張瑞涵

一、研究背景與價值

1.研究背景

“十三五”規(guī)劃綱要提出，鼓勵搭建資源開放共享平臺，積極發(fā)展分享經(jīng)濟。如今，分享經(jīng)濟正在政府推動、社會參與下如火如荼地發(fā)展?！?017年中國分享經(jīng)濟發(fā)展報告》顯示，分享經(jīng)濟發(fā)展迅猛，已然成為最活躍的創(chuàng)新領(lǐng)域之一，發(fā)展分享經(jīng)濟是踐行就業(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略的重要抓手。

2016年我國分享經(jīng)濟市場交易額約為34520億元，比上年增長103%；2016年我國分享經(jīng)濟融資規(guī)模約1710億元，同比增長130%；2016年我國參與分享經(jīng)濟活動的人數(shù)超過6億人，比上年增加1億人左右；2016年分享經(jīng)濟的提供服務(wù)者人數(shù)約為6000萬人，比上年增加1000萬人；分享經(jīng)濟平臺的就業(yè)人數(shù)約585萬人，比上年增加85萬人。未來幾年分享經(jīng)濟仍將保持年均40%左右的高速增長，到2020年，分享經(jīng)濟交易規(guī)模占 GDP比重將達到10%以上，到2025年占比將攀升到20%左右。到2020年分享經(jīng)濟提供服務(wù)者人數(shù)有望超過1億人，其中全職參與人員約2000萬人。

在分享經(jīng)濟模式下，各行各業(yè)都進行了相應(yīng)的發(fā)展模式創(chuàng)新。其中，互聯(lián)網(wǎng)餐飲是距離大眾生活最近的、發(fā)展最快的行業(yè)之一。《2017中國本地生活O2O行業(yè)研究報告》提出，外賣已經(jīng)成為了中國體量最大、價值最高、最有前景的O2O領(lǐng)域。

然而，分享經(jīng)濟的發(fā)展對傳統(tǒng)勞動關(guān)系及勞動法的保護模式有所沖擊，新型經(jīng)濟模式下的就業(yè)者權(quán)利保護存在諸多問題，例如網(wǎng)絡(luò)送餐員的權(quán)益保障問題就尤為突出，亟待解決。

在中國裁判文書網(wǎng)中全文檢索“送餐員”，共得到337份裁判文書（截至2017年12月20日）。從裁判日期來看，2001年至2017年，有關(guān)送餐員權(quán)益的法律爭議呈逐年增多趨勢，其中2016、2017年的增長尤其迅速，勞動爭議案件占比較大，可見送餐員權(quán)益保障問題愈發(fā)突出。從裁判結(jié)果來看，司法裁判不統(tǒng)一，且部分訴訟是在爭議提交給仲裁委員會之后，因仲裁委員會不予仲裁而提起的。

因此，本文著眼于網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺中送餐員的用工模式和送餐員權(quán)益保障存在的問題，力求在推動互聯(lián)網(wǎng)餐飲行業(yè)發(fā)展與實現(xiàn)就業(yè)者權(quán)益保障之間尋求平衡。

圖1 2014—2017年與送餐員有關(guān)的案件數(shù)量

圖2 送餐員民事案件案由分布

2.研究價值

（1）理論價值：有利于完善現(xiàn)行勞動關(guān)系分層保護的基礎(chǔ)理論，為現(xiàn)行分享經(jīng)濟模式中互聯(lián)網(wǎng)平臺的用工治理提出理論構(gòu)建框架。

本文從學(xué)理層面展開討論，直擊作為新興職業(yè)人員代表的送餐員的權(quán)益保障問題，有利于彌補學(xué)界對送餐員權(quán)益保障研究的不足。在具體問題的研究上，突破以往此類研究拘泥于勞動關(guān)系界定問題和勞動法保護模式的局限，從勞動關(guān)系的界定出發(fā)，同時著眼于由勞動關(guān)系界定不明而引發(fā)的送餐員面臨的其他具體的權(quán)益保障問題，如工傷的認定、交通事故賠償責(zé)任的認定，以及送餐員的人身安全問題等。

