呂忠梅

(清華大學法學院，北京 100084)

黨的十九大報告中明確提出“以共抓大保護、不搞大開發(fā)為導向推動長江經濟帶發(fā)展?！盵1]P33強調推動長江經濟帶發(fā)展，要從中華民族長遠利益考慮，牢固樹立和貫徹新發(fā)展理念，把修復長江生態(tài)環(huán)境擺在壓倒性位置，在保護的前提下發(fā)展，實現(xiàn)經濟發(fā)展與資源環(huán)境相適應。習近平總書記2018年4月26日考察長江時再次明確指出：“當前和今后相當長一個時期，要把修復長江生態(tài)環(huán)境擺在壓倒性位置，共抓大保護，不搞大開發(fā)。否則，一說大開發(fā)便一哄而上，搶碼頭、采砂石、開工廠、排污水，又陷入了破壞生態(tài)再去治理的惡性循環(huán)。”“要設立生態(tài)這個禁區(qū)，也是為如何發(fā)展指明路子。我們搞的開發(fā)建設必須是綠色的、可持續(xù)的?！盵2]這意味著，在中國特色社會主義建設進入新時代的歷史條件下，長江經濟帶建設要以“禁令”先行方式擔負貫徹新發(fā)展理念、建設現(xiàn)代化經濟體系、形成生態(tài)文明建設先行示范帶的重任。法律作為一個國家最正式、最有權威的“禁令”，必須在充分認識保護長江流域資源的重大意義的基礎上，把“共抓大保護，不搞大開發(fā)”變成正式法律制度安排。為長江立法，也是改革實踐提出的最為急迫的法律任務。在目前我國流域立法理論研究十分薄弱的情況下，立法的前提是厘清思路、明確定位、建立原則，實現(xiàn)長江流域立法“從事理到法理”的思維轉變，通過完善的“頂層設計”，以法律的方式為長江經濟帶發(fā)展確定“綠色基調”，實現(xiàn)“良法善治”，確保長江經濟帶建設真正走出一條生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展之路，讓中華民族母親河永葆生機活力，為實現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標和中華民族偉大復興的中國夢，發(fā)揮黃金水道的黃金效益。

一、長江流域立法之困：事權配置失序

《辭?！穼ⅰ傲饔颉倍x為：“是指由地面分水線包圍的、具有流出口的、匯集雨水的區(qū)域。若流域中地下水與相鄰地區(qū)無交換關系，則稱‘閉合流域’，否則稱‘非閉合流域’。該區(qū)域的水平投影面積稱‘流域面積’。流域形狀、面積大小和地形起伏對水文情勢有重要影響?！盵3]P1423長江流域是指長江干流和支流流經的廣大區(qū)域，是中國第一大河流和世界第三大流域，自然資源豐富，流域內廣大的中下游平原是我國經濟最發(fā)達的地區(qū)之一。以長江流域為基礎規(guī)劃的長江經濟帶，覆蓋上海、江蘇、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、重慶、四川、云南、貴州等11省市，面積約205萬平方公里，占全國總面積的21%，人口和經濟總量均超過全國的40%。長江擁有獨特的生態(tài)系統(tǒng)，是我國重要的生態(tài)寶庫。在過去多年的開發(fā)利用過程中，長江生態(tài)保護沒有得到應有重視，沿江工業(yè)發(fā)展各自為政，沿岸重化工業(yè)高密度布局，環(huán)境污染隱患日趨增多。當前，長江流域生態(tài)環(huán)境保護和經濟發(fā)展的矛盾十分嚴重，發(fā)展的可持續(xù)性面臨嚴峻挑戰(zhàn)。如果繼續(xù)以超出生態(tài)承載能力的方式建設長江經濟帶，必然“山窮水盡”。

2016年3月，中共中央政治局審議通過《長江經濟帶發(fā)展規(guī)劃綱要》，對長江經濟帶發(fā)展做出明確部署，提出要把長江經濟帶建成生態(tài)更優(yōu)美、交通更順暢、經濟更協(xié)調、市場更統(tǒng)一、機制更科學的黃金經濟帶。[4]確立了“把保護和修復長江生態(tài)環(huán)境擺在首要位置，共抓大保護，不搞大開發(fā)”的建設理念。明確了推動長江經濟帶發(fā)展的目標是：到2020年，生態(tài)環(huán)境明顯改善，水資源得到有效保護和合理利用，河湖、濕地生態(tài)功能基本恢復，水質優(yōu)良(達到或優(yōu)于Ⅲ類)比例達到75%以上，森林覆蓋率達到43%，生態(tài)環(huán)境保護體制機制進一步完善；長江黃金水道瓶頸制約有效疏暢、功能顯著提升，基本建成銜接高效、安全便捷、綠色低碳的綜合立體交通走廊；創(chuàng)新驅動取得重大進展，研究與試驗發(fā)展經費投入強度達到2.5%以上，戰(zhàn)略性新興產業(yè)形成規(guī)模，培育形成一批世界級的企業(yè)和產業(yè)集群，參與國際競爭的能力顯著增強；基本形成陸海統(tǒng)籌、雙向開放，與“一帶一路”建設深度融合的全方位對外開放新格局；發(fā)展的統(tǒng)籌度和整體性、協(xié)調性、可持續(xù)性進一步增強，基本建立以城市群為主體形態(tài)的城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略格局，城鎮(zhèn)化率達到60%以上，人民生活水平顯著提升，現(xiàn)行標準下農村貧困人口實現(xiàn)脫貧；重點領域和關鍵環(huán)節(jié)改革取得重要進展，協(xié)調統(tǒng)一、運行高效的長江流域管理體制全面建立，統(tǒng)一開放的現(xiàn)代市場體系基本建立；經濟發(fā)展質量和效益大幅提升，基本形成引領全國經濟社會發(fā)展的戰(zhàn)略支撐帶。到2030年，水環(huán)境和水生態(tài)質量全面改善，生態(tài)系統(tǒng)功能顯著增強，水脈暢通、功能完備的長江全流域黃金水道全面建成，創(chuàng)新型現(xiàn)代產業(yè)體系全面建立，上中下游一體化發(fā)展格局全面形成，生態(tài)環(huán)境更加美好、經濟發(fā)展更具活力、人民生活更加殷實，在全國經濟社會發(fā)展中發(fā)揮更加重要的示范引領和戰(zhàn)略支撐作用。①

客觀而言，長江經濟帶發(fā)展要實現(xiàn)這個目標，還面臨諸多亟待解決的困難和問題，主要是生態(tài)環(huán)境狀況形勢嚴峻、長江水道存在瓶頸制約、區(qū)域發(fā)展不平衡問題突出、產業(yè)轉型升級任務艱巨、區(qū)域合作機制不健全等。[5]這些問題也同樣反映在法律上，比如流域資源保護的法律執(zhí)行困難、部門利益與區(qū)域利益競爭導致“公地悲劇”②、經濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護的法律沖突等等。

長江流域有著特殊的生態(tài)系統(tǒng)，面臨著流域保護的一些特有問題：如上游部分支流水能資源開發(fā)利用無序；中下游河道非法采砂、占用水域岸線、灘涂圍墾等行為時有發(fā)生；蓄滯洪區(qū)亟需生態(tài)補償；河口地區(qū)咸潮入侵現(xiàn)象有所加劇、海水倒灌和灘涂利用速度加快；大量跨流域引水工程的實施，導致流域內用水、流域與區(qū)域用水矛盾日趨顯著。我國現(xiàn)行法律所建立管理體制與相關制度，不僅不能解決這些問題，而且在某種程度上是導致這些問題的“根源”。僅以長江水利委員會的管理職能與相關部門職能的關系為例。我國《水法》規(guī)定，流域水資源保護實行以水行政部門為主，地方政府與其他各行業(yè)主管部門在職權范圍內分工合作的管理體制。據(jù)此，長江水利委員會(以下簡稱“長江委”)是長江的流域管理機構，承擔流域綜合管理職責。③但《水法》并未明確規(guī)定流域管理機構的具體職能，按照相關法律、法規(guī)和水利部“三定方案”等規(guī)定，長江委主要有13項職能。這些職能不能涵蓋《長江經濟帶發(fā)展規(guī)劃綱要》涉及的長江流域經濟、政治、社會、文化、生態(tài)等多方面管理的需要。我們對長江流域涉水事務管理涉及的30多部法律授權分析后發(fā)現(xiàn)，長江流域管理權在中央分屬15個部委、76項職能，④在地方分屬19個省級政府、100多項職能。下面將通過自制的三個表格(長江流域管理機構與其他部委及地方政府的事權重疊現(xiàn)狀、交叉現(xiàn)狀、空白現(xiàn)狀)，來分別梳理長江流域管理機構與其他部委、地方政府在涉水事權配置中存在的事權重疊、事權交叉和事權空白三個層面失序現(xiàn)狀，事權配置現(xiàn)狀的來源與依據(jù)是我國現(xiàn)行的《水法》、《水污染防治法》、《防洪法》、《水土保持法》等法律規(guī)范以及《長江水利委員會職能配置機構設置和人員編制方案》(以下簡稱“長江委‘三定’方案”)。

