法，會導致其他小公司因為失去政府外包項目而大大降低競爭力，甚至被淘汰出局，最終導致一個由實力強大者壟斷的電話市場。為了避免這種結果，政府將采購契約進行拆分，將60%的契約委托給最低價投標者，將40%的契約委托給第二低價的投標者[29]。我國也可以在公用事業(yè)委外業(yè)務中借鑒此種契約拆分的做法，通過培育長期競爭性力量，解決現(xiàn)在和未來可能出現(xiàn)的參與者不足困境。還可以通過確立合理的契約期限來保障競爭者公平競爭的權利。為了防止契約期限過長形成在位PPP項目企業(yè)的獨占優(yōu)勢，導致其他社會資本方沒有機會在未來參與競標，契約中應當設定合理的項目運營期限，在確保投資者收回投資并合理盈利的基礎上，為未來項目續(xù)約時培育競爭者。此外，通過立法確立合理的簽約“等待期”，也有利于保障競爭者公平競爭的權利。政府機構作出授權決定之后，不能立刻簽訂契約，要經過一段時間的公示期，如果在公示期內沒有其他競爭者提出自己公平參與談判和投標競爭的權利受到損害才可以締約，否則就應當通過法律救濟機制處理行政授權決定程序的合法性問題。

(七)建立監(jiān)管中立的政策環(huán)境保障公私參與者的公平競爭

我國公用事業(yè)PPP項目的監(jiān)管存在偏重產業(yè)政策而忽視競爭政策，政府偏袒公共資源運營機構和國有企業(yè)，監(jiān)管者既當裁判員又當運動員的角色混同等嚴重問題[12]。如果缺少監(jiān)管中立的宏觀環(huán)境，民營企業(yè)在公用事業(yè)行業(yè)的市場準入就會得到不當受限，社會資本參與公用事業(yè)PPP項目就會在競爭中處于劣勢，政府機構的行政壟斷就容易被助長。因此，特別需要建立監(jiān)管中立的政策環(huán)境，保障公私參與者的公平競爭。具體而言，首先應當推動公用事業(yè)的監(jiān)管機構與授權PPP項目立項的行政主體分離，監(jiān)管機構與PPP項目的出資者分離，解決PPP項目的監(jiān)管者既當參與者，又當裁判者的角色混同，純化其公共事務監(jiān)管者的角色，消除利益沖突，使監(jiān)管者能夠真正維護市場的公平競爭。其次，在公用事業(yè)PPP項目運營管理上，政府應當做到補貼中立、市場進入中立、價格規(guī)制中立，為國有資本和民營資本創(chuàng)造可以公平競爭的市場環(huán)境。