（2）實踐價值：結(jié)合網(wǎng)絡(luò)餐飲行業(yè)的特殊性，為促進送餐員權(quán)益保障提出立法建議。

在零工經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，外賣O2O深入到家的社會背景下，該行業(yè)的發(fā)展與我們每個人息息相關(guān)。開展此項研究有利于界定互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)與就業(yè)者之間的法律關(guān)系及司法裁判的統(tǒng)一，是對分享經(jīng)濟背景下新衍生的社會規(guī)則的彌補與完善。保障送餐員的法律權(quán)益，不僅涉及這一職業(yè)群體的利益，作為分享經(jīng)濟下就業(yè)者權(quán)益保障的一部分，此項研究還關(guān)乎社會的公平正義與和諧穩(wěn)定。

二、研究現(xiàn)狀與趨勢

1.國內(nèi)研究現(xiàn)狀

國內(nèi)關(guān)于該問題的研究主要包括以下方面：

第一，探討網(wǎng)絡(luò)平臺就業(yè)的出現(xiàn)對勞動關(guān)系的影響。有學(xué)者認為，一方面，分享經(jīng)濟創(chuàng)造了新的就業(yè)模式、靈活的勞資運行模式，也提供了新型網(wǎng)絡(luò)就業(yè)創(chuàng)業(yè)平臺的基本思路，但是新型的勞資關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)思維也會導(dǎo)致勞動法律關(guān)系中的各要素發(fā)生改變；另一方面，分享經(jīng)濟提供了許多背景條件的支持，如技術(shù)創(chuàng)新、市場創(chuàng)新和制度創(chuàng)新等，使得用工模式越發(fā)靈活，創(chuàng)新性極強。勞動者與用工單位之間的社會關(guān)系逐漸向和諧合作方向發(fā)展并共同創(chuàng)造社會價值，體現(xiàn)出與傳統(tǒng)勞動關(guān)系的區(qū)別，這使得資方與勞方之間的關(guān)系變得更加靈活。與此同時，網(wǎng)絡(luò)平臺的出現(xiàn)加速了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，促進了就業(yè)模式的變革，使得勞動力市場分割為線下市場和線上市場兩個部分，充分體現(xiàn)了其運行模式的靈活性、互補性與創(chuàng)新性。其中，線下市場即傳統(tǒng)勞動力市場，因其就業(yè)崗位飽和，線上市場即網(wǎng)絡(luò)就業(yè)平臺勞動力市場的出現(xiàn)對其進行了補充，因此，勞動者的人數(shù)將會大大增加，而且勞動模式也會發(fā)生變化和創(chuàng)新。勞動者與用人單位在這個過程中都經(jīng)歷著思維的轉(zhuǎn)變和用工模式的創(chuàng)新實踐，共同推動著勞動力市場的進一步發(fā)展（紀雯雯、賴德勝，2016）；另有學(xué)者認為，新型勞資關(guān)系在形成的過程中不僅體現(xiàn)出靈活性，還會對傳統(tǒng)勞動關(guān)系和勞動力市場的穩(wěn)定性造成一定破壞，因此要致力于實現(xiàn)勞動力市場分割基礎(chǔ)上的靈活穩(wěn)定性平衡（汪強等，2016）。

