隨著科學技術(shù)的不斷發(fā)展，欺詐、危害公共利益以及其他違法犯罪手段不斷更新，更加難以被察覺。舉報人掌握著他人或者單位違法犯罪的信息，對檢舉、揭發(fā)不法行為起到重要的作用，但是其往往因此遭受隱性打擊報復、背負“間諜”“叛徒”等負面稱號，甚至會面臨刑事指控，致使其積極性大打折扣。因此，在立法和制度建設(shè)上加強對舉報人的保護，具有重要意義。

舉報人的法律定義

舉報人又稱“吹哨人”，指警察在發(fā)現(xiàn)罪犯時，吹響警報向同行和路人示警。“吹哨”可譯為舉報、揭發(fā)，舉報人又稱檢舉人、揭發(fā)人，通常指通過公共或內(nèi)部渠道，檢舉、揭發(fā)、抗議雇主或者其他雇員的不法、失德以及其他不當行為的人。歐洲委員會認為“舉報人是指在工作關(guān)系范圍內(nèi)報告或披露有關(guān)威脅或損害公共利益的信息的人，無論是在公共部門還是私營部門”。國際勞工組織將舉報人定義為“雇員或前雇員報告雇主違規(guī)、危險或不道德的做法”。透明國際稱舉報人是“披露與公共或私營部門組織（包括顯在或潛在的不法行為）中的腐敗、非法、欺詐或危險活動等有關(guān)的信息（的人）”。以上有關(guān)舉報人的定義包含三個基本信息：首先，舉報的主體是知悉不法行為有關(guān)信息的人，既包括公職人員又包括企業(yè)職員；其次，舉報的對象是違法的公共或私營部門（的人員）；最后，舉報的內(nèi)容是不法、失德的行為，既包括已經(jīng)發(fā)生的違法違規(guī)行為，又包括潛在或?qū)⒁l(fā)生的違法違規(guī)行為。以舉報人所處地位為標準，可以分為內(nèi)部舉報人和外部舉報人；以舉報人身份是否公開為標準，可以分為實名舉報人和匿名舉報人。

舉報人保護的法理背景

舉報人在反腐敗中的重要性，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一是政治效能。1953年《歐洲保護人權(quán)和基本自由公約》第10條第一款規(guī)定：“人皆有表達自由權(quán)。此權(quán)利應當包括持有意見的自由、接受和輸出信息和觀念的自由不受公權(quán)干涉，不受疆界影響?！睆恼婵隙巳讼碛斜磉_自由的權(quán)利，舉報人積極行使表達自由權(quán)，通過揭露、舉報腐敗現(xiàn)象與不法行為，給腐敗者以警示、教育，是積極參與政治經(jīng)濟生活，行使表達自由權(quán)，維護自己利益的表現(xiàn)。

二是經(jīng)濟效能。舉報是一種低代價、有效克服信息不對稱的信息獲取渠道，能有效降低對腐敗行為的監(jiān)督成本。舉報人作為政府或企業(yè)“內(nèi)部人員”，能夠第一時間發(fā)現(xiàn)潛在的、難以察覺的違法行為，且能夠及時減少因不法行為對公眾利益造成的損害。

三是社會效能。舉報作為外部的民眾監(jiān)督形式，對國家權(quán)力起到良好的監(jiān)督作用，能有效地對權(quán)力濫用、腐敗、專橫進行預防、控制與矯治。公眾通過監(jiān)督積極行使自己的知情權(quán)和表達自由權(quán)，監(jiān)察機構(gòu)積極對檢舉內(nèi)容作出回應，不僅有助于增強社會對公權(quán)力的反腐信心，同時有助于提高社會對執(zhí)政黨的信任。

我們再看看舉報人可能因舉報行為而面臨的不利結(jié)果：

一是遭受刑事指控。如斯諾登因曝光“棱鏡”計劃遭到美國當局通緝，對其提出的刑事指控包括盜竊政府財產(chǎn)、未經(jīng)授權(quán)泄露國防信息與故意泄露機密情報。

二是違反企業(yè)的忠誠義務，社會道德評價降低。舉報人將企業(yè)的違法違規(guī)信息對外公布，一方面，對于企業(yè)來說，會直接導致企業(yè)的利益受到損害，破壞企業(yè)與員工之間的合理信賴關(guān)系。另一方面，對于舉報人而言，會被其他同事和直接管理者指責違反企業(yè)忠誠義務，背負著“間諜”“告密者”等負面稱號，使其社會評價降低，甚至因此承擔違約責任。

三是受到報復性人事處分。美國舉報者保護法所定義的報復性人事處分，并不以對舉報人權(quán)益有重大影響為限。不利處分或其他紀律處分、工作指派、調(diào)職或重新委任職務、剝奪任命、升遷的機會等都屬于報復性人事處分。舉報人因檢舉揭發(fā)內(nèi)部違法信息，有可能被部門領(lǐng)導人給予各種不公平的人事處分。例如在歐洲人權(quán)法院判例中，Heinisch在V公司開設(shè)的養(yǎng)老院里擔任護工，因向檢察機關(guān)舉報V公司犯有欺詐罪行，未向病人提供承諾的護理服務并指使員工在護理記錄上作假，V公司對其發(fā)出解雇合同立即生效的通知。

