摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)逐漸取代傳統(tǒng)的交易方式成為人們?nèi)粘Ｙ徫?、購買服務(wù)的主流。ODR作為一種針對電商糾紛而設(shè)的解決方式，逐漸被人們所接受并使用。但ODR的非權(quán)威性使人們對其仍缺乏信賴性；非訴訟性又使其ODR裁決或和解協(xié)議存在“執(zhí)行難”的問題。文章從介紹ODR的內(nèi)涵及運行方式入手，分析其在解決電商糾紛中的優(yōu)勢、有效性以及運行中存在的問題，具體根據(jù)我國目前ODR的發(fā)展狀況提出完善建議。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；ODR；ADR；非訴訟糾紛解決機制

電子商務(wù)行業(yè)的蓬勃發(fā)展使得電商網(wǎng)絡(luò)交易糾紛井噴式增多，交易雙方利用傳統(tǒng)訴訟方式解決網(wǎng)絡(luò)糾紛時，往往會遭遇管轄權(quán)、法律適用、裁決書及和解協(xié)議的執(zhí)行等種種困境，因此ODR（Online Dispute Resolution），即在線爭議糾紛解決機制應(yīng)運而出，針對網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)行業(yè)的特點，為有效的解決其產(chǎn)生的糾紛提供了一項可行性頗高的在線糾紛解決機制。2018年8月31日，我國《電子商務(wù)法》正式投票通過，于其中明確了企業(yè)內(nèi)ODR的法律地位，為推進我國ODR發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響。

一、 ODR的內(nèi)涵與運行模式

ODR（Online Dispute Resolution）即在線爭議糾紛解決機制，其概念至今仍存爭議，未達統(tǒng)一。在此僅擇取比較有代表性的定義為例，如消費者國際（Consumers Intern-ational）把ODR定義為“一種完全使用電子手段（Electronic Means）的ADR（非訴訟糾紛解決方式），即當事人無需離開他們的家庭或辦公室就可以使用和參與”。簡言之，一如Julia Hornl教授所言，ODR其實就是使用了網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的ADR。ODR分為法院內(nèi)ODR與法院外ODR兩種。本部分重點討論的是法院外ODR的具體運行模式。其具體又包括兩種類型，一種是由國際組織或公司等民間私人力量所建立的ODR網(wǎng)站，其一般提供的是收費服務(wù)項目；一種是由電商平臺或電商企業(yè)所設(shè)立的企業(yè)內(nèi)ODR，用以解決平臺內(nèi)或企業(yè)內(nèi)發(fā)生的糾紛。以上兩類ODR均是由民間私人公司或組織進行運行、管理與規(guī)范的，因此其運行模式也多為市場的選擇，具體闡述以下幾點。

1. 適用ODR的案件類型。①小額的，物理空間內(nèi)會面成本高于糾紛解決收益的案件。2014年，英國民事司法委員會專門成立在線糾紛解決機制咨詢小組，專門研究以O(shè)DR方式解決25 000英鎊以下案值的民事糾紛的可行性問題。且有些專業(yè)ODR網(wǎng)站也專門為電商平臺中的小額交易提供了專門性服務(wù)，如Square Trade專門為eBay提供了在線拍賣爭議ODR服務(wù)。由此可見，小額的、B2C、C2C電子商務(wù)糾紛通過ODR已經(jīng)可以得到有效的解決。②訴訟請求為支付金錢類的糾紛案件。金錢類的糾紛案件一般比較簡單，爭議較少。且在金錢類糾紛中，通過“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)”取代第三方完全可行。比如，協(xié)助當事人計算彼此主張間差額的合意促成軟件被發(fā)明出來——Blind Bidding，且目前有許多ODR網(wǎng)站都開展了此類運用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)直接促成金錢合意的服務(wù)項目。③利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)解決糾紛有明顯優(yōu)勢的案件。所謂利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)解決糾紛有明顯優(yōu)勢，指的是不僅糾紛發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)中，而且其糾紛解決亦可以通過網(wǎng)絡(luò)自治予以解決的案件，如網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)域名的爭議與糾紛等。比如，ICANN在申請注冊的協(xié)議中明確規(guī)定，如果注冊人因為所申請的域名與他人發(fā)生糾紛，必須首先選擇ICANN授權(quán)的ODR網(wǎng)站予以解決。