第二，研究網(wǎng)絡(luò)平臺下勞動關(guān)系的界定問題。有學(xué)者認為，互聯(lián)網(wǎng)下的勞動關(guān)系應(yīng)當界定為非典型勞動關(guān)系。所謂非典型勞動關(guān)系，包括部分工時的工作、定期性工作（包括臨時性、短期性、季節(jié)性和特定性工作）、勞務(wù)派遣、多重勞動關(guān)系等情形。這是一種勞動關(guān)系在從屬性上的減弱，導(dǎo)致人對組織的依賴越來越弱，而組織對人的需求卻越來越強（韓文，2016）。而更多的學(xué)者則認為，分享經(jīng)濟下的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)與就業(yè)者之間不宜界定為勞動關(guān)系，而應(yīng)當界定為雇傭關(guān)系，如滴滴出行平臺與駕駛員的主體性質(zhì)及其關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系雙方主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，沒有從屬關(guān)系，勞務(wù)提供者可以自由選擇提供勞務(wù)的時間、方式等要素；而勞動關(guān)系的主體之間存在著組織依賴性、經(jīng)濟從屬性和人格上的從屬性，勞動者需要聽從用工方的指導(dǎo)，兩者之間具有行政隸屬關(guān)系。滴滴平臺上的駕駛員可以靈活選擇工作時間、工作地點，自愿選擇是否承接某一訂單任務(wù)，并且只有當駕駛員接單成功并完成任務(wù)后，才能從滴滴平臺上獲取訂單額的80%作為報酬，因而兩者之間只有經(jīng)濟關(guān)系，而沒有從屬關(guān)系（彭倩文、曹大友，2016）；此外，有學(xué)者認為，應(yīng)當簡化勞動關(guān)系的認定標準，針對“互聯(lián)網(wǎng)+”下的事實勞動關(guān)系，不必強調(diào)構(gòu)成要件的全面性，而應(yīng)以組織從屬性為核心，重點分析平臺企業(yè)對“網(wǎng)約工”工作過程中的管理、指揮和監(jiān)督程度，從而界定雙方是否構(gòu)成勞動關(guān)系（劉瑛，2017）；另外有學(xué)者還認為，勞動關(guān)系的認定不能泛化，須平衡雙方利益：勞動合同應(yīng)當適當修改，以保證勞動力市場的靈活性，同時也要考慮駕駛員的主觀意愿，不能因平臺制定的規(guī)章制度適用于勞動者就簡單認定二者成立勞動關(guān)系；調(diào)整勞動關(guān)系認定標準，應(yīng)當結(jié)合駕駛員的具體情況進行分類。同時，社會保險應(yīng)當與勞動關(guān)系分離（程晨等，2017）。

2.國外研究現(xiàn)狀

第一，研究零工經(jīng)濟下的新型勞動關(guān)系問題。有學(xué)者提出，在零工經(jīng)濟時代應(yīng)簡化勞動關(guān)系認定標準，擴張適用于全體勞動者的勞動保障，擴大雇員的定義，使更多的工人進入勞動法保護的范圍，對中間類別的勞動關(guān)系規(guī)定特殊規(guī)則，將社會保障和工作相分離（Orly Lobel,2017）；另外一些學(xué)者認為，應(yīng)該借鑒移民工作場所的經(jīng)驗，制定勞工法（而非僅僅勞動法） 來保護絕大部分工人（Leticia M.Saucedo,T 2017）；另有學(xué)者認為，要創(chuàng)造一種介于雇傭關(guān)系和獨立承包人之間的“中間類別”，即從屬承包人，以界定零工經(jīng)濟中的勞動（Miriam A.Cherry、Antonio Aloisi，2017）。

第二，研究雇傭關(guān)系的認定問題。有學(xué)者提出，雇傭關(guān)系不依賴于公司是否對員工有日常、直接的控制。在現(xiàn)代，只要對工作條件具有重要影響，就可以成為雇主（Keith Cunningham,2017）；也有學(xué)者認為，在零工經(jīng)濟中雇主并不局限于平臺，平臺雖然認為自己只是連接客戶和獨立承包人之間的電子中介，但實際上對工資水平、工作環(huán)境、工作要求等方面有顯著的控制，因此應(yīng)該將雇主理解為功能上的概念，在平臺、勞動者、用戶之間合理分配雇主的責(zé)任（Jeremias Prassl，2017）；雖然平臺公司事實上具有一定的中介性質(zhì)，但其可選擇將工人作為雇員對待（John Utz，2016）。此外，有學(xué)者強調(diào)了明確勞動關(guān)系的重要性。以Uber為例，要求平臺企業(yè)積極地組織、記錄和實施與司機獨立的“承包關(guān)系”狀態(tài)，從而增強其遵守勞動法的能力，激發(fā)起企業(yè)工人工作的靈活性與積極性，進而達到雙贏的目的（Richard B Keeton，2017）。

3.研究趨勢

通過調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)目前學(xué)界對共享經(jīng)濟的研究大多是普遍性研究，缺少分類研究。即便進行分類研究，也多集中于網(wǎng)約車領(lǐng)域，缺少對送餐員這一職業(yè)領(lǐng)域的研究，且現(xiàn)有研究大多拘泥于勞動關(guān)系的認定與勞動法的保護模式，不利于全方位地保障送餐員的權(quán)益。

