左 玉 香

(山西五建集團有限公司，山西 太原 030013)

PPP是政府和社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是社會資本承擔(dān)融資、設(shè)計、建設(shè)、運營維護大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”，獲得合理的投資回報，政府部門負責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)督，以保證公共利益最大化。

PPP項目合同是整個項目合同體系中最核心的法律文件，是PPP實操過程中五階段19個步驟中的第四個階段(執(zhí)行階段)中的第11個步驟(合同的談判及簽約)，因PPP項目合作期限長，10年～30年左右，加之PPP項目合同無上位法，咨詢機構(gòu)及律所水平良莠不齊，導(dǎo)致PPP合同談判難度加大，更影響到項目的推進時間及落地效率。作為社會資本為合理規(guī)避防范風(fēng)險，下面將PPP項目合同的談判時的幾個注意點總結(jié)如下。

1 談判不得涉及PPP項目合同實質(zhì)性內(nèi)容

根據(jù)財庫[2014]215號文規(guī)定“采購結(jié)果確認談判工作組應(yīng)當(dāng)按照評審報告推薦的候選社會資本排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機構(gòu)就項目合同中可變的細節(jié)問題進行項目合同簽署前的確認談判”。因為實施方案在采購前已經(jīng)過本級政府的審核批復(fù)，實施方案中的PPP項目投資收益率、運維利潤率(運維基準(zhǔn)金額)、項目合作期限、股權(quán)比例、付費機制等內(nèi)容中對合作雙方權(quán)利義務(wù)有重要影響的條款作為PPP項目合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

2 PPP合同中可談判內(nèi)容

財政部下發(fā)的《PPP項目合同指南》中PPP項目合同共有二十一章節(jié)，設(shè)計的主要內(nèi)容多也較全面，除上面涉及到的不可談判的核心條款外，還有PPP項目的合作期限和范圍、前提條件、項目的融資、項目的用地、項目的建設(shè)運營及維護、合作雙方的權(quán)利和義務(wù)、股權(quán)變更限制、政府承諾、保險、不可抗力、終止補償?shù)龋F(xiàn)僅對在實操過程中認為比較重要的條款闡述如下。

2.1 資本金到位時間

根據(jù)國發(fā)[2015]51號《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》要求，各行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目的最低資本金比例至少為20%，政府一般出資10%～49%，據(jù)統(tǒng)計，政府出資10%左右較多，其余為社會資本出資。

而PPP項目合同草本一般約定社會資本所出資本金一次性全部到位，這樣無形中會加大社會資本的資金成本，建議社會資本將到位時間及額度談判為“項目公司成立后多少日內(nèi)，將首批注冊資本金多少萬元出資到位，剩余注冊資本金按融資額的到位時間同比例注入”，這樣從資金的時間價值考慮，從而會減少社會資本的資金成本。

2.2 履約保函金額

政府鑒于項目公司的資信能力尚未得到驗證，為確保項目公司能夠按照合同約定履約，通常會設(shè)置建設(shè)期履約保函、運維期履約保函和移交保函，其中建設(shè)期履約保函的額度上限為不超過10%，但多數(shù)咨詢機構(gòu)經(jīng)常把保函的額度設(shè)定過高，無形中增大了項目實施成本，作為社會資本我們應(yīng)盡可能的往下談，項目總投資在10億元以下的項目，建設(shè)期履約保函的額度建議控制在1%～2%左右，運維保函、移交保函的額度建議控制在0.2%～0.5%左右。若運維保函的額度較高，因運維期限較長，建議其隨著合作期的遞減按比例逐步減少運營期的履約保函。

2.3 終止補償?shù)募s定

因融資是PPP項目的瓶頸，在PPP項目履約過程中，很可能因融資不到位或者是運營過程中的一些重大違約事件導(dǎo)致合同終止，在PPP項目終止后，政府可能并不一定希望全盤回購或根本沒有能力回購已經(jīng)建成或者正在建設(shè)的項目設(shè)施，這對于項目公司而言可能是非常重大的風(fēng)險。因此約定好終止補償條款也相當(dāng)重要。終止補償一般分建設(shè)期和運維期兩種情形。如ⅩⅩ縣國道改線的一個項目約定見表1。

表1 某項目補償約定

表1中A1為經(jīng)審計部門和財政部門認定的乙方實際投資金額。

A2為乙方尚未收回的可用性服務(wù)費在合同解除當(dāng)年的現(xiàn)值，運營績效服務(wù)費根據(jù)PPP項目合同約定另行支付(按乙方中標(biāo)投報的回報率6.5%折現(xiàn))。

