復(fù)林

手機(jī)游戲主播經(jīng)紀(jì)人，推薦網(wǎng)紅主播到知名平臺(tái)擔(dān)任獨(dú)家解說(shuō)人，之后，解說(shuō)人被其他平臺(tái)高薪挖走，經(jīng)紀(jì)人對(duì)解說(shuō)人給出“要么返回平臺(tái)，要么賠償425萬(wàn)”的選項(xiàng)。2018年3月12日，杭州市江干區(qū)人民法院判決落槌，解說(shuō)人將何去何從？

少年網(wǎng)紅簽約

杭州市斯炎傳媒公司是一家從事演出經(jīng)紀(jì)的企業(yè)。2016年初，該公司剛剛開(kāi)張，就接下了為觸手TV物色游戲解說(shuō)人的業(yè)務(wù)。觸手TV直屬杭州開(kāi)迅科技公司旗下，是國(guó)內(nèi)第一家專(zhuān)注于手機(jī)游戲的直播平臺(tái)。斯炎傳媒新開(kāi)張即與知名企業(yè)合作，公司老板非常慎重，四處尋找獵頭收攬人才。2016年2月19日，蘭博人力資源的獵頭帶著章蓬進(jìn)了斯炎傳媒總經(jīng)理辦公室。

1999年出生的章蓬，酷愛(ài)網(wǎng)絡(luò)游戲，在他看來(lái)，網(wǎng)絡(luò)游戲并非打怪升級(jí)這么簡(jiǎn)單，更可以開(kāi)發(fā)智力，提高智商。因而上初中起，他自學(xué)計(jì)算機(jī)編程，逐步找到自己的發(fā)展方向，高一下學(xué)期，不顧父母激烈反對(duì)，輟學(xué)到杭州學(xué)習(xí)制作游戲視頻。經(jīng)人點(diǎn)撥，選擇了網(wǎng)絡(luò)游戲的攻略師+解說(shuō)員+教練的路線。為提高水平，他每天花在游戲上的時(shí)間均在10個(gè)小時(shí)左右，隔三岔五更新一兩期視頻。對(duì)每一款游戲、每一個(gè)人物、每一樣道具、每一處陷阱，能夠迅速找出通關(guān)的方法。2015年12月底，他在網(wǎng)絡(luò)游戲上已有近萬(wàn)粉絲。

經(jīng)過(guò)背景調(diào)查和當(dāng)面試講，章蓬的普通話很標(biāo)準(zhǔn)，講解流暢清晰，風(fēng)格輕松俏皮，斯炎傳媒立即與他簽下經(jīng)紀(jì)合同，推薦給觸手TV試用。試用一個(gè)階段后，觸手TV平臺(tái)非常滿意，與他正式簽訂《游戲解說(shuō)獨(dú)家簽約協(xié)議書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)協(xié)議書(shū)），該協(xié)議書(shū)約定每月酬金為54100元，章蓬在觸手TV平臺(tái)每月有效直播時(shí)間不低于25天和130小時(shí)，每日排名不低于20名，未達(dá)到當(dāng)月有效直播時(shí)間，則合作酬金不予發(fā)放。該協(xié)議為期三年，即從2016年8月29日至2019年8月28日止。協(xié)議期內(nèi)，章蓬必須在斯炎傳媒指定的觸手TV游戲平臺(tái)擔(dān)任游戲解說(shuō)，不得在其他游戲平臺(tái)任職。若斯炎傳媒?jīng)]有按期支付報(bào)酬，按同期銀行利息支付未付報(bào)酬的違約金。若章蓬違約，則賠付年酬金總額的3倍或者500萬(wàn)元人民幣。雙方還于7月28日、9月14日分別簽訂《游戲解說(shuō)特別委托協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，兩份協(xié)議約定斯炎傳媒提供宣傳推廣機(jī)會(huì)，如章蓬違反協(xié)議書(shū)，均需支付違約金100萬(wàn)元。

根據(jù)章蓬從2016年3月至2016年10月的總收入，斯炎傳媒估算，他在觸手TV預(yù)期年酬金不低于75萬(wàn)元人民幣。然而，隨著章蓬知名度和人氣的不斷上升，其他游戲平臺(tái)紛至沓來(lái)，爭(zhēng)相聘請(qǐng)章蓬擔(dān)任游戲解說(shuō)。2016年10月底，斯炎傳媒從網(wǎng)上搜索到一段視頻，與章蓬的直播風(fēng)格相似度極高，但視頻僅載有游戲畫(huà)面及直播語(yǔ)音，并不能說(shuō)明就是章蓬本人。為防患于未然，斯炎傳媒老總與章蓬核實(shí)，并作出善意提醒，不曾想因此激怒了章蓬。2016年11月，章蓬向斯炎傳媒宣布單方終止合同，不再擔(dān)任觸手TV游戲平臺(tái)游戲解說(shuō)。斯炎傳媒不同意解約，并委托律師發(fā)函，通知繼續(xù)履行協(xié)議，遭到對(duì)方斷然拒絕。

