律師智勝——藝術(shù)訴訟法經(jīng)典案例解析汪騰鋒

原配“反客為主”奪養(yǎng)子，“小三”連人帶財(cái)兩損失（下）

代理藝術(shù)：

在本案中，我們抓住并利用了廣東地域普遍存在低素質(zhì)“小三”的特點(diǎn)：文化不高、職業(yè)不定、貪圖享樂(lè)、愛(ài)賭愛(ài)玩、道德感不強(qiáng)、是非不清、生養(yǎng)子女卻對(duì)之少有養(yǎng)育、難以勝任好母親的職責(zé)，等等，刻意淡化并回避非婚生孩子張某龍究竟是不是“小三”黃某蘭的親生子這個(gè)一審階段主張的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，坦率地承認(rèn)“小三”黃某蘭對(duì)非婚生孩子張某龍具有法定的親生母親的監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)。但卻另辟蹊徑，避實(shí)就虛，搜集了許多黃某蘭撫養(yǎng)非婚親生兒子張某龍期間種種不負(fù)責(zé)任情形的證據(jù)。之后，我們從哪一方最有利于張某龍的成長(zhǎng)和教育這一最核心處著手，反守為攻，借用兵法三十六計(jì)第三十計(jì)反客為主計(jì)策，藝術(shù)化地將情理法進(jìn)行極致表達(dá)。

在二審?fù)マq過(guò)程中，我們用搜集到的各種證據(jù)說(shuō)話，從誰(shuí)對(duì)孩子張某龍的健康成長(zhǎng)和學(xué)習(xí)教育最有利，誰(shuí)對(duì)孩子張某龍的生活照顧得最細(xì)致、盡心等方面一一進(jìn)行對(duì)比，將孩子的養(yǎng)母——原配段某華與孩子的生母——“小三”黃某蘭對(duì)孩子不同程度的生活照顧和教育影響擺出來(lái)，讓誰(shuí)更有資格撫養(yǎng)孩子的答案立見(jiàn)分曉，兩位母親教育孩子的利害立判，優(yōu)劣互現(xiàn)。

我們通過(guò)各種證據(jù)的對(duì)比強(qiáng)調(diào)，將委托人段某華描述成一個(gè)能對(duì)情敵之子無(wú)私奉獻(xiàn)母愛(ài)的善良、包容、大度的純樸婦女形象；而將“小三”黃某蘭自私缺愛(ài)、貪圖享樂(lè)、謀奪他人家產(chǎn)、缺乏道德底線和約束的不良反面形象鮮明反襯出來(lái)，使法官十分清楚地得出這樣的印象與結(jié)論：我方委托人段某華才是對(duì)孩子張某龍的生活、教育、健康成長(zhǎng)最有利的合格的監(jiān)護(hù)人和撫養(yǎng)人。

我方律師代理意見(jiàn)主要有三點(diǎn)：

一、和被上訴人黃某蘭相比，由上訴人段某華繼續(xù)撫養(yǎng)張某龍顯然更利于其健康成長(zhǎng)。

上訴人段某華作為公司高管，經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚。同時(shí)，上訴人段某華的女兒均已長(zhǎng)大成人，上訴人可以一心一意地教育、關(guān)愛(ài)張某龍，過(guò)去七年上訴人對(duì)張某龍學(xué)習(xí)生活的長(zhǎng)期關(guān)心照料即是明證。而且，張某龍的四個(gè)叔叔對(duì)他也是疼愛(ài)有加。張某龍現(xiàn)在（在張家）的生活非常愉快、開心，其本人愿意繼續(xù)和上訴人段某華一起生活的陳述，是其內(nèi)心幸福感的真實(shí)流露。

反觀被上訴人黃某蘭：撇開其經(jīng)濟(jì)能力不如上訴人段某華不說(shuō)，黃某蘭現(xiàn)又已結(jié)婚生子，其丈夫?qū)埬除埐豢赡懿恍拇娼娴伲F(xiàn)實(shí)生活中類似情況下發(fā)生的悲劇屢見(jiàn)不鮮。

如果改判由被上訴人黃某蘭撫養(yǎng)張某龍，不但打亂了上訴人和被上訴人雙方長(zhǎng)期舒適穩(wěn)定的現(xiàn)存家庭生活秩序，更與原有三方協(xié)議對(duì)孩子張某龍的撫養(yǎng)安排約定違背，因此勢(shì)必產(chǎn)生更多的社會(huì)矛盾，這顯然有悖維護(hù)張某龍穩(wěn)定健康成長(zhǎng)這一根本宗旨。

二、被上訴人黃某蘭在2004年（與情夫張某乃）簽訂《協(xié)議書》放棄（張某龍的）撫養(yǎng)權(quán)后現(xiàn)又提起（張某龍的）撫養(yǎng)權(quán)訴訟，其真正目的是覬覦（情夫）張某乃于2009年5月去世后可由親子張某龍所享有的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。

三、出于讓張某龍健康成長(zhǎng)的考慮，在上訴人段某華繼續(xù)撫養(yǎng)張某龍的前提下，被上訴人黃某蘭可以適當(dāng)方式行使探視權(quán)……

這份代理意見(jiàn)，有法理有依據(jù)，有情理有事實(shí)。一切從張某龍的健康成長(zhǎng)角度出發(fā)，加上孩子本人愿意。試想，任何法治觀念與人情意識(shí)高度把握的法官，誰(shuí)還會(huì)一味固守一審依照僵化的法條，繼續(xù)作出不符合法治精神的非人性化錯(cuò)判，還非要把孩子張某龍判給其不善盡職責(zé)的生母黃某蘭監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)呢？！