因此，本研究將在前人研究基礎(chǔ)上確立研究方向，不拘泥于勞動關(guān)系的認定與勞動法的保護模式，堅持勞動關(guān)系分層保護的理論，著眼于網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺中送餐員的用工模式和送餐員權(quán)益保障存在的具體問題。力求在推動互聯(lián)網(wǎng)餐飲行業(yè)發(fā)展與實現(xiàn)就業(yè)者權(quán)益保障之間尋求平衡，為現(xiàn)行分享經(jīng)濟模式中互聯(lián)網(wǎng)平臺的用工治理提出理論框架。本研究采用理論調(diào)查與實地調(diào)查相結(jié)合的方法，探究加大社會保障、加大政府責(zé)任（如進行職業(yè)培訓(xùn)、建立職業(yè)工傷保險，擴大工傷保險的保障范圍）的可能性，為送餐員權(quán)益保障困境提出行之有效的解決之道。

三、實地訪談過程記錄及結(jié)論

通過與送餐員進行電話聯(lián)系，我們得知美團和餓了么的專送送餐員都會在每天上午九點半集合開會。經(jīng)過比較，我們選擇了人流量大、外賣商家比較多的武漢凱德廣場站點的送餐員作為第一批的訪談對象。由于此次訪談只有三名小組成員參加，因此我們采取了兩名成員進行單獨訪談，一名成員發(fā)放問卷的形式，共計單獨采訪餓了么送餐員4名，美團送餐員1名，集體采訪美團送餐員7名，回收美團送餐員現(xiàn)場填寫的問卷15份。除采訪送餐員之外，我們還走訪了兩個外賣訂單量較大的商家，便于我們從互聯(lián)網(wǎng)餐飲行業(yè)各鏈條主體的角度了解該行業(yè)的規(guī)則及現(xiàn)狀。

在選取訪談對象的過程中，我們先進行了簡單的自我介紹并說明來意，在送餐員愿意配合的情況下展開訪談，并在得到他們許可的情況下對訪談進行了錄音。大部分送餐員愿意配合我們的訪談，也有一部分送餐員拒絕接受訪談，或用“有事情”這種借口來推脫。

我們的訪談內(nèi)容包括送餐員的工作流程、工資、保險的事項以及他們的工作感受。從訪談中我們得知如下信息：

1.送餐員合同狀況不明，權(quán)利條款含糊

（1）勞動合同未一式兩份。雖說與公司簽訂了紙質(zhì)合同，但送餐員并未像《勞動合同法》第16條規(guī)定的那樣一般拿到屬于自己的那份合同，更有甚者，在送餐員向平臺公司索要合同時遭到了公司的拒絕。

（2）合同內(nèi)容缺少必備條款和必備形式要件。根據(jù)我國《勞動法》與《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同應(yīng)當規(guī)定工作時間和休息休假、勞動報酬等事項，然而從送餐員的口中我們得知，他們與公司所簽訂的合同上只有姓名、公司名稱以及一些懲罰條款（如遲到、早退要扣錢），并沒有約定工作時間及勞動報酬的相關(guān)內(nèi)容，對于違反勞動協(xié)議的約定也只是口頭約定，并未以書面形式記錄。而且合同上沒有公章，這一點又不符合《勞動合同法》第16條的規(guī)定（該條規(guī)定勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效），甚至有送餐員笑稱自己簽的是一張白紙。因此，送餐員與公司簽訂的勞動合同的效力也是存疑的。

2.送餐員工資缺乏保障，管理機制不完善

（1）入職草率，工資未達預(yù)期。我們經(jīng)過采訪發(fā)現(xiàn)，送餐員對送餐這一職業(yè)的滿意度并不高，造成這種現(xiàn)象的最主要原因是對工資的不滿意。在對美團送餐員進行集體采訪的時候，我們發(fā)現(xiàn)他們中的大多數(shù)入職時間并不長，許多送餐員入職不足一月，僅有一兩名送餐員工作了兩年。很多送餐員表示，自己是被“忽悠”來的，來做送餐員是聽別人介紹，說送餐員月工資七八千甚至上萬，還有人專門辭職來做送餐員，但現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)送餐員的工作并不能掙到很多錢，反而不如自己以前的工作掙得多，而且混亂的管理使他們失去了職業(yè)安全感。一位送餐員表示，自己之前在某技術(shù)園工作，月薪大概4500元，聽說送餐員工資很高，便辭職來做送餐員，但目前工資卻低于自己之前的薪水。