合同效力之爭(zhēng)

為包裝和推廣章蓬，作為經(jīng)紀(jì)人的斯炎傳媒投入了一定的人力和物力，結(jié)果卻為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手培養(yǎng)了人才，斯炎傳媒的老板心有不甘，決定通過(guò)法律手段讓章蓬返回觸手TV。2016年11月4日，該公司向杭州市江干區(qū)人民法院提出了民事訴訟。要求章蓬繼續(xù)履行協(xié)議，或者賠償違約金425萬(wàn)元。 斯炎傳媒特別提出，對(duì)于違約金的計(jì)算，是根據(jù)章蓬年收入75萬(wàn)元的3倍，以及兩份補(bǔ)充協(xié)議書(shū)均約定違約金100萬(wàn)元計(jì)算。并請(qǐng)求法院判令章蓬承擔(dān)律師費(fèi)4萬(wàn)元。

對(duì)于斯炎傳媒的起訴，章蓬似乎早有準(zhǔn)備。他提出，簽訂的所有協(xié)議均在他未滿18周歲前，而協(xié)議標(biāo)的總額高達(dá)800余萬(wàn)元，明顯超出一個(gè)未成年人的認(rèn)知范圍，這樣的簽約行為與其年齡、智力完全不相適應(yīng)。再?gòu)膮f(xié)議的內(nèi)容來(lái)看，該協(xié)議系斯炎傳媒提供的格式合同，協(xié)議條款確定的權(quán)利、義務(wù)及雙方違約責(zé)任，明顯有利于斯炎傳媒，如此免除己方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的格式協(xié)議，是不平等的無(wú)效合同。章蓬還提出，斯炎傳媒連續(xù)幾個(gè)月未按約支付酬金，構(gòu)成根本違約，其有權(quán)單方通知不再履行協(xié)議，且協(xié)議未約定期限，根據(jù)法律規(guī)定，他有權(quán)隨時(shí)通知原告不再履行協(xié)議。

在法院開(kāi)庭時(shí)，章蓬進(jìn)一步表明不再繼續(xù)履約的態(tài)度。他認(rèn)為，由于游戲主播的行為，與人身關(guān)系密切關(guān)聯(lián)，不宜強(qiáng)制，斯炎傳媒的主張不具有現(xiàn)實(shí)可能性?！凹词狗ㄔ号形疫`約，違約金也畸高，”要求應(yīng)按斯炎傳媒實(shí)際損失予以大幅度降低。對(duì)于違約金的組成部分，章蓬認(rèn)為，斯炎傳媒實(shí)際發(fā)放的底薪為每月3235.5元，2016年3月至2016年10月，用戶(hù)打賞有464500元，平臺(tái)排名獎(jiǎng)勵(lì)154736元。用戶(hù)打賞是用戶(hù)贈(zèng)予主播的，具有不確定性，任何一個(gè)平臺(tái)主播均可獲得，且自己與平臺(tái)就用戶(hù)打賞金對(duì)半分成，將用戶(hù)打賞算入年收入并不合理。平臺(tái)排名獎(jiǎng)勵(lì)金額不高且具有不確定性，根據(jù)平臺(tái)公布規(guī)則，主播日獎(jiǎng)勵(lì)超過(guò)30元時(shí)，未簽約主播只能拿簽約主播的一半獎(jiǎng)勵(lì)，自己在8個(gè)月時(shí)間內(nèi)獲得平臺(tái)獎(jiǎng)勵(lì)154736元，即使將該獎(jiǎng)勵(lì)算入年收入，也只能計(jì)算一半即77368元，以此推算，他的全年收入超過(guò)12萬(wàn)元。因此，如果需支付違約金，該違約金應(yīng)以此為基數(shù)計(jì)算，且按原告實(shí)際損失的30%以下予以調(diào)整。

賠償實(shí)際損失

2017年5月8日、6月26日及7月4日，江干區(qū)人民法院先后三次調(diào)解及公開(kāi)庭審，因雙方不能達(dá)成和解，法庭梳理爭(zhēng)議焦點(diǎn)，逐步進(jìn)行評(píng)判。

第一，雙方是否繼續(xù)履行合約？經(jīng)過(guò)庭審確認(rèn)，斯炎傳媒與章蓬于2016年9月14日簽訂的協(xié)議書(shū)系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，結(jié)合雙方于2016年8月29日簽訂的協(xié)議書(shū)及章蓬提交的觸手手游APP端網(wǎng)簽協(xié)議，雙方使用的是同一范本，合同期限為生效之日起三年。