舉報人保護的立法情況

《聯(lián)合國反腐敗公約》第33條規(guī)定：“各締約國均應當考慮在本國法律制度中納入適當措施，以便對出于合理理由善意向主管機關(guān)舉報涉及根據(jù)本公約確立的犯罪的任何事實的任何人員提供保護?！北Ｗo舉報人的立法不僅能夠加大懲治與預防腐敗犯罪的動力，也會增強人們的正義感和責任感，各國為保護舉報人的合法權(quán)益，對舉報人的保護有不同的立法規(guī)定。

例如，1898年美國舉報者保護法案規(guī)定，只要舉報人“自認為能夠證明檢舉的違反法律、法規(guī)、條例的行為以及重大的管理失誤、巨額資金浪費、濫用權(quán)力或可能對公共健康和安全造成危害的行為存在”，就可以獲得該法的保護。同時規(guī)定，“一個單位的雇員可以就與工作有關(guān)的問題公開表示異議，只要他出于維護公共利益或依職業(yè)道德行事，單位就不能將其貌似合法地予以解雇”，這一規(guī)定為被舉報人免受報復性的人事處分行為提供保護。

同時，該法規(guī)定專門的舉報人救濟制度，即特別檢察官辦公室和功績制度保護委員會，獨立行使職權(quán)。前者負責受理申訴、調(diào)查取證和提起訴訟；后者負責審查申訴，并作出相應的矯正處分或紀律處分。如果公務員因檢舉而受到報復性人事處分，既可以選擇直接向功績制度保護委員會申訴救濟，也可以選擇先向特別檢察官辦公室提出申訴，如果對結(jié)果不服，可以再按照個人權(quán)利申訴機制，向功績制度保護委員會請求救濟。如果再對結(jié)果不服，還可以向聯(lián)邦巡回上訴法院尋求司法保護。

又如，2010年馬來西亞第711號法案——舉報人保護法（2010）規(guī)定，“舉報人有理由相信其他人已經(jīng)、正在或準備實施不法行為，即可向任一執(zhí)法機構(gòu)舉報”。這一規(guī)定降低了對舉報人的要求，只要其有理由相信他人實施了不法行為即可舉報，同時拓寬了舉報途徑，即可向任一執(zhí)法機構(gòu)舉報。

該法關(guān)于舉報人的救濟制度有：一是保密措施，規(guī)定：“不可泄露舉報人的機密信息，機密信息包括舉報人和被舉報人的個人信息、舉報人所揭發(fā)的信息以及一旦泄露便會導致他人受到傷害的信息?！倍敲獬e報人法律責任，規(guī)定“舉報人不受制于任何刑事責任、民事責任、行政責任或行政處罰；不允許出于妨礙舉報人揭發(fā)不法行為的目的而采取行動或制造言論妨害舉報人”。三是補償措施，規(guī)定，“經(jīng)法院審理確認被告人確實對舉報人或與舉報人相關(guān)的人實施了報復傷害行為，可判決：（a）支付舉報人或與舉報人相關(guān)的人賠償金、補償金、費用和利息；（b）發(fā)出禁令，禁止任何報復傷害舉報人或與舉報人相關(guān)的人的行為或措施；（c）法院認為合適的其他救濟方式，包括恢復原職、停止紀律處分、補償舉報人或與被舉報人相關(guān)的人因報復傷害行為受到的所有傷痛與苦楚（此補償不設(shè)上限）。此外，法院還可以使人事決議生效或采取措施恢復舉報人或與舉報人相關(guān)的人本應得到卻因遭報復傷害而失去的人事安排”，為舉報人免受報復性人事處分給予全面保護。

再如，共同標準——《歐洲人權(quán)公約》。該公約第10條第二款規(guī)定：“行使表達自由伴隨著一定的義務和責任，故應當受制于一定的形式、條件、限制或處罰。此類制約應該為法律所規(guī)定，為民主社會所必需，并且有利于國家安定、領(lǐng)土完整或公共安全，服務于防止秩序混亂或犯罪、維護健康或道德、保障其他人的名譽或權(quán)利、防止秘密獲得的情報泄漏、或者維護司法的權(quán)威和公正。”明確限定了表達自由權(quán)如何行使。同時，根據(jù)美國、馬來西亞保護舉報人立法的規(guī)定，舉報人在行使言論自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)時還要滿足以下條件：

在主觀方面，一是舉報人應當出于維護公共利益的動機，同時允許兼顧維護自身合法權(quán)益而舉報，不能意圖打擊報復他人或者獲取非法利益；二是給定信息的真實性，舉報還必須有事實根據(jù)，舉報人在一定事實支持下有理由相信舉報內(nèi)容為真實，不能惡意造謠、散播不真實信息。