2. ODR的裁判機制。ODR的裁判機制包括裁判者、當事人以及裁判程序三方面。①ODR的裁判者。ODR的裁判者一般由ODR網(wǎng)站提供的技術(shù)程序所擔任或由指定的獨立的第三方擔任。ODR的裁判者要求是完全中立的，具有一定的法律資格或精于糾紛調(diào)解的專業(yè)人士。②ODR的當事人。在ODR中，要判斷當事人的適格性不僅要考慮當事人的行為能力，更要考慮的是對當事人身份的驗證。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，許多糾紛當事人網(wǎng)絡(luò)上的名字、身份與現(xiàn)實中相差甚遠，如何確定其當事人的正當性，則需要網(wǎng)絡(luò)實名登記制度的進一步普及與發(fā)展。③ODR的裁決程序。ODR旨在使電商糾紛得到更便捷高效的解決。因此，這種ODR的程序正當?shù)臉藴室h低于傳統(tǒng)訴訟與ADR。但不可否認的是ODR低標準的程序正當對于小額的、案情簡單的糾紛完全可以適用，但對大額的、略復(fù)雜的糾紛則需要更高的要求。因此有學者提出可以根據(jù)糾紛標的額的大小以及案件的復(fù)雜程度不同來提供不同標準的ODR程序。

3. ODR的執(zhí)行機制。通過ODR進行調(diào)解或裁決是當事人對糾紛機制的約定及自主選擇，其應(yīng)該自愿接受其調(diào)解協(xié)議或裁決結(jié)果。因此，自愿履行是實現(xiàn)ODR裁決的最佳方式。但如果當事人不愿履行該協(xié)議或裁決，其執(zhí)行問題就成為一個難點。從原則上看，對于ODR裁決的執(zhí)行，一般以自治執(zhí)行為主，強制執(zhí)行為輔。①網(wǎng)絡(luò)自治執(zhí)行。歐美國家對于ODR裁決的執(zhí)行一般是利用網(wǎng)絡(luò)社區(qū)自治執(zhí)行。目前在ODR的裁決執(zhí)行中最成功的應(yīng)該是利用網(wǎng)絡(luò)社區(qū)對域名ODR裁決的執(zhí)行。需要注意的是，首先，相較于C2C電子商務(wù)糾紛，對于B2C電子商務(wù)糾紛在執(zhí)行時要以保護消費者權(quán)益為原則。其次，對于網(wǎng)絡(luò)自治領(lǐng)域內(nèi)的對象可以優(yōu)先執(zhí)行，如對數(shù)位化商品、刪除網(wǎng)帖、變更域名等的執(zhí)行。②申請法院執(zhí)行。由前所述，ODR的解決方案一般有兩種結(jié)果，即ODR裁決與ODR和解協(xié)議，但二者在是否可以申請法院強制執(zhí)行上是存在區(qū)別的。首先，針對ODR裁決。ODR裁決又分為約束性網(wǎng)上仲裁以及非約束性網(wǎng)上仲裁。前者指的是仲裁員根據(jù)當事人的約定按照基本程序在線審理案件并做出裁決，其具有法律上約束性，可申請強制執(zhí)行；后者更類似于專家意見，是對未來提交訴訟或常規(guī)仲裁的結(jié)果預(yù)判，有利于雙方和解，因此并不具備強制執(zhí)行力。其次，ODR和解協(xié)議。對于ODR和解協(xié)議，其性質(zhì)一般認定為合同或契約或類似于裁決或判決。若是將ODR和解協(xié)議認定為合同，則可以向傳統(tǒng)法院提起違約之訴，由法院根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容做出判決并可強制執(zhí)行。若是將ODR和解協(xié)議認定為判決或裁決，其前提條件是該和解協(xié)議需要事先通過公證或法院的確認。那么在一方拒不履行的情況下，可以直接向法院申請執(zhí)行，許多國家針對此種情況確立了簡易的執(zhí)行機制，以便使ODR更加高效。