表一：長江流域管理機構與其他部委、地方政府的事權重疊現(xiàn)狀

表二：長江流域管理機構與其他部委、地方政府的事權交叉現(xiàn)狀

表三：長江流域管理機構與其他部委、地方政府的事權空白現(xiàn)狀

現(xiàn)實表明，法律授權與現(xiàn)實需求之間不僅存在著巨大的差距，而且造成了諸多混亂。

一是規(guī)劃編制無法協(xié)調。多部法律建立了規(guī)劃制度，但規(guī)劃編制部門不同、規(guī)劃之間的關系尤其是協(xié)調性與協(xié)同性無明確要求，“規(guī)劃打架”成為較為普遍的現(xiàn)象。長江委在流域水資源保護等專業(yè)或專項規(guī)劃編制方面與發(fā)改、環(huán)保、農業(yè)、土地等多個部門存在職能重疊；在流域生態(tài)保護及建設規(guī)劃、流域主體功能區(qū)劃編制，以及各類區(qū)域劃定方面，與發(fā)改、環(huán)保、土地、農業(yè)、住建、沿岸各級政府之間存在職能交叉。

二是流域水資源利用與水污染防治的割裂與矛盾。主體功能區(qū)制度為多部法律所確認，但缺乏對各種功能區(qū)以及相互之間關系的明確界定。長江委在流域水資源保護與水污染防治方面，與環(huán)保、交通等部門之間，存在職能重疊與交叉。如在對同一水體的用途與保護上，長江委依據(jù)《水法》劃定的“水功能區(qū)”與環(huán)保部門依據(jù)《水污染防治法》劃定的“水環(huán)境功能區(qū)”既有重合也有沖突。

三是水工程管理與水量調度困難。長江流域作為中國最大流域，水電資源十分豐富，洪澇和干旱問題也十分突出，“上蓄、中調、下引”等水量調度問題是長江流域所特有且必須合理解決的問題，但法律授權多個部門管理。長江委在流域內水利工程項目、基礎設施項目投資計劃、審查審核，水利工程的建設與運行管理，農村水利、水能資源的開發(fā)利用等方面，與發(fā)改委、能源局、農業(yè)部門之間存在職能重疊與交叉。比如，在水電項目建設方面，大型工程由國家發(fā)改委審批，一般項目由省市水利廳、經貿委、發(fā)改委審批。不同部門、不同層級在審批過程中，很少從長江流域生態(tài)保護的角度考慮問題，使得長江水利水電開發(fā)利用與生態(tài)平衡維護之間的矛盾日趨尖銳。

四是長江水道、航道交叉管理。長江流域具有多重功能，長江航道與水道沒有明顯的界限，但法律規(guī)定交通和水利部門分別主管航道與水道，導致長江委在水道管理上與交通部門之間存在職能的重疊與交叉。根據(jù)《水法》規(guī)定，航道整治涉及水道的，交通部門要通知水利部門；水道整治涉及到航道的，水利部門要通知交通部門；但沒有規(guī)定不通知的后果、也沒有建立兩個部門的協(xié)調、協(xié)商機制，造成實踐中的諸多矛盾和沖突。

五是長江流域管理重大事項存在空白。根據(jù)現(xiàn)行法律，長江流域航道與河道的開發(fā)、整治、管理，港口規(guī)劃、布局、建設、管理，水能資源開發(fā)、利用、管理，航運發(fā)展與漁業(yè)發(fā)展的統(tǒng)籌與協(xié)調，以及流域內建設項目的各類相關影響評價的統(tǒng)籌與協(xié)調，沒有相應的部門承擔上述職責；流域管理信息的統(tǒng)一監(jiān)測與發(fā)布，長江沿岸入河排污指標分配、排污總量控制缺少統(tǒng)一管理部門；洲灘利用與管護、流域岸線管理尚無明確的管理部門。

顯然，在這樣的法律制度下，長江經濟帶建設所需要的統(tǒng)籌考慮開發(fā)、利用和保護等流域事務的目標無法實現(xiàn)，各部門、各地方在履職過程中必然出現(xiàn)嚴重的管理錯位、缺位、越位，條塊分割、“多龍治水”的局面難以根本改變。

現(xiàn)實告訴我們，這是一條走向“山窮水盡”的法律之路，如果繼續(xù)按照現(xiàn)在的立法模式與制度邏輯來設計未來的長江流域立法，根本無法實現(xiàn)為長江經濟帶共抓大保護、不搞大開發(fā)“下禁令”的目標。如果說，探索長江流域立法模式，是新時代賦予我們的使命，那么，尋找既有立法模式的理論根源是進行新探索的必要前提。如果說，進行新探索必須有新思維，那么，創(chuàng)新法律理論是破解長江流域立法難題的必由之路。

二、制度失靈之源：還原論下的分散立法模式

長江流域“九龍治水”的管理體制、長江經濟帶建設法治化水平與新時代的要求存在著巨大的差距，這是促進長江經濟帶建設面臨的最大挑戰(zhàn)。這也意味著，破解體制機制障礙、提供充分有效的法律制度供給，是實現(xiàn)長江經濟帶建設“生態(tài)修復、綠色發(fā)展”目標的必要條件?？梢灶A見，隨著長江經濟帶建設的不斷推進，特別是國家“十三五”規(guī)劃的實施，長江流域多元價值的重要性更趨突出，經濟、社會與環(huán)境等功能之間的競爭還會加劇，相關的多元利益沖突不斷升級。迫切需要有更加完整、系統(tǒng)的制度性安排，平衡長江流域經濟和社會發(fā)展中的各種利益關系，確定不同利益訴求的先后位序，建立保護利益訴求的基本規(guī)則和具體制度，協(xié)調長江經濟帶建設中普遍存在的流域資源開發(fā)利用沖突。我們首先要反思，過去的法律制度為什么“失靈”，以及是什么原因導致了“失靈”。

(一)分散立法：長江流域立法模式

長江流域管理體制上的“九龍治水”、分割管理與各自為政是現(xiàn)實的存在。建立這種體制的法律基于不同部門、不同地區(qū)、不同行業(yè)的職能分工，考慮的是行政區(qū)劃、已有條塊分割格局以及經濟社會因素，較少關注甚至忽視長江的流域自然屬性⑤和生態(tài)系統(tǒng)平衡。在流域管理與區(qū)域管理方面，流域機構與區(qū)域水行政管理部門職責不明；⑥地方省、市、縣各級水行政主管部門也缺乏明確的事權劃分。⑦中央層面，長江流域涉水管理部門職責交叉重疊和職責不明現(xiàn)象并存，事權界定不清晰?！皺嗔Ω偁帯?、“依法打架”之所以成為國家治理體系的一種“常態(tài)”，原因是“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的分散立法模式。