2.4 付費、工期違約的約定

因付費是政府方的主要義務(wù)，社會資本最基本的權(quán)利，而大多數(shù)合同沒有付費及工期違約的約定，這也是雙方在談判合同時博弈的重點及難點，許多律師認為政府方違約行為導(dǎo)致的違約金、滯納金從賬務(wù)角度無法列支，而對社會資本來說在投資建設(shè)完成后，最大的風(fēng)險就是政府難以付費，再者從合同的權(quán)利和義務(wù)對等角度講，社會資本的違約條款較多，而政府卻沒有任何約束，這也無法體現(xiàn)合同的公平性，因此我們必須考慮政府方能夠在控制范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。

如ⅩⅩ縣市政道路的一個項目經(jīng)談判后付費約定：“甲方未按本合同約定按時、足額支付，視為甲方違約，則項目公司有權(quán)向甲方發(fā)出催告，如甲方在催告通知收到后的三十(30)日內(nèi)仍未能支付的，則甲方除應(yīng)支付應(yīng)付未付的費用外，應(yīng)按應(yīng)付未付部分金額每日萬分之X的標(biāo)準(zhǔn)向乙方賠償損失，如逾期90 d(自應(yīng)付日起算)仍未支付，項目公司有權(quán)終止合同?！?/p>

工期違約約定：“因甲方原因?qū)е马椖窟M度和工期延誤、建設(shè)期延長、無法按期開始運營，且由此導(dǎo)致的政府付費支付時間節(jié)點超出融資貸款還款時間節(jié)點，則甲方應(yīng)先行就金融機構(gòu)應(yīng)還款額進行支付；由此產(chǎn)生的資金及合理直接損失,由甲方承擔(dān)且每延期一日，甲方應(yīng)按本協(xié)議約定向乙方支付違約金X萬元/日,最高不超過XX萬元?！?/p>

關(guān)于《政府和社會資本合作財政管理暫行辦法》財金[2016]92號文及其征求意見稿第三十二條，“上級財政部門應(yīng)督促下級財政部門嚴格履行PPP合同，沒有及時足額向社會資本支付政府付費或提供補貼的，按照合同約定依法辦理，經(jīng)法院判決后仍不執(zhí)行的，由上級財政直接從相關(guān)資金中代扣，并支付至項目公司或社會資本”，可見作為社會資本，以上的違約約定要盡可能爭取，可減少社會資本的風(fēng)險。

2.5 調(diào)價機制

由于PPP項目的合作期較長，運營期間不可避免出現(xiàn)因市場環(huán)境變化(如通貨膨脹、貸款利率等因素)導(dǎo)致資金成本、運營成本的浮動，進而出現(xiàn)項目預(yù)期盈利能力變化(過高/過低)的情況，因此，為了保護項目合作雙方的合法利益，在項目具體實施過程中，必將引入付費調(diào)整機制。目前大多數(shù)合同都有類似的約定，如：

1)運營期內(nèi)通貨膨脹：在約定范圍內(nèi)上下浮動 5%(含 5%)以內(nèi)由雙方共擔(dān)，超出約定范圍，由政府方承擔(dān)，項目公司申請調(diào)整可行性缺口補助，由政府進行審核后調(diào)價，規(guī)避了建安工程費縮水的風(fēng)險。

2)銀行貸款基準(zhǔn)利率變化：運營期內(nèi)，中國人民銀行調(diào)整銀行貸款五年期以上基準(zhǔn)利率，導(dǎo)致調(diào)整后的銀行貸款基準(zhǔn)利率高于或低于中標(biāo)時銀行貸款五年期以上基準(zhǔn)利率(即4.9%)的，應(yīng)在年度基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上進行調(diào)整，規(guī)避了合作期長因利率變化而導(dǎo)致的風(fēng)險。

2.6 績效考核基數(shù)

財政部《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》(財金[2016]92號)第17條規(guī)定：“合同應(yīng)當(dāng)約定項目具體產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)和績效考核指標(biāo)，明確項目付費與績效評價結(jié)果掛鉤，至少有全部建設(shè)成本的30%與運維費參與績效考核?！?/p>

若為了考核而考核，強行將更多比例的可用性付費加入到運維服務(wù)績效費中，則可能陷入新的誤區(qū)?？紤]到國家相關(guān)政策要求和項目順利實施，筆者建議在投資方能夠提供滿足項目運營期間關(guān)鍵績效指標(biāo)(KPI)服務(wù)的前提下，可用性付費的金額以不超過建設(shè)總投資的本金為限，根據(jù)項目的風(fēng)險分配和財務(wù)測算情況確定需要考核的可用性服務(wù)費年度支付比例，這樣不僅考慮了投資方合理的訴求，也避免提前鎖定政府支出責(zé)任。