二、 ODR的優(yōu)勢及現(xiàn)實困境

1. ODR的現(xiàn)實基礎(chǔ)。2018年CIECC發(fā)布了《2017年世界電子商務(wù)報告》，該報告中顯示，直至2017年，全球的網(wǎng)民人數(shù)已經(jīng)達到41.57億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到54.4%；全球網(wǎng)絡(luò)零售交易額達2.304萬億美元，同比增長24.8%。2018年，預(yù)計有16億人至少在網(wǎng)上購物一次，占所有互聯(lián)網(wǎng)用戶的50%以上；從報告中所提供的數(shù)據(jù)可以看出，全球的電子商務(wù)的增長速度自2016年起開始下滑，整體的發(fā)展態(tài)勢已逐漸呈現(xiàn)平穩(wěn)狀態(tài)，由粗放式增長到精細化運營轉(zhuǎn)變。另外，從報告中可以看出，電子商務(wù)無界化態(tài)勢明顯，跨境電子商務(wù)成為新趨勢。由此可見，ODR不僅目前已具備龐大的市場基礎(chǔ)，而且電商企業(yè)未來精細化、跨境交易的發(fā)展方向更是需要ODR發(fā)揮出其優(yōu)勢作用，使電子商務(wù)糾紛能夠更便捷、更有效的得以解決。

2. ODR的優(yōu)勢及有效性。ODR作為新興的爭端解決機制，其優(yōu)點主要有以下幾點：①承繼了ADR的靈活性、協(xié)商性、便捷性以及低成本的特點，并于糾紛處理的開始及爭議的最終解決都充分尊重了當事人的合意，此被稱之為“合意的二重獲得”。②ODR利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對ADR進行了革新，其優(yōu)勢在于可以有效的解決跨地區(qū)甚至跨國的糾紛，充分利用全球性的網(wǎng)絡(luò)資源，使ODR的服務(wù)范圍擴大至全球。由于所有的ODR網(wǎng)站都建立在國際的互聯(lián)網(wǎng)上，因此當事人雙方可以約定通過某一ODR網(wǎng)站處理爭議，其全部的爭議處理程序、監(jiān)督程序、服務(wù)費用、結(jié)案率等都可以在網(wǎng)站上得到信息。③根據(jù)現(xiàn)行國際ODR網(wǎng)站關(guān)于公開的已解決案件數(shù)據(jù)顯示，每年通過ODR解決交易糾紛的數(shù)量十分巨大，如僅EBay每年通過ODR解決的糾紛數(shù)量已達到美國法院每年受理的訴訟量的三倍；同時ODR的案件解決率一般均在50%以上，甚至有網(wǎng)站解決率達到100%（Word & Bond），而且當事人對于ODR的滿意度也非常高，如SquareTrade.com的用戶滿意度調(diào)查顯示，80%的用戶對此表示滿意。可見ODR在解決電子商務(wù)糾紛上的可行性非常高，值得我國關(guān)注與推行。

其次，ODR電商企業(yè)對格式條款的應(yīng)用，并不妨害其公平性及有效性。由前所述，ODR主要的服務(wù)對象是B2C或C2C電子商務(wù)爭議。區(qū)別于C2C，許多的B2C電商網(wǎng)站都在協(xié)議中存在管轄權(quán)格式條款。比如Amazon，消費者只要訪問Amazon.com或在其網(wǎng)站上購物，就等于同意接受了Square Trade.com的ODR仲裁管轄。但在實際操作中，此類格式條款并沒有對消費者產(chǎn)生實質(zhì)性的危害，根據(jù)Web Assured網(wǎng)站關(guān)于B2C爭議在本網(wǎng)站通過ODR解決爭議的數(shù)據(jù)分析，其成功率超過了95%。究其原因，這是由ODR的性質(zhì)確定的。由于ODR并不排除法院管轄卻能中斷訴訟程序，因此ODR管轄格式條款只是對消費者提供了更快速便捷的一個前置性解決方式，并沒有對消費者的訴訟權(quán)利與訴訟時效產(chǎn)生任何危害。因此，ODR中的管轄權(quán)格式條款并不代表ODR程序的不公平。