結(jié)案啟示：

在這場(chǎng)“奪子”案中， 由于一審時(shí)段某華所聘的律師，其法律博弈的思維方法是以常規(guī)訴訟技法展開的，遵守的是常規(guī)的法律規(guī)定，圍繞著孩子是否親生而展開。所以，運(yùn)用的應(yīng)對(duì)方略自然是處處被動(dòng)、處處挨打，最后被迫陷入“絕境”！

因其罔顧客觀事實(shí)，企圖謊稱此張某龍非彼張某龍，在庭審法官追問(wèn)下，又被逼主動(dòng)申請(qǐng)親子鑒定，自然走進(jìn)了死胡同，敗訴是無(wú)疑的。

本案只能采用藝術(shù)性訴訟技法，淡化對(duì)段某華不利的具體法律規(guī)定——孩子不是她親生的，她本身不具有法定的監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)（而生母黃某蘭卻天然地?fù)碛校卦嘘P(guān)子女撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)權(quán)的有利性原則，同時(shí)兼顧孩子自己的意愿。

基于這一策略，在“奪子案”一審面臨敗訴之際，我接受段某華的委托后，根據(jù)法院判決子女撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)權(quán)所應(yīng)遵循的法治原則，避開孩子的生母黃某蘭法定地?fù)碛泻⒆拥膿狃B(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)這一不利條件，另辟蹊徑地運(yùn)用“有利性原則”，從有利于孩子生活、教育和健康成長(zhǎng)的角度，廣搜證據(jù)，反客為主，強(qiáng)力反擊，攻“敵”弱點(diǎn)，最終得以溫馨的人情和良善的人性取勝。只有如此，才能讓法官清晰地認(rèn)識(shí)到，段某華雖非血親且沒(méi)有法定撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)權(quán)優(yōu)勢(shì)，卻符合擁有張某龍撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)權(quán)的法治精神原則。

依照《中華人民共和國(guó)民法通則》和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）及《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定和原則，即使是親生父母,如有遺棄、虐待等不利于被監(jiān)護(hù)人成長(zhǎng)生活的情形，照樣可以被剝奪監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)權(quán)。相關(guān)組織或個(gè)人雖非親生若可善行監(jiān)護(hù)職責(zé)照樣可以獲得孩子監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)權(quán)利。

由此，養(yǎng)母段某華的“奪子”處境，由被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)，從不利變?yōu)橛欣?，順其自然地反客為主，最終勝訴。

回首本案，顯而易見(jiàn)的是，同一案件，兩種謀略，兩種結(jié)果。再次證明：藝術(shù)訴訟，兵法至上！

同樣可以預(yù)測(cè)的是，如果二審時(shí)，我方不以反客為主的藝術(shù)訴訟技法，仍以常規(guī)的訴訟技法，在處于一審敗訴被動(dòng)的局面下，堅(jiān)持以僵化的法律規(guī)定與對(duì)方進(jìn)行訟辯，則二審維持原判將是順理成章的結(jié)果！段某華所受到的傷害無(wú)疑更是雙重的，同時(shí)其經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)損失將是十分巨大的（段某華養(yǎng)子撫養(yǎng)權(quán)的失去將意味著黃某蘭必將獲取親子遺產(chǎn)繼承權(quán)的把控權(quán)）。

雖然，黃某蘭的德行不值得同情，但就法律訴訟技藝而言，黃某蘭方面因缺失依法制勝的訴訟技法而丟失了親子監(jiān)護(hù)權(quán)撫養(yǎng)權(quán)，就事而言令人可惜。在此，我不妨稍作一提示：假若黃某蘭提起訴訟之初，不是按常規(guī)的訴訟方法，不是簡(jiǎn)單直白地去與段某華爭(zhēng)奪親子撫養(yǎng)權(quán)；而是直接以法定唯一監(jiān)護(hù)人的身份代親子張某龍向段某華直接提出遺產(chǎn)分割之訴，能夠很容易地組織或依法調(diào)取相關(guān)證據(jù)材料作為訴訟的事實(shí)依據(jù)，則黃某蘭勝訴必定是大概率事件！

如此一來(lái)，不僅黃某蘭天然地占據(jù)了法律的制高點(diǎn)，同時(shí)還可以占據(jù)道德的制高點(diǎn)。因?yàn)榇藭r(shí)，所有人關(guān)注的焦點(diǎn)都會(huì)是張某乃的遺產(chǎn)該如何分割，段某華獨(dú)霸遺產(chǎn)是否合法合理的問(wèn)題。在此法律制高點(diǎn)上，根本無(wú)需顧忌事實(shí)上是誰(shuí)在撫養(yǎng)張某龍的問(wèn)題；而在此種訴訟中即使拋出張某龍實(shí)際是由段某華在撫養(yǎng)，也絲毫不影響遺產(chǎn)分割糾紛案的審理與裁判，因?yàn)榇藭r(shí)在法官的思維中，段某華所提出的一切事實(shí)理由無(wú)不被認(rèn)為是為了與養(yǎng)子張某龍爭(zhēng)奪遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)利益，是不會(huì)得到同情與認(rèn)可的！只要黃某蘭的代理律師稍加引導(dǎo)，正常情況下，審案法官的心理天平是不容易向段某華傾斜的。而一旦判決張某龍勝訴，則自然會(huì)將其獲得的遺產(chǎn)份額交由其親生母親黃某蘭代管直至其成年。由此，黃某蘭將會(huì)自然輕松地獲得由其子張某龍繼承的巨額財(cái)產(chǎn)的掌控權(quán)。

當(dāng)然，這只是假設(shè)，因?yàn)榘讣缫焉w棺論定不可逆轉(zhuǎn)了，所以更可以肯定地說(shuō)：越是復(fù)雜的法律糾紛，越可見(jiàn)識(shí)藝術(shù)訴訟法是如何的重要。