客觀而言，在中國改革開放40年間，環(huán)境保護立法一直受到高度重視，包括水資源、水環(huán)境立法在內的環(huán)境資源法是改革開放以來我國發(fā)展最為迅速、立法最為活躍的法律領域之一。與長江流域管理有關的法律既有《水法》、《水污染防治法》、《防洪法》和《水土保持法》等“涉水四法”，也有《物權法》、《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《節(jié)約能源法》、《行政許可法》等相關法律；既有《防汛條例》、《河道管理條例》、《長江河道采砂條例》、《水文條例》等行政法規(guī)，也有《蓄滯洪區(qū)運用補償暫行辦法》、《長江流域大型開發(fā)建設項目水土保持監(jiān)督檢查辦法》、《長江流域省際水事糾紛預防和處理實施辦法》、《長江水利委員會入河排污口監(jiān)督管理實施細則》等部門規(guī)章。這些法律法規(guī)規(guī)章初步建立了防洪減災、節(jié)水與水資源配置和調度、水污染防治與水生態(tài)保護、涉水資源管控、促進流域經濟發(fā)展等多項制度。從制度實施的情況看，流域管理職能在防洪方面發(fā)揮較好，在水資源管理與保護方面很弱。我國也沒有針對大型流域的專門綜合性立法，流域管理的法律規(guī)范既不系統(tǒng)，也不成體系。當前在長江流域分散立法模式的類型、特征及其相應缺陷主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

1.環(huán)境立法與資源立法分離，水資源開發(fā)利用、水污染防治分別立法，對水資源的開發(fā)、利用、保護等缺乏統(tǒng)籌考慮。長江流域資源的核心是水資源，水既是人及生物的生存環(huán)境和條件，具有維持人的生物性生存的功能；也作為勞動對象和生產資料，為人類提供水產品、發(fā)電、航運、休閑娛樂和文化美學等維持人的社會性生存的功能。⑧這些功能對人的生存與社會發(fā)展都必不可少，卻可能相互沖突。長江流域因為人類的生產與生活排放而被污染，各種污染物進入水體后，會影響或改變水體的生態(tài)過程。反過來，水體生態(tài)系統(tǒng)也能對污染物進行利用、消化和吸收，降解有毒、有害物質，從而減輕水污染的危害。這要求法律制度統(tǒng)籌考慮水資源開發(fā)利用和保護之間的關系。現(xiàn)實情況是，我國的《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》、《水法》、《水污染防治法》、《土地管理法》等多部法律，均有水資源保護的相關內容，也可以適用于長江流域，但每部法律都限于保護其中一項功能而忽視其他功能，缺乏對長江流域多元功能的統(tǒng)籌協(xié)調，法律法規(guī)沖突多、銜接少。

2.部門主導立法，各部門根據(jù)自己的管理目標提出制度設計方案，缺乏對部門利益的約束。長江流域資源對于人的生存與社會發(fā)展具有多重功能，行政體系按照經濟社會發(fā)展需求進行職能分工，各部門具有不同的管理目標和管理任務十分正常。法治國家的一個基本原則是政府權力法定。根據(jù)我國《憲法》，立法權屬于全國人大及其常委會，國務院及其組成部門享有依法執(zhí)行的權力。但在實際立法過程中，大部分法律草案由相應的行政管理部門提出，草案提請立法機關審議時，各行政管理部門的意見也比其他方面更加受到重視。這使得相當多的法律具有濃厚的部門利益主導色彩，容易使長江流域生態(tài)環(huán)境保護的公共權力分割為部門權力，公共權力部門化、部門權力利益化、部門利益法制化，有利則爭相監(jiān)管、無利則相互推諉。

3.流域立法零散，以區(qū)域管理為主的水資源開發(fā)、利用和保護法律制度體系，有悖水資源的自然統(tǒng)一性、功能統(tǒng)一性。長江作為中國最大的流域，具有獨特的生態(tài)系統(tǒng)和由此而形成的自然、經濟、人文特性，也會產生一些特殊問題，一般性的法律制度無法涵蓋。目前，涉及流域的條款不僅數(shù)量極少，而且分散在《水法》、《水污染防治法》等少數(shù)法律中，專門流域立法缺失。我國僅有兩部涉及長江流域的行政法規(guī)，一是《太湖流域管理條例》，另一是《長江河道采砂條例》，都是長江小流域和單個事項立法。解決長江流域特有的流域防洪減災風險化解、水資源節(jié)約和配置調度、水能資源有序開發(fā)利用、河湖空間管制等問題，主要依靠行政機關個別博弈、討價還價，難以實現(xiàn)穩(wěn)定和連續(xù)的管理。

(二)還原主義方法：長江流域立法思維

分散立法模式導致水生態(tài)系統(tǒng)的組成要素之間被不同的法律、相互沖突的制度規(guī)制，不同的法律授權不同的部門執(zhí)行。各部門只分工不協(xié)作，既不能充分發(fā)揮各部門的作用，又不能形成整體效益，反而因權力競爭造成對整體利益、長遠利益的損害。我們已經看到了這種模式所造成的后果，但要改變一個立法模式，追問不能止于此，必須找到背后的立法思維及其相應的法學理論。

近代法理學的發(fā)展，與西方文藝復興、啟蒙運動緊密相連，是人類社會的知識領域以自然科學方法為基礎的學科細分的結果。[6]P174自16世紀開始，數(shù)學、物理學、天文學等學科興起，自然科學領域的研究與討論對哲學社會科學產生了巨大影響，也悄然改變著法學的研究方式。自然可以被“數(shù)學化”，是可以用數(shù)學或幾何方法觀察、描述、衡量和計算的世界。[7]培根、笛卡爾等人主張將實驗和幾何學的演繹推理方法引入到一切以認識世界為己任的人文社會科學領域。他們通過對古代原子論哲學思想進行自然科學論證，形成了“機械-原子論”哲學思想，進而創(chuàng)造了還原主義方法論。培根認為“真理在被分解的自然中”并提出“分解—實驗法”，[8]P246笛卡爾則強調自然本質的機械運動性并發(fā)明“假設——演繹法”。后來經由牛頓、伽利略、麥克斯韋的發(fā)展，使這一套方法成為思維定式，幾百年來一直影響著科學知識、科學方法、科學思想的傳播和培養(yǎng)。與此同時，人們把自然科學的認知模式和研究方法運用到了對人類社會的認知領域，重新思考人的價值、目的。“機械-原子論”將人類社會也理解為一個巨大的機械裝置，而組成這個機械裝置的零件則是每一個個體人。同理，作為個體的人也是一種“活機器”。人類社會這個機械裝置良性運轉的前提是必須保證作為零件的個體人的狀態(tài)最優(yōu)。因此，對個體人的關注成為了那個時代人文社會科學的重點，科學研究方法也成為人文社會科學最主要的研究方法。

受到新科學的影響，法學家們也紛紛致力于探討“新法學”，一是將視野和關注點從宏觀整體轉向微觀具體，強調通過把握部分來認知整體，通過揭示其機械運動規(guī)律來理解整體的存在樣態(tài)。這必然要求高度推崇科學理性，將征服自然、改造自然作為人類的獨特性、優(yōu)越性在法律上加以肯定，建立個體主義法律觀。二是希望借助數(shù)學方法將法學納入到“統(tǒng)一的科學”當中，將數(shù)學范式應用于法律，⑨運用科學理性，從現(xiàn)實中的法律抽象出更高級和控制性的概念范疇，所有的法都由科學推導出的、具有普世性的正義之定義發(fā)展而來，以此為基礎形成了體系化的法典，[9]P32-33這要求法律邏輯嚴謹、推理嚴密，將數(shù)學思維與個人主義法學思想相結合，形成了法學方法上的還原論。⑩