（2）附加條件的底薪制度。在問到有無底薪的問題時，送餐員們的回答是一致的，即每月送滿一定單數(shù)才有底薪，低于該單數(shù)則沒有底薪，高于單數(shù)則實行階梯報酬。如一位送餐員表示：“每個月一定要跑到550單，跑不到底薪就沒有了，按單算錢，每單5塊錢，跑到的話底薪就是3000塊，然后550單到800單之間每單是6塊錢?！痹趩柕剿麄兺瓿蓡巫拥碾y度時，大多數(shù)送餐員表示還是可以完成的，并且可以超量完成，只不過確實比較辛苦，因此，對于這種有條件的底薪，送餐員們覺得缺乏工資保障。

（3）投訴、差評和混亂的管理制度對工資的威脅。投訴和差評對送餐員的影響有多大？這是我們十分關(guān)心的話題，送餐員們表示，差評不光會使一單白送，還會罰款，如果投訴則罰款更多，而且雖然有申訴機制，但并無實際效果。然而，送餐員實際收到的投訴和差評并不多，在實地采訪之前，我們一直認為送餐員工資的威脅在于客戶的差評和投訴，但某公司一位入職較久的送餐員表示，該平臺公司管理混亂，站長及上層管理人員隨便找個借口，想扣錢就扣錢，送餐員只能接受，別無它法。

3.送餐員對自己職業(yè)相關(guān)信息缺乏必要的了解

（1）不清楚自己的職業(yè)性質(zhì)。送餐員普遍文化程度較低，對于職業(yè)的要求只是能得到勞動報酬而已，所以一些人對自己所從事的職業(yè)的詳細情況并不了解。例如，在我們問到一位送餐員它是做專送還是快送的時候，他自己并不清楚自己到底屬于什么類型的送餐員。

（2）不清楚保險狀況。接受我們采訪的送餐員均表示公司每月會強制從工資中扣除60元的保險費，但對于保險的類型以及理賠方式他們并不清楚。

（3）不清楚勞動合同及公司規(guī)則的相關(guān)事宜。一些送餐員，尤其是入職不足一月的送餐員，對于公司的差評、投訴機制并不了解，對于提前解除勞動合同是否要賠償公司違約金也不清楚。

四、問卷調(diào)查結(jié)論

我們在手機微信上發(fā)布了針對客戶群體的問卷，共計回收94份；線下發(fā)布了針對送餐員群體的問卷，共計回收15份。

1.針對客戶群體的問卷調(diào)查結(jié)果

匯總問卷結(jié)果后，我們發(fā)現(xiàn)，在94個樣本中，有57.44%的客戶使用外賣的頻次高于每周兩次，69.15%的客戶非常重視外賣送餐的速度，能接受50分鐘以上送餐時間的客戶只占14.9%，有75.54%的客戶期待的送餐時間為20—40分鐘。然而，在“使用外賣服務(wù)過程中您遇到過哪些問題”這一題中，有71.28%的客戶遇到過送餐慢（超出預(yù)計時間）的問題；有76.6%的客戶會在外賣軟件上給送餐員評價，42.55%的人表示不會輕易給送餐員差評，只有在問題嚴重時才會給差評。關(guān)于“外賣平臺對收到差評的送餐員罰款”這一規(guī)定，大多數(shù)客戶認為該規(guī)則有存在的合理性和必要性，但平臺應(yīng)嚴格審核差評，防止送餐員的權(quán)益被肆意侵害；填寫問卷的客戶中，有64.89%的人認為，外賣平臺規(guī)定的配送時間過短，導(dǎo)致送餐員超速、搶行，是威脅送餐員合法權(quán)益的首要因素。

通過對上述結(jié)果進行分析，我們得出如下結(jié)論：第一，客戶非常注重送餐時間，一旦超時時間越長，他們給送餐員的評價就越容易是負面的，也就是說，送餐員收到差評最主要是因為超時，而非餐品潑灑、服務(wù)態(tài)度不好等因素；第二，客戶群體也贊同為差評設(shè)立更嚴格的審查機制與申訴機制，以保障送餐員的合法權(quán)益不受侵害。

