周全 曾剛

摘? ? ? 要：立法上的成本收益分析作為一種精致的制度設計，是經(jīng)濟學對法學不斷滲透的結果，即用經(jīng)濟學的理論與方法來對法學進行改造使之更加精細化和科學化以適應社會的發(fā)展。對我國立法評估中成本收益分析模式進行證成，得出成本收益分析符合“提高立法質量”目的性條款和“適應經(jīng)濟社會發(fā)展”原則性規(guī)定的規(guī)范意涵，也是消解法律預期目標與現(xiàn)實運行之矛盾的有效途徑。須對立法成本及收益的內容進行歸納，將該制度定位于為經(jīng)濟性立法提供參考性決策信息的必經(jīng)程序。梳理成本收益分析在我國立法中的實踐脈絡和現(xiàn)狀發(fā)現(xiàn)，該制度缺乏頂層設計和具體明確的運行規(guī)則，立法抄襲較為嚴重，理論準備亦不足。因此，應觀念變革先行，在全面認識該制度后選擇性借鑒，同時，還應提供明確的制度適用規(guī)則，建立地方試點，推進立法改革科學、穩(wěn)妥地向前發(fā)展。

關? 鍵? 詞：成本收益分析;經(jīng)濟性立法;法律規(guī)范

中圖分類號：D920.0? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）12-0107-14

收稿日期：2019-08-28

作者簡介：周全（1995—），男，安徽六安人，華東政法大學法律學院憲法學與行政法學專業(yè)2018級碩士研究生，研究方向為憲法學與行政法學;曾剛（1979—），男，湖北京山人，華東政法大學法律學院講師，法學博士，研究方向為憲法學與行政法學。

中國特色社會主義法律體系的基本形成，意味著國家立法應從過去的“數(shù)量至上”轉變?yōu)椤百|量至上”。提升法制度的科學性、法規(guī)范的可操作性和法實施的有效性是當今法治深化的核心議題。[1]但分析我國立法機關的立法和監(jiān)管行為，可以發(fā)現(xiàn)立法層面和監(jiān)管評估層面均存在相應的不足。[2]而反映立法質量不高，監(jiān)管評估機制缺位的一個典型案例，就是公安部于2013年1月實施的123號令《機動車駕駛證申領和使用規(guī)定》中關于黃燈禁行的規(guī)定，由于該規(guī)定缺乏上位法的依據(jù)且不具有實施的合理性，引發(fā)了社會的強烈反響、最終不了了之?？梢钥闯觯诟母镆呀?jīng)逐漸進入深水區(qū)的現(xiàn)實背景下，如何提高立法質量、加強立法監(jiān)管評估以回應社會熱切期待，已經(jīng)成為法治建設道路中所難以回避的問題。

從比較法的視角出發(fā)，世界上許多國家在法律實踐中所面臨的問題是超越國境線的，是相似的，因此在研究本國法的同時還應對外國法保持一定的關注，如此不僅能獲得更為全面且科學的法律答案， 還能對本國法所采用的方法保持一種批判的距離，這種批判的距離往往可以拓寬問題解決的精神視野。[3]因此，面對上述立法中的諸多問題，除了立足本國法律實踐土壤探索問題解決的方法，還應適當將目光投向世界上的其他國家。興起于20世紀60年代的成本收益分析制度在立法領域的適用極為普遍，世界上主要的法治發(fā)達國家及區(qū)域組織如美國、歐盟等相繼頒布了法律法規(guī)來確立立法以及規(guī)制中的成本收益分析制度，這也反映出這些國家和地區(qū)在市場經(jīng)濟國家法治改革中的共識。[4]坦言之，由于對真實世界里法律事實和運行邏輯的認識不斷深化，單純的價值判斷已經(jīng)無法實現(xiàn)法律規(guī)則自我正當性的證成，而更加符合科學性要求且解釋力更強的事實判斷漸成主流，正是基于這樣的需求，成本收益分析制度應運而生。[5]從某種意義上而言，將成本收益分析應用于立法，是對行政管理體制的一次重大變革。[6]以最早應用成本收益分析的美國為例，成本收益分析制度在法規(guī)制定中越來越常見，美國已經(jīng)逐漸將成本收益分析制度作為指導法律法規(guī)制定及后續(xù)監(jiān)管評估的重要工具。[7]而成本收益分析在國外法治發(fā)達國家立法中的廣泛適用，也引起了國內越來越多的關注。2004年，國務院在《全面推進依法行政實施綱要》中首次提出要探索應用成本收益分析制度。①此后，中央和地方多次在實踐中探索將成本收益分析應用于本國土壤，并取得了相應的成果。但該制度畢竟發(fā)端于美國，是否會與我國的法律環(huán)境產(chǎn)生“排異”現(xiàn)象尚未可知，且對于關乎生態(tài)環(huán)境、民生健康等公共利益的立法而言，成本收益的難以量化和不可計算，以及該制度是否且妥否適用于該領域，國外對此亦持有相當?shù)膽岩?，再加上該制度的制度框架、運作流程以及圍繞這些問題在學理上的爭論等，國內還比較陌生，因此，探究該制度的中國語境和適用路徑誠有必要。有鑒于此，本文將立足于理論和實踐兩個層面，分析我國立法評估中所存在的問題，在借鑒域外經(jīng)驗的前提下，探討成本收益分析制度應用于立法的正當性及具體適用路徑。對成本收益分析制度的研究，也是對合理配置立法資源、建設法治政府理念的積極回應。