還原論作為西方現(xiàn)代科學之源，認為萬物均可通過分割成部分的途徑了解其本質?！斑€原”是一種思維由整體到部分，由連續(xù)到離散的操作，因為人類主體思維具有割離本性?！叭绻话巡婚g斷的東西割斷，不使活生生的東西簡單化、粗糙化，不加以割碎，不使之僵化，那末我們就不能想象、表達、測量、描述運動。思維對運動的描述，總是粗糙化、僵化。不僅思維是這樣，而且感覺也是這樣；不僅對運動是這樣，而且對任何概念也都是這樣。這里也有辯證法的本質。對立面的統(tǒng)一、同一這個公式正是表現(xiàn)這個本質?！盵10]還原論認為事物或現(xiàn)象的本原是最小的不可再分的物質顆?！霸印?或其化身“物質成分”等)，核心是將事物或者現(xiàn)象“還”到其“本原”，以揭示其本質，闡明其根源。一是從部分解釋整體，這就需要將整體分解為部分，通過研究部分來解釋整體；二是從低層次來解釋高層次，這就需要把高層次現(xiàn)象降解低層次現(xiàn)象，通過研究層次來解釋高層次。還原論對法學研究和立法的影響深遠而明顯。[11]P81今天我們使用的法學范疇和概念體系都在很大程度上呈現(xiàn)出這樣一種“還原”性思維：在法學理論上，將法律領域區(qū)分為公法——私法，然后再逐步“還原”至各種制度、規(guī)范、概念；將法律關系分為主體——客體，進而細分為不同類型、不同規(guī)范形式；將司法過程分為事實——規(guī)范，還要將其進一步分解為刑事、民事、行政等不同裁判方式和規(guī)則。在立法上，進行與法學概念范疇相一致的體系化構建，首先區(qū)分民法、刑法、行政法、訴訟法等法律子系統(tǒng)，然后再逐層降解，每個子系統(tǒng)下有若干法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件。

長江流域的立法現(xiàn)狀和事權配置困境就是還原性思維的“理性”呈現(xiàn)。我國的環(huán)境法與資源法在立法體系中分別屬于行政法和經濟法，長江流域開發(fā)利用和保護分別立法屬“常態(tài)”；長江流域開發(fā)利用涉及流域資源的多種功能，根據(jù)分權原則由法律授權不同部門管理不同的開發(fā)利用行為是“必然”；長江流域的社會經濟發(fā)展關系各個方面，不同區(qū)域或不同問題由不同法律進行規(guī)范也“合理”。這些“看起來都很美”的法律運行的結果是，長江流域涉水各部門“依法履職”，但各種水壩可能導致長江流域生境破碎化、流水生境喪失、水文自然節(jié)律消失、水溫變化不符合時令特征、水體氣體過飽和；大量的堤防工程造成濕地和湖泊面積大量喪失、水生生物的江湖交流不能實現(xiàn)、封閉水體富營養(yǎng)化程度加??；航道建設和航運發(fā)展形成碼頭對沿岸帶生境的大規(guī)模占用、水域擾動加劇、珍稀物種的誤傷致死機率增加；過度捕撈致使?jié)O業(yè)資源可再生能力降低甚至喪失……。最終造成長江流域生態(tài)系統(tǒng)結構受損、物種消失、生物資源現(xiàn)存量下降、漁業(yè)資源破壞等嚴重的水生態(tài)環(huán)境問題，環(huán)境承載能力嚴重不足，基本上處于亞健康甚至不健康的狀態(tài)。

事實表明，長江經濟帶建設迫切需要為長江立法，而現(xiàn)行的法律觀念、立法模式呈現(xiàn)出明顯的不適應性，還原論思維下的法律制度供給不能滿足長江經濟帶建設“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”的戰(zhàn)略定位，不能實現(xiàn)充分發(fā)揮市場機制在流域資源配置中的決定性作用，難以更好發(fā)揮政府作用的國家治理目標。因此，制定“長江法”首先需要進行重大理論創(chuàng)新，尋找新的法理支撐。一方面，新法理能夠為突破現(xiàn)有的立法理念、立法原則和立法模式提供依據(jù)，為制定流域法、綜合法奠定理論基礎；另一方面，新法理具有指導實踐功能，為長江流域立法重構社會關系、重塑管理體制、重建社會秩序提供價值取向和“權利—權力”溝通協(xié)調方法。在這樣的理論基礎上，才可能將“以共抓大保護、不搞大開發(fā)為導向推動長江經濟帶發(fā)展”的新理念變成實際的法律規(guī)制，把加快推進生態(tài)文明建設的各項方針政策和制度措施通過立法制度化、規(guī)范化、程序化并適用于長江經濟帶建設。

三、理論創(chuàng)新之基：整體主義方法論

還原論思維造成了長江流域立法的困境，需要反思，這是長江經濟帶建設實踐提出的時代課題。檢討還原論，可以發(fā)現(xiàn)，還原論的優(yōu)點在于“還原”，這種思維可以將知識進行嚴格的系統(tǒng)化、精確化，使我們有了逐步深入理解法律、認識法律運行規(guī)律、建立法學范疇的可能。在長江流域立法中，如果沒有還原性思維，我們已有的各種對長江流域法律現(xiàn)象的認識將無從產生，更無法深刻理解和把握其規(guī)律。但是，還原論缺點也在于“還原”，它把本來相互聯(lián)系、相互過渡的社會現(xiàn)象離散化、割離化，使我們無法從整體上觀察法律現(xiàn)象、思考法律問題、提出法律對策。在長江流域立法中，如果只有還原性思維，也無法對長江經濟帶建設這樣的新興法律現(xiàn)象進行合理解釋。從方法論上看，我們還必須建立不同于還原論的新方法。

(一)整體性思維：新視野下的長江大保護

我們知道，與還原論相對應的是整體論，這也是自古就有的哲學思想，其與還原論不同的是，強調研究高層次本身和整體的重要性，主張一個系統(tǒng)(宇宙、人體等)中各部分是有機的整體，不能割裂或分開來理解。如貝塔朗菲所言：從亞里斯多德提出“整體大于它的各部分之和”開始，其作為一種基本的系統(tǒng)問題表述，至今仍然正確。[12]

近現(xiàn)代整體論的發(fā)展，與兩個研究領域的出現(xiàn)有著極大的關系。一是生物學和生態(tài)學的產生。其實，就在還原論方法論繁榮之際的1859年，達爾文的《物種起源》問世，產生了“物競天擇，優(yōu)勝劣汰”的進化論，形成了以此為基礎的生物學，打破了以物理學為楷模的還原論神話。達爾文在研究方法方面，更多地使用整體論對自然選擇的過程進行歷史性敘述。在此種情況下，生物學在物種進化、遺傳變異等領域所取得的重大進展，為以描述性、非決定性為特性的整體論的建構提供了孕育的搖籃。1866年，德國動物學家海克爾首次提出生態(tài)學一詞并定義：生態(tài)學是研究生物與其環(huán)境之間相互關系的科學。隨著整體論的逐漸清晰，生物學家和一部分哲學家們開始用全新的視角審視世界，強調整體論的研究方法。二是物理學的革命，生物學產生之初，其整體主義方法論并不為物理學等科學所接受，大多數(shù)人持排斥態(tài)度；到20世紀早期，物理學發(fā)生了革命性的變化，相對論和量子力學的出現(xiàn)，使物理學本身產生了整體論思維方式。相對論與量子力學使得科學認識方法由還原論轉向整體論，為自然科學在20世紀的發(fā)展開辟了廣闊的前景。

在社會科學領域，歷史主義科學哲學興起，也將方法論的重心從還原論轉向了整體論，他們將研究重點放在哲學研究與歷史考察的關聯(lián)性上，注重對科學理論做整體評價而非單個理論的評價，將范式、綱領、傳統(tǒng)或背景理論作為分析科學的基本單元，強調特定理論是更大傳統(tǒng)或大理論的部分。歷史主義哲學在采用整體主義方法論的同時，還特別注意科學與其他文化的聯(lián)系，指出科學與非科學之間并不存在著一條明顯的界線。[13]在整體主義哲學看來，還原主義方法論主要回答的是怎么樣的問題，而不能回答為什么的問題。還原主義方法論對現(xiàn)象問題談得多，對原理問題談得少。[14]而整體主義方法論，將哲學研究與歷史考察聯(lián)系起來，強調科學與文化的聯(lián)系，強調科學的時代性或歷史性，強調科學活動中人們的價值取向及其作用。較之于還原論，整體論實現(xiàn)了從實體思維到關系思維、[15]從線性思維到非線性思維、[16]從對抗性思維向合作性思維的轉變，其理論見解更加深刻，視野更加廣闊。在法學領域，隨著新的法律現(xiàn)象出現(xiàn)，概念法學、規(guī)范法學等教義學理論所持的還原主義方法論也受到了批判，博登海默指出：“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當或至少不完備時，情形就更是如此了”。[17]P221-222適應時代需要的社科法學逐漸興起，較之于還原論，整體論更加注重法律間的關系，強調歷史文化傳統(tǒng)對法律的影響，關注法律與政策的互動。法律上的整體論秉持關系思維、非線性思維、合作性思維方式，對許多新興法律現(xiàn)象進行了詮釋。