3. ODR存在的現(xiàn)實困境。第一，不平衡性。根據(jù)上文所述，ODR的服務(wù)多以跨地區(qū)、跨國的形式出現(xiàn)，那么同時區(qū)域發(fā)展的不平衡性也會對ODR機制的公平性產(chǎn)生影響。比如網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的不平衡、經(jīng)濟發(fā)展的不平衡以及語言的障礙都會對ODR的公平性提出質(zhì)疑。第二，所解決的糾紛類型單一。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、信息的傳遞性導致人們對網(wǎng)絡(luò)的安全性及保密性產(chǎn)生質(zhì)疑。以上兩弊端所造成的后果一如消費者國際組織的調(diào)查結(jié)果：“只有極少數(shù)的小額跨境消費者爭議利用ODR解決糾紛，這應(yīng)該引起注意?！钡谌?，ODR的運行缺乏監(jiān)管。從目前的ODR實踐來看，行業(yè)自治規(guī)則體系中存在重大的缺陷，并不能有效的達到規(guī)制ODR的效果，導致人們對ODR的正當性與信任感產(chǎn)生質(zhì)疑。另外，從ODR的性質(zhì)來看，ODR是因特網(wǎng)與ADR的結(jié)合，其不止在虛擬的數(shù)據(jù)中運作，還真實的影響著現(xiàn)實的人和物，因此在ODR的運行規(guī)制中，尤其是ODR的執(zhí)行，需要法律強制執(zhí)行的支持。由于科技的發(fā)展與電子商務(wù)行業(yè)的興起，各國法律均已開始關(guān)注于對網(wǎng)絡(luò)中的交易與事務(wù)進行規(guī)制，這對于我們完善ODR的法律規(guī)制條款已經(jīng)提供了法律基礎(chǔ)。

三、 ODR在中國的運用及未來發(fā)展路徑

2014年，我國電子商務(wù)的交易規(guī)模已達到12.3萬億元，該數(shù)值于2015年更是達到16.4萬億元。2017年，電子商務(wù)交易總額達29.2萬億元，同比增長11.7%，B2C銷售額和網(wǎng)購消費者人數(shù)均排名全球第一。中國顯然已穩(wěn)居全球規(guī)模最大、最具活力的電子商務(wù)市場地位，因此我國推行并完善ODR勢在必行。

1. ODR在中國的運用。首先，我國企業(yè)內(nèi)ODR發(fā)展迅速。由前述《報告》可知，全球主流的電商企業(yè)多集中于美國與中國，其中京東與阿里巴巴均榜上有名。目前我國的各大電商平臺均設(shè)立了自己的在線糾紛解決機制，如淘寶、京東、蘇寧、當當網(wǎng)等電商建立了多元化的客服投訴途徑。以淘寶為例，2012年阿里巴巴推出“大眾評審團”這一在線糾紛解決機制，直至去年已有260萬個爭議通過“阿里大眾評審”機制解決，其中2014年全年數(shù)量就有73.7萬個。其次，隨著人民法院信息化的發(fā)展，我國法院內(nèi)ODR亦有長足發(fā)展。2000年以來，中國法院在在線仲裁、在線調(diào)解、網(wǎng)上立案、設(shè)立在線法庭等方面都有了時代性的創(chuàng)新。2015年，我國在浙江四家法院設(shè)立了電子商務(wù)網(wǎng)上法庭試點；2017年于杭州市正式設(shè)立了全國首家互聯(lián)網(wǎng)法院，專門受理如網(wǎng)購合同、網(wǎng)購產(chǎn)品責任、網(wǎng)絡(luò)小額借貸等電子商務(wù)糾紛案件。最后，我國專業(yè)ODR網(wǎng)站數(shù)量不多，但多以政府建立為主，其權(quán)威性較有保障。2000年我國第一個ODR網(wǎng)站“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會域名爭議解決中心（DNDRC）”成立；2004年“China ODR”（中國在線爭議解決中心）成立；2008年中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會成立了中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調(diào)解中心；2017年3月15日，我國建立了全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺（odr.12315.cn）與ODR企業(yè)投訴處理中心。由此可見，我國法院內(nèi)ODR及電商平臺自行建立的ODR的發(fā)展和應(yīng)用已呈蓬勃之勢，但同域外ODR發(fā)展相比，我國ODR的發(fā)展現(xiàn)狀亦呈現(xiàn)出起步晚、民眾信任度不高、專業(yè)ODR網(wǎng)站數(shù)量少、體制不健全等特點。

2. 中國ODR的未來發(fā)展路徑。首先，ODR的發(fā)展離不開電子商務(wù)市場的發(fā)展以及人們對于糾紛解決觀念的轉(zhuǎn)變。一如電子商務(wù)的發(fā)展是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與社會進步的產(chǎn)物，ODR的適用與推行亦離不開市場的選擇，我國電子商務(wù)市場的發(fā)展，使得各大電商平臺開始建立自己的企業(yè)內(nèi)ODR。另外，法律具有滯后性，同樣的作為一種非訴訟的糾紛解決機制，ODR也具有一定的滯后性。因此我們在推進及完善ODR時，就需要具備一定的前瞻性，從制度建設(shè)上反向推動我國電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展。另外，我國民眾的訴訟解決糾紛觀念急需轉(zhuǎn)變，嘗試多元化的調(diào)解、裁決、線上、線下的糾紛解決機制，可以更好的節(jié)省訴訟成本，更高效便捷的解決糾紛。