章蓬以簽約時(shí)未年滿18歲為由，主張合同自始無(wú)效，繼續(xù)履行合約沒(méi)有法律依據(jù)。法院認(rèn)為，斯炎公司經(jīng)章蓬授權(quán)，以經(jīng)紀(jì)人身份代理其對(duì)外事務(wù)，并不違反法律規(guī)定。章蓬作為藝人，簽約時(shí)雖未成年，但已具有獨(dú)立的判斷和表達(dá)意志的能力，且簽訂協(xié)議時(shí)已年滿16周歲，能夠以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來(lái)源，故應(yīng)視為其簽訂合同時(shí)具備完全民事行為能力。但是，協(xié)議書(shū)明確約定，章蓬以獨(dú)家簽約的方式，在斯炎公司指定的平臺(tái)進(jìn)行游戲解說(shuō)，由于合同履行的主體與章蓬的特定身份相關(guān)，且合同標(biāo)的為解說(shuō)行為，不適于強(qiáng)制履行。章蓬事實(shí)上已離開(kāi)觸手TV，其在庭審中也明確表示拒絕繼續(xù)擔(dān)任游戲解說(shuō)，合同目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)，故法院對(duì)斯炎公司要求章蓬繼續(xù)履行協(xié)議的請(qǐng)求不予支持。

第二，425萬(wàn)元違約金是否合理？斯炎傳媒提出的425萬(wàn)元違約金，由年酬金3倍計(jì)225萬(wàn)元及兩次推廣活動(dòng)約定的200萬(wàn)元組成。協(xié)議書(shū)確定的年收入，包括正常酬勞、觸手TV獎(jiǎng)勵(lì)及用戶(hù)打賞等收益。協(xié)議書(shū)中還載明，若斯炎傳媒違約，僅需按銀行同期借款利息計(jì)付違約金，兩者相較顯失公平，存在明顯加重一方責(zé)任的問(wèn)題。本案中，斯炎傳媒雖無(wú)法舉證因章蓬跳槽產(chǎn)生的具體損失，但根據(jù)斯炎傳媒提供的付款回單，以及觸手運(yùn)營(yíng)后臺(tái)房間薪資記錄顯示，章蓬自2016年2月至2016年10月通過(guò)觸手TV進(jìn)行游戲講解共獲得酬金、觸手幣、平臺(tái)排名獎(jiǎng)勵(lì)或活動(dòng)獎(jiǎng)勵(lì)三部分收益622471.5元，其中觸手幣兌現(xiàn)共獲得464500元。以此為據(jù)，結(jié)合主播的提現(xiàn)發(fā)放規(guī)則，法院認(rèn)為直接損失的計(jì)算，可按剩余合同期內(nèi)預(yù)期打賞抽成款與支出的固定酬金、排名獎(jiǎng)勵(lì)間的差額計(jì)算。2016年8月至10月，章蓬共為平臺(tái)獲取586406元的打賞款，其中章蓬可分成293203元，扣除斯炎公司未發(fā)放酬金部分，可估算出斯炎公司協(xié)議未履行期的損失為1011050元。

關(guān)于兩次推廣活動(dòng)約定計(jì)200萬(wàn)元的違約金的問(wèn)題。法院認(rèn)為，用戶(hù)打賞金額與平臺(tái)知名度、被告?zhèn)€人努力、被告受平臺(tái)推廣力度、游戲熱度等多方面相關(guān)。2016年2月至2016年10月期間，章蓬獲得用戶(hù)打賞款總額約929000元，其基于參加推廣活動(dòng)積攢的人氣，已體現(xiàn)在增長(zhǎng)的用戶(hù)打賞金額中。斯炎公司通過(guò)打賞分成已從中收到反饋，故違約金總額不應(yīng)將此計(jì)算在內(nèi)。此外，章蓬未提現(xiàn)打賞款108500元，應(yīng)在應(yīng)付違約金中抵扣。

第三，被告應(yīng)否承擔(dān)原告訴訟產(chǎn)生的律師費(fèi)用？根據(jù)雙方協(xié)議書(shū)的約定，因糾紛產(chǎn)生訴訟，違約方承擔(dān)守約方因此而支付的相關(guān)費(fèi)用。因?yàn)楸景?，斯炎傳媒支付律師代理費(fèi)4萬(wàn)元，應(yīng)由違約方章蓬負(fù)擔(dān)。

2018年3月12日，杭州市江干區(qū)人民法院一審判決章蓬支付杭州斯炎文化傳媒公司違約金902550元，承擔(dān)原告律師費(fèi)用4萬(wàn)元。

（文中原被告為化名）

編輯：夏春暉 386753207@qq.com

點(diǎn) 評(píng)

我國(guó)合同法的基本原則是公平原則，它要求合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理，要大體上平衡，強(qiáng)調(diào)一方給付與對(duì)方給付之間的等值性，合同上的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。首先，在訂立合同時(shí)，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商；其次，根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配；第三，根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。本案中協(xié)議書(shū)約定被告違約時(shí)須支付年酬金3倍的違約金，而原告違約，僅需承擔(dān)未支付合作酬金的銀行同期借款利息，兩者相較顯失公平。故法院判決以因被告跳槽導(dǎo)致的預(yù)期合理?yè)p失計(jì)付違約金1011050元，扣除章蓬未提現(xiàn)部分，尚應(yīng)支付違約金902550元。