進入現(xiàn)代社會以后，隨著系統(tǒng)論、混沌理論的興起，整體論也有了新的發(fā)展?！捌浠居^念可歸結為三重架構。首先，事物是整體的而且是系統(tǒng)的和復雜的。其次，事物是運動性的而且是顯示出自組織特性的。最后，整體的活動是具有因果性的但卻是多線性的?！盵14]20世紀60年代以來發(fā)展的生態(tài)環(huán)境保護科學，包括環(huán)境哲學或生態(tài)倫理學、環(huán)境管理學、環(huán)境經濟學等，都是以新型整體論為基本方法論建立的知識體系。世界人口、資源與環(huán)境的不協(xié)調發(fā)展造成了環(huán)境污染、臭氧層消失、水土流失、荒漠化擴展、生態(tài)系統(tǒng)退化、生物多樣性喪失、自然災害等生態(tài)環(huán)境問題。這些問題無法用傳統(tǒng)的線性思維和單學科途徑來解決，而整體論所固有的非線性思維模式、系統(tǒng)觀點、整體性理論及多學科集成研究的傳統(tǒng)，為探索解決人類環(huán)境危機的途徑提供了理論基礎與方法論。這種理論與方法也應成為我們觀察長江經濟帶建設所面臨的問題，深刻理解習近平總書記提出“共抓大保護，不搞大開發(fā)”的長江經濟帶建設目標導向的指引。

首先，長江經濟帶是一個復雜的巨型系統(tǒng)，呈現(xiàn)出系統(tǒng)性和復雜性。我們知道，長江在長江經濟帶建設中處于核心位置，“水”是長江最重要的資源。然而，在長江經濟帶建設語境下，“水”并不是化學分子式意義上的概念，而是一個復雜的綜合體，形成了水源、水質、水系、水路、水岸、水生態(tài)等多個層面且相互影響的復雜聯(lián)系，既涉及生活用水、生產用水、生態(tài)用水，也牽涉上下游、左右岸，還關乎不同地區(qū)、行業(yè)、部門。長江經濟帶實際上是以水為紐帶，連接上下游、左右岸、干支流的經濟社會大系統(tǒng)，也是連接“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重要樞紐。因此，長江流域既具有重要的生態(tài)價值，又具有重大的經濟社會價值。

其次，長江流域的氣候、自然地理、資源環(huán)境特點和在中國經濟社會結構中的地位決定了長江的問題常常具有全局性影響，各種因素處于運動變化中且具有明顯的自組織性。從流域管理學看，與流域特殊自然特性相伴隨的，一定是“一方水土養(yǎng)一方人”的經濟特性和人文特性，流域文明是必須高度重視的社會文化現(xiàn)象。在中國的江河流域中，長江流域橫跨東中西三大區(qū)域，范圍最廣；長江流域有著獨特的生態(tài)系統(tǒng)，功能最為復雜；長江流域資源最為豐富，對國民經濟和社會發(fā)展全局的戰(zhàn)略支撐地位和作用不可替代；長江流域內各區(qū)域間經濟社會發(fā)展水平差異最大，不同程度的文明形態(tài)并存；長江流域特殊性問題最為突出，許多問題在其他流域不可能產生。從公共管理學看，長江流域人口眾多、產業(yè)規(guī)模巨大、城市體系完整，各種利益復雜交織、高度密集。因此，長江經濟帶建設既要充分考慮利用長江流域豐富的自然條件，也必須重視其人文條件的獨特性和差異性。

經過多年的開發(fā)利用，長江流域生態(tài)系統(tǒng)岌岌可危，各種環(huán)境污染和生態(tài)破壞的后果與人類開發(fā)利用行為既有因果性也有多線性。2014年9月，國務院發(fā)布《關于依托黃金水道推動長江經濟帶發(fā)展的指導意見》，確定新一輪長江經濟帶建設戰(zhàn)略時，長江沿岸已經分布有五大鋼鐵基地、七大煉油廠以及40多萬家化工企業(yè)，僅規(guī)模以上排污口就有6000多個，每年向長江排放的廢污水近400億噸，占全國污水排放量的一半以上，形成了近600公里的岸邊污染帶。[18]流域的整體性保護不足，生態(tài)系統(tǒng)退化趨勢正在加劇；污染物的排放量大，風險隱患大，飲用水安全保障的壓力大；農村生活污水隨意排放，農業(yè)生產化肥施用量過高、流失嚴重，加劇了流域面源污染，富營養(yǎng)化問題較嚴重的太湖、巢湖均位于長江流域，洞庭湖水質為五類，鄱陽湖水質為四類；主要酸雨省份八成以上分布在長江經濟帶，原始植被喪失了85%，上游森林覆蓋率已由上世紀50年代初的30%-40%，下降到10%左右，水土流失面積，從上世紀50年代的36萬平方公里增加到56萬平方公里，占全國水土流失面積的36%，年土壤侵蝕量達2.24萬億千克，使長江干流泥沙劇增。[19]因此，長江經濟帶建設既要考慮十分嚴峻的環(huán)境保護現(xiàn)實，也要統(tǒng)籌已經非常有限的生態(tài)承載能力。

面對這樣一個大系統(tǒng)和面臨如此復雜問題，如果依然按照還原論的思路，長江經濟帶建設必然還會走上高投入、高消耗、高污染的不可持續(xù)發(fā)展“老路”，由各部門、各地方按照“規(guī)劃項目化”的方法制定各種“依托長江黃金水道”的發(fā)展規(guī)劃，開始新一輪的鋪攤子、上項目大競賽，在長江流域布局數(shù)百個“新型”城市、數(shù)千個產業(yè)園區(qū)、數(shù)萬家企業(yè)、數(shù)萬億元投資，直至長江生態(tài)系統(tǒng)將被徹底摧毀。事實上，這種苗頭已經在國家確定開始建設長江經濟帶初期有所顯現(xiàn)，正是為了“糾偏”，習總書記才提出了“共抓大保護，不搞大開發(fā)”底線，扭轉了“風向”。[20]

在這個意義上，“共抓大保護”必須有整體性思維，通過對長江經濟帶所涉的資源環(huán)境、經濟發(fā)展、社會建設等多方面、多層次問題進行共同規(guī)劃，建立不同部門、不同區(qū)域、不同行業(yè)開發(fā)利用長江流域資源的溝通標準，促進政府、企業(yè)、個人采取共同行動，實現(xiàn)各方面、多主體、廣來源的信息共同分享，才可能真正避免“先污染后治理”的惡性循環(huán)，實現(xiàn)綠色發(fā)展、可持續(xù)發(fā)展。這也要求我們對長江經濟帶“共抓大保護，不搞大開發(fā)”的路徑和方案研究，必須跳出“就保護談保護”的單向思維，統(tǒng)籌協(xié)調生產、生活、生態(tài)問題；跳出“就管理談管理”的線性思維，一體考慮經濟、社會、文化因素；跳出“就法律談法律”的對抗性思維，融會貫通公法、私法、領域法手段。

(二)綜合性立法：長江流域立法模式選擇

近兩年來，為長江立法的呼聲高漲。尤其是在總書記有關長江經濟建設的多次重要講話發(fā)表以后，長江流域水資源保護的話題升溫，各方面對立法也更加關注?！堕L江經濟帶發(fā)展規(guī)劃綱要》明確提出了研究制定“長江保護法”的要求。目前看來，長江需要專門立法，已成共識；但對如何為長江立法，卻有分歧。我們認為，應以整體主義方法論為指引，選擇綜合性立法模式，為長江經濟帶建設的綠色發(fā)展、可持續(xù)發(fā)展綜合立法。為此，必須實現(xiàn)立法理念與方式上的重大轉變。