其次，ODR發(fā)展需要內(nèi)部ODR、外部ODR以及法院ODR之間的鏈接。根據(jù)電商行業(yè)的規(guī)定，我國電商平臺均設(shè)置了客戶投訴中心，即內(nèi)部ODR。但在內(nèi)部ODR無法解決時，需要網(wǎng)站必須提供外部ODR的鏈接方式，由獨立的第三方（ODR網(wǎng)站）進行爭議的調(diào)解或仲裁。如發(fā)生ODR網(wǎng)站仍不能解決之爭議或?qū)で蠛徒鈪f(xié)議的執(zhí)行時，可以直接鏈接至法院內(nèi)ODR或進行傳統(tǒng)訴訟。對此，有學者建議對于標的額小于1000元RMB、解決成本遠遠大于標的額本身的電子商務(wù)糾紛，法院立案庭經(jīng)過審查后可以建議由ODR網(wǎng)站或ODR法庭先行予以解決。

最后，ODR發(fā)展需要網(wǎng)絡(luò)立法的進一步完善。2018年8月31日，我國《電子商務(wù)法》正式投票通過，其中第36條明確認可了電子商務(wù)平臺所建ODR平臺的法律地位，為ODR提供了權(quán)威性以及安全性認可，有助于提高民眾的信任度。但具體ODR準據(jù)法的確定、ODR程序與傳統(tǒng)程序的銜接以及如何于法律中明確ODR裁決或和解協(xié)議的法律效力，解決“執(zhí)行難”的問題等方面還需要我國網(wǎng)絡(luò)立法的進一步完善。具體規(guī)制措施如下：①具體ODR準據(jù)法的確定。關(guān)于ODR所適用的法律，有當事人約定以及仲裁員指定兩種方式。第一，當事人可以選擇的準據(jù)法包括：某國的國內(nèi)法、國際公約、國際慣例、國際標準合同或者法律原則也可以作為準據(jù)法；而仲裁員選擇準據(jù)法時，則需要排除使用某一特定地點的法律作為準據(jù)法。其原因在于在當事人關(guān)于準據(jù)法的意思自治缺位時，若突破虛擬的空間將網(wǎng)上活動的爭議與某特定地點作為聯(lián)系，其造成不公平的可能性較大。②明晰ODR管轄與傳統(tǒng)訴訟、訴訟時效間的關(guān)系。首先，需要進一步明確ODR的管轄范圍。其一般僅包括當事人享有自主處分權(quán)的財產(chǎn)或權(quán)利爭議，如合同爭議、域名爭議等，確權(quán)類爭議不應(yīng)包含在內(nèi)。其次，我國現(xiàn)已承認企業(yè)內(nèi)ODR管轄權(quán)的合法性，但需要進一步完善的是ODR與傳統(tǒng)訴訟及時效上的關(guān)系。承認ODR管轄權(quán)的合法性，并不意味著對傳統(tǒng)法院管轄的排除，在ODR程序之后依然可以向傳統(tǒng)法院提起訴訟，且開啟ODR程序，就意味著對訴訟程序的中斷。

綜上所述，為了適應(yīng)我國電子商務(wù)未來精細化、跨境化的發(fā)展趨勢，我國ODR在進一步完善和規(guī)制企業(yè)內(nèi)ODR的同時，也應(yīng)該注重專業(yè)ODR網(wǎng)站的建設(shè)以及與國際化ODR的接軌；同時需要將企業(yè)內(nèi)ODR、企業(yè)外ODR與法院內(nèi)ODR甚至傳統(tǒng)訴訟相鏈接，建立起一系列的電子商務(wù)糾紛解決機制，為B2C以及C2C電子商務(wù)糾紛當事人提供更多的糾紛解決途徑以及更明晰的解決程序，以期為我國電子商務(wù)的進一步發(fā)展提供更有效的糾紛解決制度支持，更好的維護我國電子商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)市場環(huán)境。

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作者簡介：曹麗君（1988-），女，漢族，山東省濟寧市人，中國社會科學院研究生院法學系博士生，研究方向為民商法。

收稿日期：2018-08-16。