2.針對送餐員群體的問卷調(diào)查結(jié)果

第一，年齡分布。送餐員整體年齡較為年輕，15名送餐員中有13人的年齡在25—34歲之間，有2人在16歲—24歲之間；第二，性別分布。15份問卷的填寫人全部為男性，并且我們在走訪時也很少看見女性送餐員，這可能跟送餐員的工作強度和工作性質(zhì)有關(guān)；第三，學(xué)歷分布。15名送餐員中有10人是高中或中專學(xué)歷，3人大專學(xué)歷，1人初中及以下學(xué)歷，1人小學(xué)學(xué)歷?？梢娝筒蛦T受教育程度普遍較低，但也基本完成了9年義務(wù)教育；第四，合同性質(zhì)。很多送餐員對自己與平臺簽訂的合同的性質(zhì)不清楚，分不清什么是勞動合同，什么是雇傭合同。有的送餐員簡單地認為：“我給他干活，他給我工資，那就是雇傭關(guān)系唄”；第五，工時情況。15位送餐員的工作時長均在8小時以上，其中大部分人達到了9小時以上，超過了《勞動法》對工時的限定且沒有“加班費”的說法；第六，休息制度。美團外賣送餐員沒有固定輪休日，一個月可以休息四天；第七，底薪問題。美團外賣送餐員反映全職送餐員并沒有底薪，而餓了么送餐員反映，只有送單數(shù)達到500才有底薪。關(guān)于這一點，我們認為是送餐員關(guān)于底薪的理解不同，經(jīng)過求證我們得知，兩大公司均實行的是“有條件的底薪”制度；第八，事故賠償制度。送餐員普遍反映送餐公司與其約定過出現(xiàn)交通事故責(zé)任分配的相關(guān)賠償事項，但稱實踐中走程序很麻煩，一般300元以下都由送餐員自己支付；第九，福利問題。送餐員有福利保障，如高溫雨雪惡劣天氣的接單補貼等，但是普遍反映惡劣天氣的標準不客觀，接單補貼金額太少；第十，糾紛解決途徑。15名送餐員表示出現(xiàn)糾紛時一般都是自行解決，也有相當一部分人會選擇法院起訴，但很少進行勞動仲裁，我們分析這是因為“打官司”一詞遠比“仲裁”讓人熟知。

綜合以上問卷調(diào)查結(jié)果，我們得知，眾包送餐員無固定組織、不強制接單、差評不罰款，這種就業(yè)模式更加靈活化、工作碎片化、工作安排去組織化，是典型的分享經(jīng)濟下的新型勞動關(guān)系；相比之下，專送送餐員雖然也可以按照自己的意愿搶單，但平臺同樣會派發(fā)強制任務(wù)，且差評、投訴罰款金額高，申訴無效。因此，綜合來看，專送送餐員的權(quán)益更需要法律進行保障。

五、理論研究成果——分享經(jīng)濟模式下勞動關(guān)系保護模式轉(zhuǎn)型的相關(guān)理論

1.分享經(jīng)濟對勞動力市場的影響

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進步與大眾消費升級，我國出現(xiàn)了去雇主化、平臺化的新就業(yè)模式?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺上的就業(yè)者既不同于雇傭組織中的雇員，也不同于完全擁有自主權(quán)的自雇者，他們依據(jù)平臺的需求自主選擇工作，在工作過程又接受平臺的監(jiān)管規(guī)則①。

分享經(jīng)濟對我國勞動力市場的主要影響如下：

第一，就業(yè)領(lǐng)域擴張。單車共享、汽車共享、住宿共享、社會服務(wù)共享等平臺興起，分享經(jīng)濟不斷發(fā)展，創(chuàng)造了大量就業(yè)機會。

第二，新技術(shù)手段廣泛應(yīng)用。分享經(jīng)濟依托互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、移動通信技術(shù)的發(fā)展，極大降低了就業(yè)服務(wù)的交易成本，提高了勞動者與企業(yè)、消費者的匹配效率，實現(xiàn)了勞動供需快速對接，擴大了就業(yè)服務(wù)的時間和空間范圍。

第三，組織方式松散化，對組織依附性弱。分享經(jīng)濟下勞動者與組織的關(guān)系更松散、靈活，許多勞動者個體不再作為“單位人”來就業(yè)，而是通過信息技術(shù)、各類平臺連接，實現(xiàn)個人與工作機會的對接。他們不是企業(yè)組織內(nèi)崗位的員工，加入和離開都有很大的自主權(quán)，去組織化特征明顯。