1.從線性立法向非線性立法轉變

在我國的立法體制中，主要采取的是從上到下的“線性”立法模式，這種模式不能適應長江流域立法的需要，問題有二：一是采取分割方式單項立法，法律間的協(xié)調、協(xié)同性差，適用困難。二是采取降解方式逐層立法，在“全國性法律法規(guī)——流域性法律法規(guī)——地方性法規(guī)”的等級中，流域性法律法規(guī)最為薄弱。目前，我國有效的流域立法僅有《長江河道采沙管理條例》和《太湖流域管理條例》，都是國務院法規(guī)，不僅立法層次低、而且都屬于單項和局部立法，不足以解決全流域的問題。總體上看，流域立法既滯后于國家立法，綜合性的流域管理立法基本上處于空白；也滯后于地方立法，隨著區(qū)域經濟的快速發(fā)展，水資源開發(fā)利用矛盾凸現(xiàn)，各地方紛紛加快涉水立法步伐，但地方立法很少涉及流域管理的內容。 可見，現(xiàn)行的立法層級和立法模式，流域層次立法薄弱、制度間斷裂和沖突嚴重，難以根本性地解決長江流域問題。

針對流域作為復雜性生態(tài)系統(tǒng)、社會文化系統(tǒng)，線性立法模式不能適應需要的現(xiàn)實，必須轉變立法理念，建立“非線性”立法模式。在原有的“直線”上截取流域這個“橫切面”，進行專門立法，形成“非線性”立法與“線性”立法相互補充的立體式立法格局。進行長江流域的“非線性”立法，應根據(jù)長江流域的多要素性(自然、行業(yè)、地區(qū))與社會、經濟、文化等復合交融性的特點，充分考慮長江流域生態(tài)系統(tǒng)與其他生態(tài)系統(tǒng)的關聯(lián)性、與經濟發(fā)展的同構性、流域治理開發(fā)保護與管理的特殊性，從產業(yè)聚集、國土空間、水資源配置等多方面設定綠色發(fā)展的邊界、確立可持續(xù)發(fā)展的保障性制度，從治理體系與治理能力現(xiàn)代化的角度回應長江流域特殊的區(qū)位特征、特殊流域特性與特殊水事問題對立法的現(xiàn)實需求。

在此意義上，相對于《民法典》《水法》等法律，長江流域立法是特別法，應全面反映長江流域的特殊性，針對性地解決長江流域水資源和涉水資源的具體問題，從流域層面上處理長江源頭、江湖關系、長江河口等特殊性問題；解決重大流域性控制性水工程、推進黃金水道建設等法律問題。

2.從部門性立法向領域性立法轉變

我國目前采取的部門立法模式，一方面是理論意義上的法律部門分割，以調整對象作為劃分不同法律部門的標準，不同性質的法律規(guī)范難以綜合運用；另一方面是實踐意義上的部門利益主導立法，各涉及長江流域的管理部門在一定程度上存在部門利益法律化傾向。即使各部門能夠摒棄部門利益，也由于各部門從各自的管理職能出發(fā)考慮經濟發(fā)展與生態(tài)保護問題，容易導致法律制度間的沖突、斷裂和空白。

針對長江經濟帶是依托長江黃金水道的流域經濟，長江生態(tài)安全事關流域乃至整個國家穩(wěn)定。在“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”的基本定位下，部門立法模式存在明顯不足，必須轉變立法思維，采取領域性立法方式。[21]領域法學研究范式以特定地域、特定行業(yè)的自身性質為依歸進行的領域法研究，可以起到彌補類型化方法過于生硬和不當裁剪事實的弊端。[22]進行領域立法，應按照流域生態(tài)系統(tǒng)規(guī)律，把水安全、防洪、治污、港岸、交通、景觀等問題一體考慮，綜合運用私法和公法手段，建立長江流域資源統(tǒng)一配置、統(tǒng)一監(jiān)管制度，切實解決沿江工業(yè)、港口岸線無序發(fā)展的問題，優(yōu)化長江經濟帶城市群布局、經濟結構與產業(yè)結構，確保長江流域資源的可持續(xù)利用。

這個意義上，長江流域立法，不是部門法意義上的民法、行政法、經濟法、環(huán)境法、資源法，而是綜合運用民法、行政法、經濟法、環(huán)境法、刑法等多種調整手段、實體法與程序法相互銜接的領域法。其目的是建立長江流域資源開發(fā)利用和保護綜合決策、上中下游統(tǒng)籌考慮、東中西部協(xié)調發(fā)展、中央流域地方協(xié)同聯(lián)動的綜合性法律調整機制。[23]P23-30

3.從對抗性立法向合作性立法轉變

在“公——私”二分的立法模式下，公法手段與私法手段處于對抗狀態(tài)，雖然公法有從“管理管理者之法”向“管理者管理之法”拓展的趨勢，[24]P240-241但私權不受侵犯作為公權行使的邊界的基本價值判斷沒有改變，這也是造成發(fā)展與保護相互對立的法律原因。[25]二元結構的立法模式本質上是一種對抗模式，無法滿足長江經濟帶建設將生態(tài)環(huán)境保護居于壓倒性戰(zhàn)略地位，以期改變長期存在的生態(tài)建設與經濟社會發(fā)展矛盾和沖突問題的需要。這就需要轉變立法方式，進行“權利——權力”的合作性制度安排，[26]建立流域治理與區(qū)域治理相互協(xié)作、流域圈與行政圈的有機融合的法律機制。

從流域發(fā)展與保護的整體來看，長江經濟帶建設中的保護生態(tài)環(huán)境與建立統(tǒng)一市場、加快轉方式調結構是一個整體，只有采取合作性的立法方式，才可能統(tǒng)籌考慮科學利用水資源、優(yōu)化產業(yè)布局、合理配置港口岸線資源和安排一些重大投資項目，既夠使市場在資源配置中起決定性作用，又能夠更好地發(fā)揮政府作用。

從局部發(fā)展與流域整體保護的關系看，長江流域所涉的不同省份、區(qū)域，上下游、左右岸，不同產業(yè)的發(fā)展訴求不一，各單元、各系統(tǒng)對長江流域都有特定的功能訴求。面對長江流域資源的多功能屬性所產生的不同主體、不同利益訴求，只有采取合作性立法，才能根據(jù)把長江經濟帶建成生態(tài)更優(yōu)美、交通更順暢、經濟更協(xié)調、市場更統(tǒng)一、機制更科學的黃金經濟帶的目標，將發(fā)展與保護的關系納入統(tǒng)一的法律制度，形成協(xié)同、協(xié)調的法律機制。[27]

在這個意義上說來，長江流域立法，不是傳統(tǒng)意義上的那種簡單的公法或者私法，而是溝通私法與公法、協(xié)調私權與公權的合作型法，以更好解決隨著資源約束的趨緊，多元化的發(fā)展訴求所可能帶來的日趨激烈的沖突與博弈，緩解長江經濟帶建設過程中保護與發(fā)展的張力。

4.從分離性立法向整合性立法轉變

政策與法律的關系，始終是立法必須面臨的一個兩難選擇。長江流域立法必須為政府管理和服務長江經濟帶建設提供體制保障和行政權力依據(jù)，是為流域專門立法的直接理由。在公共行政“去法化”和法律“去公共行政化”的分離思維下，[28]政策與法律“兩張皮”現(xiàn)象十分嚴重，法律制度與公共政策的不匹配是一個現(xiàn)實的問題，導致政出多門、九龍治水。這就需要轉變立法視角，從公共行政的效率性與合法性兩個維度考慮政策與法律的關系，實現(xiàn)整合性立法，妥善處理好政府與市場、政府與社會、政府與個人的關系，在流域層面合理劃分中央事權與地方事權、部門事權、社會組織事權，為建立多元共治的長江流域治理體系提供法律依據(jù)。