這就要求社會資本在合同談判時盡量爭取以上兩項基數(shù)的同時，嚴控績效考核指標(biāo)。因每個PPP項目由于邊界條件、技術(shù)參數(shù)不同，需要設(shè)置有針對性的個性指標(biāo)，不能簡單套用、復(fù)制其他PPP項目考核指標(biāo)，這樣才能體現(xiàn)投資回報與項目服務(wù)水平和服務(wù)績效相匹配。

2.7 運營內(nèi)容

PPP項目更多強調(diào)的是運營，是BOT中的“O”,項目的運營不僅關(guān)系到公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給效率和質(zhì)量，而且關(guān)系到項目公司收入的多少，投資成本是否能百分之百拿到，因此對于政府方和項目公司而言都非常關(guān)鍵。

而實操中很多項目只有運營內(nèi)容，卻沒有明確如何運營，僅在具體績效考核打分上明確(運營內(nèi)容是績效考核打分項)，因此其設(shè)置是否合理關(guān)系到社會資本對政府付費的取得多少起著決定性因素，而不同的子項目如何進行運營考核內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)也是不一樣的，如房建類項目需要進行物業(yè)管理、市政道路、公路需要進行維養(yǎng)、污水和供水類項目需要真運營及維護。再如一個市政道路和地下停車場打包的項目，其運營內(nèi)容在績效考核中是這樣約定的：“道路及設(shè)施占50分，房屋建筑占10分，項目公司管理占40分”。其中道路及設(shè)施中路面的維護要求執(zhí)行CJJ 36—2016城鎮(zhèn)道路養(yǎng)護技術(shù)規(guī)范；綠化方面的考核：“植被無蟲害，發(fā)現(xiàn)1處扣0.1分”等，規(guī)范條條框框的嚴格性不言而喻；像綠化的考核，如果真按照這個標(biāo)準(zhǔn)去扣，有幾個0.1分可供扣呢，但是如果我們爭取到的分數(shù)占比較低，作為社會資本不會因不合乎情理的考核而減少政府付費的。

還有些項目政府方不再對運營內(nèi)容進行具體闡述，在鎖定期結(jié)束后要求部分子項目交由政府方運營，筆者認為此種約定可能涉嫌違規(guī)操作，鑒于目前真正采購運營商的項目微乎其微，因此應(yīng)在合同中約定經(jīng)政府方同意，可以委托專業(yè)的第三方機構(gòu)運營，但第三方運營并不免除項目公司的運營責(zé)任，故仍應(yīng)對運營的具體內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)等進行詳細約定。

2.8 移交產(chǎn)生的相關(guān)稅費

在項目合作期滿或者項目合同提前終止后，一般這樣約定：“項目公司將項目設(shè)施、土地及所涉及的任何資產(chǎn)在移交時不附帶任何債務(wù)、抵押、質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)或違約、侵權(quán)責(zé)任權(quán)利瑕疵，其上未設(shè)置任何擔(dān)保及其他第三人的權(quán)利。但在提前終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時尚有未清償?shù)捻椖抠J款，就該未清償貸款所設(shè)置的擔(dān)保除外?！?/p>

但社會資本方需重點關(guān)注因資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所涉及的相關(guān)稅收問題，筆者認為可以這樣約定，項目公司將資產(chǎn)移交給政府或其指定的機構(gòu)，項目公司不承擔(dān)因無償移交政府指定機構(gòu)而發(fā)生的稅費。如果因為項目公司違約事件導(dǎo)致項目終止而需要提前移交，則由項目公司來承擔(dān)移交費用。根據(jù)談判難易程度也可由政府方和項目公司共同承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費用。

2.9 恢復(fù)性大修

一般合同草本約定在移交前應(yīng)進行恢復(fù)性大修，或者是移交標(biāo)準(zhǔn)要達到90%的完好率，筆者認為這樣是不現(xiàn)實、也不合理的，因為經(jīng)過十年以上的運營，再達到年90%以上的完好率是無法實現(xiàn)的，首先要看實施方案中的運維費用的測算是否考慮了這筆費用，如果沒有的話，建議“恢復(fù)性大修經(jīng)雙方共同核定確認報財政部門備案后，按照績效考核確認進行結(jié)算計入運維成本，經(jīng)約定程序調(diào)整政府付費?！?/p>

總之，PPP項目合同是整個PPP合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府與社會資本的博弈全部體現(xiàn)在項目合同中，它是各參與方主張權(quán)利、履行義務(wù)的根本依據(jù)，無論何種情形、何一階段所觸發(fā)的談判，雙方都應(yīng)在內(nèi)容和程序的合法合規(guī)原則的基礎(chǔ)上友好協(xié)商，通過合同彰顯雙方的公平性，合理規(guī)避風(fēng)險，從而保證項目的落地。