第四，就業(yè)觀念向靈活就業(yè)轉(zhuǎn)變。許多就業(yè)者不再局限于“鐵飯碗”式的穩(wěn)定的就業(yè)，例如公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員等，而更愿意從事靈活性與自主程度高的工作，例如成為網(wǎng)約車司機、私人衣櫥管理師、或預(yù)約上門教學(xué)的廚師等。就業(yè)者對自我價值創(chuàng)造與興趣愛好實現(xiàn)有更強的訴求，對組織的依賴感下降。

2.分享經(jīng)濟下用工模式對傳統(tǒng)勞動關(guān)系從屬性的影響

分享經(jīng)濟催生的新型用工模式，尚未有完善的法律規(guī)制，一個重要原因即是這種新型用工模式對傳統(tǒng)勞動關(guān)系造成了沖擊?！皠趧臃ǎㄒ喾Q勞工法）上之勞動契約謂當事人之一方對于他方存在從屬的關(guān)系，提供職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約。”②傳統(tǒng)而言，我國學(xué)界認為勞動關(guān)系的本質(zhì)是勞動者相對于企業(yè)的從屬性。在分享經(jīng)濟模式中，勞動者具有一定的獨立性，從屬性弱化，如果以我國現(xiàn)行的勞動關(guān)系從屬性來審查，將會出現(xiàn)法律關(guān)系認定的困難，具體來說：

第一，從管理控制方面，即人身從屬性來看，企業(yè)對勞動者的管理弱化。這首先表現(xiàn)在分享經(jīng)濟下的企業(yè)采用信息和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，建立消費者與服務(wù)提供者直接對接的平臺，形式上沒有管理者。例如滴滴出行等打車軟件中，司機的指令直接來源于消費者訂單，不經(jīng)由平臺干預(yù)和管理。雖然在百度外賣、美團外賣中出現(xiàn)了平臺進行訂單調(diào)度的新現(xiàn)象，即平臺分配給配送員配送任務(wù)，但在眾包配送中，外賣配送員仍能自主決定是否接單，接什么樣的單。其次，消費者通過平臺直接參與交易和管理，例如外賣平臺的配送員由消費者而非平臺對其服務(wù)進行評價反饋，以這樣的激勵機制代替了傳統(tǒng)的企業(yè)管理。再次，勞動者的工作獨立性強，工作時間、地點靈活。勞動者在工作時間、地點的選擇上具有更大的決定權(quán)，平臺無法在管理上直接要求勞動者提供更長時間的服務(wù)，對勞動者工作地點也無法直接規(guī)定。

第二，從組織方面來看，分享經(jīng)濟下的用工模式人員流動更為頻繁，對企業(yè)的組織依附性較弱。勞動者加入和離開平臺都享有更大的自由。人員無需通過傳統(tǒng)企業(yè)基于組織內(nèi)崗位需求進行招聘、遴選和錄用的程序，只要符合平臺設(shè)定的基本條件，通過一定的審查。而如果勞動者想要離開，由于其不屬于平臺組織體系內(nèi)崗位的員工，不需要告知平臺，只需注銷帳號，刪除應(yīng)用程序，或者僅僅不再“接單”即可。

第三，從經(jīng)濟從屬性來看，勞務(wù)提供者以服務(wù)的結(jié)果收取報酬，平臺收取部分費用作為提供信息的對價，勞務(wù)提供者獲得的報酬不同于勞動關(guān)系意義上的勞動對價③，因此不同于傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟從屬性。但很多服務(wù)提供者的全部或大部分收入來源于為平臺提供勞務(wù)，他們與企業(yè)平臺之間存在很強的經(jīng)濟依賴性。

第四，勞動者來源廣泛、類型多樣，參與程度深淺不一，勞動關(guān)系多重。分享經(jīng)濟下平臺的從業(yè)者來源非常廣泛，并且在實際運營中的從業(yè)狀態(tài)也很多樣，缺乏穩(wěn)定性，從而給法律關(guān)系的判定帶來困難。從業(yè)者的參與程度從全職、兼職、副業(yè)，到只是業(yè)余時間補貼家用，各有不同。根據(jù)Uber 2015年發(fā)布的由其委托第三方制作的報告顯示，有超過一半的Uber司機在開通服務(wù)權(quán)限一年后繼續(xù)保持活躍，有38%的Uber司機將此作為他唯一的工作，31%的Uber司機同時有另一份全職的工作，30%的Uber司機另有一份臨時工作（Part-time Job），91%的Uber司機的目的是為自己或者家庭掙點外快，傳統(tǒng)用工模式的穩(wěn)定雇傭關(guān)系被打破④。