長江流域現(xiàn)行的管理體制不能適應長江經濟帶建設的新要求，在本來就很脆弱的生態(tài)環(huán)境條件下，如何在生態(tài)環(huán)境容量上過緊日子，依托長江水道，統(tǒng)籌岸上水上，正確處理防洪、通航、發(fā)電的矛盾，自覺推動綠色循環(huán)低碳發(fā)展，真正形成節(jié)約能源資源和保護生態(tài)環(huán)境的產業(yè)結構、增長方式、消費模式，政府部門和流域省(市、區(qū))既無充分準備，也無實踐經驗。還有一些部門和地區(qū)，因為既得利益，對長江經濟帶建設“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”的基本定位不理解、不接受。這更需要通過整合性立法，強力推進體制改革，突破部門利益、地方利益的藩籬，促進流域省(市、區(qū))加快政府職能轉變，提高公共服務水平。

長江經濟帶建設要把生態(tài)修復放在重要位置，把實施重大生態(tài)修復工程作為推動長江經濟帶發(fā)展項目的優(yōu)先選項，涉及到多個管理部門、多個流域省(市、區(qū))，但目前有關長江流域的中央與地方事權、地方與地方事權、中央部門與地方部門事權劃分依據(jù)和評價、協(xié)調、協(xié)作機制不完備、不健全帶來了長江流域治理中權力與權力、權力與權利、權力與責任等劃分不清等問題，這些問題的解決，根本上有賴于采取整合立法模式，將實現(xiàn)政策與法律的有機統(tǒng)一，對長江流域事權的劃分作出系統(tǒng)性、科學性的制度設計和安排。

在這個意義上，長江流域立法不是純粹的法律規(guī)范的組合，而是法律規(guī)范與政策規(guī)范的有機統(tǒng)一。通過這種法律政策化和政策法律化的整合性立法，以解決長江流域各級地方政府之間封閉、自利化管理弊端，化解職能部門“九龍爭水”以及流域管理機構的事權被虛化、弱化等矛盾，建立政府與市場、社會、公眾多元共治的合理體制機制。

四、破解困境之道：整體論與還原論的超越

我們在檢討和反思還原論方法的基礎上，提出了建立整體論方法的主張。但是，正如還原論具有積極意義一樣，我們對整體論的不足也保持著高度的警惕。整體論在使我們對長江流域立法的認識具有更廣闊視野、更系統(tǒng)全面的把握的同時，也使得我們可能陷入對問題的認識難以深入、更具有模糊性的狀態(tài)。因此，要解決長江流域的立法困境，既不能完全固守還原論，也不能以整體論取而代之，必須客觀認識還原論與整體論方法的優(yōu)勢與弱點，明確其適用的條件與時空范圍，根據(jù)長江流域立法實踐需求加以合理運用，實現(xiàn)對整體論與還原論的超越。

(一)以整體論明確長江流域立法的價值取向與立法原則

我們認為，長江流域立法作為非線性立法、領域性立法、合作性立法、整合性立法，并不是還原論式的“長江保護法”，而是整體主義的“長江法”。

1.明確“長江法”的立法指導思想

在生態(tài)文明理念的指導下，以“維護健康長江，促進人水和諧”為基本宗旨，加強流域水資源管理，優(yōu)化流域水資源配置格局，強化水資源統(tǒng)一調度，提高區(qū)域水資源保障能力，促進長江經濟帶建設與水資源、水環(huán)境承載能力相協(xié)調，推動長江流域經濟結構調整和發(fā)展方式轉變；建立最嚴格的水資源管理制度、最嚴格的生態(tài)環(huán)境保護制度、最嚴格的耕地保護制度；立足建設長江經濟帶的戰(zhàn)略高度提出對長江流域治理、開發(fā)、保護、管理的要求，充分發(fā)揮綜合利用效益，保障流域防洪安全、供水安全、能源安全、生態(tài)安全與航運安全。

2.確立“長江法”的立法原則

(1)生態(tài)修復優(yōu)先。流域生態(tài)修復，必須凸顯水量—水質—水生態(tài)“三位一體”的整體思維，通過采取水系連通、截污導流、河湖清淤、受損河道修復、岸線生態(tài)化治理和修復、水源保護等水生態(tài)保護和修復的綜合措施，推進水生態(tài)質量改善。高度重視濕地生態(tài)系統(tǒng)、生物棲息地保護修復、全流域生態(tài)防護帶建設以及岸線生態(tài)化治理和修復。一定程度上還原長江流域的自然性，以實現(xiàn)“健康長江”，“江河的流通性、水系的完整性、水質的良好性、生態(tài)的多樣性、功能的保障性”的指標體系要求。

(2)保障水安全。長江水資源的基礎性、支撐性地位，賦予了流域水安全多層次的需求。一是公共安全，長江由于其涉及面廣泛，涉及人口眾多，防洪保安的要求越來也高，抗旱保供水的責任越來越重。二是資源安全，包括水質、水資源以及涉水資源安全。南水北調工程的開通，長江流域影響的范圍已經超越以往，飲用長江水的人口也將從之前的4億人上升到8億人，長江水安全問題將成為影響全國經濟發(fā)展的重要問題。三是生態(tài)安全，流域水生態(tài)系統(tǒng)結構不完整、物種多樣性下降、棲息地萎縮的問題必須解決；水生態(tài)系統(tǒng)功能下降，突出表現(xiàn)為水生態(tài)系統(tǒng)受損，生態(tài)系統(tǒng)產出、承載力下降的現(xiàn)象必須遏止。

(3)公平配置流域水資源。長江流域水資源綜合利用，在特定時空與約束條件下，必然引發(fā)公平配置的拷問。妥善進行正常狀態(tài)下的利益平衡、非正常狀態(tài)下的價值排序，協(xié)調生活用水、生產用水以及生態(tài)用水之間的關系，需要通過構建基本規(guī)則，確立法律權利之間的優(yōu)先順序，保證長江流域水資源其本身的可持續(xù)發(fā)展和滿足流域經濟、社會可持續(xù)發(fā)展的需要，將跨部門、跨行業(yè)、跨區(qū)域與水的多元價值放置于流域整體范圍內統(tǒng)籌協(xié)調。

(4)促進流域可持續(xù)發(fā)展。在大規(guī)模開放開發(fā)前統(tǒng)籌規(guī)劃，處理好開發(fā)利用和保護之間的關系，建立流域主導、區(qū)域協(xié)同、企業(yè)主體、社會參與的多元化長江流域共治體制，完善環(huán)境與發(fā)展綜合決策機制，將“共抓大保護，不搞大開發(fā)”的要求貫穿于經濟社會發(fā)展的全過程。

3.建立“長江法”的整體框架

(1)總則部分。總則部分主要規(guī)定立法目的、適用范圍、與相關立法關系、基本原則、流域多元價值功能排序、政府責任、目標考核、單位和個人權利義務等內容。

(2)監(jiān)督管理體制。監(jiān)督管理體制主要包括以下幾個方面的內容：一是建立長江流域管理體制，規(guī)定相關權力配置與運行原則、協(xié)調與行動機制等；二是建立長江流域規(guī)劃與區(qū)劃制度，為“多規(guī)合一”提供法律依據(jù)。

(3)制度體系。制度體系主要包括以下一些制度設計：一是建立長江流域水安全保障制度；二是建立長江流域開發(fā)與利用制度；三是建立長江流域水污染防治制度；四是建立長江流域生態(tài)保護與修復制度；五是建立保障制度；六是建立法律責任制度。

(二)以還原論進行具體的制度設計

根據(jù)已確立的基本價值取向、立法原則和整體結構，然后側重運用還原論的方法，對長江法進行精準的制度設計。

1.準確界定相關概念

對于相關概念的界定，直接關系到“長江法”的調整對象和適用范圍等立法基礎問題，必須有個性的分析和逐層分解。比如，“流域”、“流域資源”、“流域生態(tài)系統(tǒng)”、“流域法”等基本概念。

2.精準識別權利(權力)

“長江法”可能涉及多種權利(權力)類型，合理的權利(權力)配置是實現(xiàn)立法宗旨的關鍵。立法原則確定之后，精準的權利(識別)是合理配置的前提。其中，最重要的是識別公權與私權、生存權與發(fā)展權、發(fā)展權與環(huán)境權、物權與資源權、個體性權利與公共性權利，并勘定權利(權力)行使的邊界。