在客觀方面，一是要有相關(guān)性，舉報人告發(fā)的事項應該是涉及公共利益的違法違規(guī)行為，包括已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生和很可能發(fā)生的違法行為，不鼓勵舉報一些具有爭議、細微及疏忽的失誤行為，例如愛德華訴財政部一案判決充分體gJ9CXdSIioq4GlkimnmZt7PERr5SJZjsX+mTIOeglyM=現(xiàn)了這種立法精神；二是遵循“比例原則”與追求合法的目的成比例，要綜合權(quán)衡國家機密、銀行保密、企業(yè)保密與公眾從信息公開中獲得的利益，如果舉報行為帶來的改善甚微、造成的損害巨大，那么舉報行為不應得到保護。

在程序方面，一是應該綜合運用內(nèi)部檢舉與外部揭發(fā)方式，原則上舉報人應該優(yōu)先嘗試“內(nèi)部報告”的途徑，但是如果無內(nèi)部改善之可能或者存在急迫、嚴重的情形，可以直接向外部有關(guān)機構(gòu)告發(fā)。二是應該綜合運用向媒體和公眾揭發(fā)與向國家監(jiān)管機構(gòu)檢舉的方式，相對于向國家監(jiān)管機構(gòu)檢舉，向媒體和公眾揭發(fā)對國家利益和企業(yè)利益的影響往往更大，建議先向國家監(jiān)管機構(gòu)檢舉，如果錯誤行為得不到糾正，再向媒體和公眾揭發(fā)。

舉報人保護立法的相關(guān)問題

首先，匿名舉報應否給予保護。匿名舉報是舉報人在向監(jiān)察機構(gòu)檢舉、控告過程中隱匿自己的姓名等真實信息的舉報方式。在實踐中，匿名舉報人可能基于遭受打擊報復的恐懼感、對監(jiān)察機構(gòu)保密機制的不信任或者舉報動機的非正當性而隱匿自己的個人信息，使得監(jiān)察機構(gòu)調(diào)查核實工作難以開展，降低了舉報線索的運用價值，無法保證舉報人和被舉報人的合法權(quán)益。因此，在保護舉報人的立法中，需要對打擊報復舉報人的行為進行嚴肅處理，強化對舉報人身份信息的保密，例如中國香港地區(qū)廉政公署的單線聯(lián)絡人制度，有利于積極引導公眾進行實名舉報。

其次，潛在舉報人的激勵措施。潛在舉報人面臨的最大矛盾是舉報人的利益與被舉報人利益沖突，即舉報人“遵循自己良知進行舉報的權(quán)益”與被舉報人“壓制舉報所能獲得的利益”之間的沖突。在舉報人保護的立法中，應不斷完善舉報人遭受報復行為的救濟制度，同時對具有社會效果的舉報行為建立相應的獎勵制度，激勵潛在舉報人對社會中的錯誤行為進行揭露。例如在韓國檢舉人保護法中，對舉報人的檢舉行為設(shè)置獎勵金，同時針對舉報人因合法舉報行為支出的費用給予補償。

再次，刑事訴訟過程中舉報人的保護。具體措施有：在舉報受理中，設(shè)立獨立的舉報機構(gòu)，獨立受理舉報信息，積極為舉報人提供便利，嚴守舉報秘密；在對舉報信息初查中，尊重舉報人的意愿，對舉報人的身份信息進行保密；保障舉報人的優(yōu)先知情權(quán)，將處理情況和結(jié)果及時答復舉報人；在案件審理過程中，對于控辯雙方提出的可能暴露舉報人身份信息的問題，舉報人有權(quán)拒絕回答，同時應當賦予舉報人拒絕作證的權(quán)利。

最后，舉證責任的重新分配。舉報人在遭遇報復性人事處分時，在訴訟中不要求其舉出證據(jù)證明部門負責人有明確的報復意圖，只要人事處分是由于受保護的舉報行為引起的就可以了。歐盟《性別歧視舉證責任指令》明確規(guī)定，“在必要的情況下，成員國應根據(jù)其國內(nèi)的司法程序而采取措施，保證那些認為自己由于平等待遇原則沒有適用于他們而被錯誤對待的人，在法院或者其他主管當局面前，證明可被推定為存在歧視的事實，而由對方去證明沒有違反平等待遇原則?！奔丛娴呐e證責任被減輕了，只需要初步證明“可被推定為歧視”的事實，之后舉證責任轉(zhuǎn)移給被告，如其不能證明其行為合法，須承擔敗訴的后果。

（摘自《人民檢察》2017年第17期。演講者為荷蘭烏特勒支大學法學院刑法研究所教授、國際刑法學協(xié)會主席。譯者單位：北京師范大學刑事法律科學研究院、法學院）