由此看來，在分享經(jīng)濟的新用工模式下公司管理與勞動者有限的獨立性是并存的，依據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系的從屬性理論審查，勞務(wù)提供者與企業(yè)之間的法律關(guān)系處于受勞動法“完全保護”的勞動關(guān)系和“完全不保護”的勞務(wù)關(guān)系中間的灰色地帶。

3.勞動法調(diào)整模式變革的相關(guān)理論

對于分享經(jīng)濟下用工模式法律關(guān)系的認定，面臨著在“完全勞動關(guān)系保護”和“完全不保護”之間選擇的困境。為了保護被傳統(tǒng)二分法排除在外的、“灰色”地帶的勞動者，部分學(xué)者提出突破傳統(tǒng)二分法，從以下兩方面對這種勞務(wù)提供者進行保障。

第一，增設(shè)中間類型勞動者。通過上述分析，可以看出新用工模式中的勞動者從屬性弱化，但又具有很強的經(jīng)濟依賴性。為了保護這類勞動者,同時鼓勵靈活用工的發(fā)展，應(yīng)創(chuàng)設(shè)中間類型勞動者,為其提供保護。因此，這種中間類型的勞動者應(yīng)該滿足以下兩個要件：一是勞務(wù)提供者與平臺企業(yè)之間缺乏人格從屬性。勞務(wù)提供者在工作過程中擁有較大的自主性,平臺企業(yè)對勞務(wù)提供者的管理極度弱化,并不能達到管理控制的程度,則應(yīng)認定其缺乏人格從屬性。二是勞務(wù)提供者對平臺企業(yè)具有較大的經(jīng)濟依賴性，即勞務(wù)提供者的收入全部或主要來源于平臺企業(yè),平臺企業(yè)會直接影響其經(jīng)濟收入的穩(wěn)定。

第二，設(shè)定保護范圍。對于中間類型勞動者的權(quán)利保護不應(yīng)弱于勞務(wù)提供者的保護，但也不應(yīng)與具有從屬性的勞動者等同。借鑒日本、德國、加拿大等國對中間類型勞務(wù)提供者的保護范圍，可以歸納出以下四個方面：（1）勞動標準（工資、工時、休假），即保障勞務(wù)提供者收入穩(wěn)定，如保證平臺企業(yè)足額、及時地將勞務(wù)提供者的收入打入其個人賬戶,并在平臺企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)等特殊風(fēng)險時,將此部分平臺勞務(wù)提供者的收入視同勞動債權(quán),優(yōu)先受償⑤；（2）解雇保護，由于勞務(wù)提供者對平臺公司存在經(jīng)濟依賴性,平臺公司終止合同時應(yīng)給予合理的通知期限,否則應(yīng)給予適當?shù)慕?jīng)濟補償⑥；（3）勞動安全，企業(yè)有義務(wù)保障勞務(wù)提供者職業(yè)安全，企業(yè)應(yīng)建立其相應(yīng)的職業(yè)安全管理制度，如外賣平臺應(yīng)從安全駕駛、工作時間監(jiān)督等方面保障其職業(yè)安全；（4）社會保障，應(yīng)探索將中間類型勞動者納入社會保障體系，降低其風(fēng)險損失。

注釋：

① 張成剛：《就業(yè)發(fā)展的未來趨勢，新就業(yè)形態(tài)的概念及影響分析》，《中國人力資源開發(fā)》2016年第19期。

② 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。

③ 王天玉：《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》，《法學(xué)》2016年第6期。

④ 陸胤、李盛楠：《分享經(jīng)濟模式對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的挑戰(zhàn)——美國Uber案和解的一些借鑒》，《中國勞動》2016年第16期。

⑤ 粟瑜、王全興：《我國靈活就業(yè)中自治性勞動的法律保護》，《東南學(xué)術(shù)》2016年第3期。

⑥ 譚美玲：《分享經(jīng)濟時代勞動法保護體系的反思與重構(gòu)》，《研究生法學(xué)》2017年第6期。

作者簡介：張瑞涵，武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430072。