3.設計具體制度

在對長江流域制度需求進行類型化研究的基礎上，設計相應的制度，建立綜合決策機制，執(zhí)法協(xié)調、協(xié)同機制，公眾參與機制，市場監(jiān)督機制，責任追究機制、糾紛解決機制等。

區(qū)分制度的多維面相。根據(jù)制度的適用范圍，分為流域共性制度與長江流域個性制度；根據(jù)制度的流域空間范圍，分為“點上”制度、“線上”制度、“面上”制度；根據(jù)制度需求的重要性、典型性，劃分為核心制度和一般制度。例如，因應長江流域突出問題及其特殊性，需要對防洪減災、節(jié)水與水資源配置和調度、水能資源開發(fā)利用、河湖空間管制、水資源保護、水污染防治與生態(tài)保護、航道管理、涉水資源管控、流域產業(yè)布局等制度和重點關注。

確定制度設計的重點領域和區(qū)域。針對長江流域的重點領域(如控制性水庫群統(tǒng)一調度、河湖空間用途管制、跨流域和區(qū)域引調水、水資源與生態(tài)環(huán)境保護與修復、生態(tài)補償?shù)?和重要區(qū)域(如三峽水庫庫區(qū)、南水北調中線工程水源區(qū)、丹江口水庫庫區(qū)、長江上游控制性水庫群區(qū)域、長江中下游和洞庭湖、鄱陽湖地區(qū)、長江河口)建立專門制度。

結合生態(tài)文明體制改革設計制度。結合流域水情和生態(tài)文明體制改革要求，建立多規(guī)合一、生態(tài)紅線(空間管控)、流域承載能力監(jiān)測評估、生態(tài)補償制度、水資源統(tǒng)一調度、自然資源有償使用制度、跨部門銜接會商機制、地方首長行政負責制以及地方政府考核等核心制度。

五、結語

長江流域是我國第一大流域，有著特殊的生態(tài)系統(tǒng)。我國當前推動長江經濟帶建設成為國家戰(zhàn)略，并且，長江經濟帶建設確立了“共抓大保護，不搞大開發(fā)”的目標。在此背景下，為長江進行專門立法，從而為長江經濟帶建設提供完善法治保障，已基本形成共識。制定“長江法”，亟待矯正當前的法律規(guī)范與規(guī)則體系在配置長江流域事權中存在的失序現(xiàn)狀，包括長江流域管理機構與其他部委、地方政府的事權重疊、交叉與重疊。制度失靈根源于還原論下現(xiàn)行長江流域的分散立法模式的內生缺陷。為應對此問題，需要通過創(chuàng)新理論與更新方法，為長江流域立法尋找新法理。專門的“長江法”應當在整體性思維下進行長江大保護，長江流域立法應當選擇綜合性立法模式，即實現(xiàn)從線性立法向非線性立法、從部門性立法向領域性立法、從對抗性立法向合作性立法、從分離性立法向整合性立法的更新，實現(xiàn)以整體論明確長江流域立法的價值取向與立法原則，兼顧以還原論指導具體的制度設計。

注釋：

① 具體內容參見《長江經濟帶發(fā)展規(guī)劃綱要》。

② 1968年英國加勒特·哈丁教授(Garrett Hardin)在《科學雜志》發(fā)表《公地的悲劇》(The tragedy of the commons》一文，以一個草地公有而畜群私有的簡單模型，分析了公共利益得不到有效保護的原因。因為草場是公共資源并向每個牧民開放，每個牧民都有使用權但無權阻止他人使用，于是每個人努力增加自己的牲畜，最終導致草場退化直至毀滅。在法律上，“公地悲劇”既可能因為不加限制的個人權利而產生，也可能因為多個公共權力競爭而導致，都是法律主體為獲得最大限度利益而竟相擴大利用資源的規(guī)模，導致全體享用者因耗盡公共資源而同歸于盡。過度養(yǎng)殖或捕撈漁業(yè)資源、過度引水或者開發(fā)水電資源、將河流作為天然“污水管”，等等，都是流域“公地悲劇”的典型例子。

③ 我國雖然在20世紀50年代就建立了流域機構，但在很長時間內流域機構作為水利部的派出機構，主要承擔水利建設和防洪的技術咨詢機構，沒有管理職能。直到1997年《防洪法》才授予流域機構在防洪方面的相關職權；2002年修訂的《水法》明確了我國水資源管理實行流域管理與區(qū)域管理并重的管理體制，并按照決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權分立的原則，授予了流域機構一定流域管理職權。根據(jù)國務院機構設置方案，長江水利委員會是水利部的派出機構，代表水利部行使長江流域綜合管理職責。

④ 2018年3月，十三屆全國人大一次會議審議通過了《國務院機構改革方案》，根據(jù)這個改革方案，包括水利部在內的各部委的職能已經做了重新調整。但一方面是改革正在進行過程中，中央機構改革后的職能“三定”工作尚未完成，地方機構改革還沒有開始；另一方面，涉及的多部法律還沒有根據(jù)機構改革后的新需求，進行修訂。本文依然按照現(xiàn)行法律規(guī)定和各部委的原“三定”方案，對法律授權與部門職責進行分析，對于機構改革后的法律修訂和確定機構改革后的“三定”方案，具有參考價值。

⑤ 從自然條件上看，流域是一個完整的生態(tài)系統(tǒng)，在流域內，由于水動力的作用，將水、土及其所含的各種物質元素，逐級搬運、沉降、堆積，并發(fā)生物力的、化學的、生物的過程，以此來影響社會經濟生活。參見王志憲、程道平：《流域管理學研究重點的思考》，載《山東師范大學學報(自然科學版)》2004年第2期。

⑥ 《水法》第12條第1、第2款和第3款規(guī)定：“國家對水資源實行流域管理與行政區(qū)域管理相結合的管理體制。國務院水行政主管部門負責全國水資源的統(tǒng)一管理和監(jiān)督工作。國務院水行政主管部門在國家確定的重要江河、湖泊設立的流域管理機構(以下簡稱流域管理機構)，在所管轄的范圍內行使法律、行政法規(guī)規(guī)定的和國務院水行政主管部門授予的水資源管理和監(jiān)督職責?！薄端ā方⒘肆饔蚬芾砼c區(qū)域管理相結合的體制，也在具體制度中對流域機構授予了制定流域綜合規(guī)劃、水功能區(qū)水質監(jiān)測、新建排污口審核、水量分配和應急水量調度、取水許可審批等權限。但是，《水法》多處使用“水行政主管部門或者流域管理機構”的表述，亦未明確水行政主管部門與流域管理機構權限的劃分標準或者適用條件。

⑦ 《水法》第12條第4款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府水行政主管部門按照規(guī)定的權限，負責本行政區(qū)域內水資源的統(tǒng)一管理和監(jiān)督工作。”但沒有明確不同層級水行政管理部門“規(guī)定的權限”的劃分方式及其相關程序，各地方“三定方案”規(guī)定職責權限差異很大。

⑧ 人的生存方式包括兩種，一種是作為生物體的人，從環(huán)境中獲得基本生存條件并作為地球生態(tài)系統(tǒng)中的一部分，其生存必須依賴清潔的空氣、水以及生態(tài)系統(tǒng)的各種服務功能，可以稱之為人的生物性生存方式；另一種是作為社會的人，從自然環(huán)境中獲得勞動對象、工具和成果并與他人形成合作體共同創(chuàng)造財富，其生存必須依賴社會、組織以及社會關系的各種形式，可以稱之為人的社會性生存方式。參見呂忠梅：《環(huán)境權入憲的理路和設想》，載《法學雜志》2018年第1期。

⑨ 最早將數(shù)學范式應用于法律的學者是17世紀德國學者萊布尼茨。作為一個數(shù)學家兼法學家，萊布尼茨認為法律是一門建立在幾何學基礎上的演繹科學，法律推理應該遵循幾何學當中的演繹方法和證明模型。

⑩ 具體分析參見[蘇]Б.格里戈里耶夫《原子論與還原論》，劉伸譯，載《國外社會科學》1981年第8期；劉敏、董華：《還原論傳統(tǒng)的盛行與隱匿》，載《系統(tǒng)科學學報》2011年第1期。