一、成本收益分析解析

（一）成本收益分析制度的基本內涵

成本收益分析，是經(jīng)濟學特別是微觀經(jīng)濟學常用的一種基本分析方法，其主要作用在于衡量同一投資項目中不同方案的預期效益能否與其投入成本相適應并從中選取最優(yōu)方案。而立法上的成本收益分析則是指應用卡爾多—希克斯效率意義上的財富最大化及效率來對立法的成本和收益進行計算，用貨幣化換算后的總收益減去貨幣化總成本，并對凈收益進行論證，最終作出是否立法、如何立法的最優(yōu)選擇。[8]立法上的成本收益分析究其實質，是經(jīng)濟學對法學不斷滲透的結果，即用經(jīng)濟學的理論與方法來對法學進行改造使之更加精細化和科學化以適應社會的發(fā)展。傳統(tǒng)法學一直將“公平”視為法律的功利極值，然而隨著時代的發(fā)展，法律的使命和目的已經(jīng)發(fā)生了變化，“效率”問題開始受到廣泛關注，并逐漸升級為當代法律的主要價值坐標之一。正如美國學者波斯納所指出：“保障人們公平地分享蛋糕只是法律的傳統(tǒng)使命，而今法律不僅要維持這種公平性，還應促使人們努力增加蛋糕的總量。”[9]成本收益分析以經(jīng)濟學的中的“效率”標準來對傳統(tǒng)法律的“公平”標準予以改造，這種改造并非簡單用“效率”來替代“公平”，而是把二者并重，既強調“公平”，又重視“效率”，它用經(jīng)濟學的原理來揭示法律的內在經(jīng)濟屬性，立足于立法效益最大化和立法質量最優(yōu)化的目標，努力實現(xiàn)“公平”和“效率”的并重。[10]正如美國學者麥樂怡所述，通過對法律規(guī)則進行成本和收益評估，不僅可以提高立法的科學性，還可以對法律背后的社會價值作出相應的評價。[11]通常，成本收益分析是對統(tǒng)一量化的成本和收益進行權衡，進而決定是否采取、如何采取以及采取何種方案。它強調收益要大于支出，只有在達成該目的的前提下所采取的措施才是合理的，而投射到立法層面，則要求立法的成本投入與產(chǎn)出之間須為正向收益，否則立法即不具有正當性。法律是協(xié)調各種利益的產(chǎn)物，強調“公共利益”與“個人利益”比例適當，但以何種標準來評價兩者的“適當”，一直是學術界爭論不休的問題，成本收益分析借助于統(tǒng)一量化的客觀標準，以貨幣化或量化為測量基準，為傳統(tǒng)利益衡量要素提供了數(shù)據(jù)化比較的手段，使不同方案能夠基于同一標準進行橫向比較，這樣的方式或可克服利益衡量論的主觀判斷，為不同利益之間的協(xié)調提供一種新思路。[12]

在美國，成本收益分析在立法中的適用極為普遍。在對法規(guī)制定進行成本收益分析時，須對法規(guī)制定的成本和收益實行全面分析，須用貨幣化換算后的總收益（包括經(jīng)濟性收益及非經(jīng)濟性收益）減去貨幣化總成本（包括實際成本和機會成本），并對立法所帶來的凈收益進行論證，若凈收益越大，則說明立法的理由越具正當性，反之亦然。該分析須包括定性和定量的預計出的監(jiān)管后果，若現(xiàn)有的科學技術難以進行科學的預測，則要評估出大致的區(qū)間，所預計的成本和收益要盡可能換算成貨幣，譬如生命就應以社會公認的貨幣數(shù)額進行換算。[13]成本收益分析同時兼具程序性和實體性兩大屬性，一般情況下，在對某項法規(guī)進行審查分析時，需要論證為什么該法規(guī)實行后的收益可以大于成本，但也并非絕對，成本小于收益依然有通過法規(guī)的可能性，這時需要立法部門提供合理的理由。比如，某立法涉及對殘疾人權益的保護，即便通過分析論證之后得出立法的成本高于收益，該立法仍然有通過的可能性，因其涉及殘疾人這一特殊群體的利益保護，該立法仍然滿足成本收益分析的要求。由此可見，成本收益分析并非是一種刻板的不可變通的形式主義分析方法，它帶有較強的理性主義和實用主義色彩，會因適用情形的不同而有所區(qū)分。必須承認，有時將成本和收益進行量化是有一定難度甚至無法做到的，必須考慮、列舉是否存在由于難以量化而不能計算的立法中的收益與成本因素，如裝修新房中的甲醛含量與致癌的幾率還無法完全查清，只能估計一定的數(shù)字區(qū)間。再比如，針對道路交通的監(jiān)管措施，對其成本和收益的量化多為估計，但即便如此，盡可能妥善和精細的成本收益分析也能夠幫助立法者制定較為合理的道路交通安全法規(guī)。

（二）我國立法評估中成本收益分析模式之證成

⒈“提高立法質量”目的性條款和“適應經(jīng)濟社會發(fā)展”原則性規(guī)定的規(guī)范意涵。法律當為治國之重器，而良法當為善治之前提。法治具有雙重含義，即法律應當被遵守，且被遵守的法律本身應是良法。[14]簡言之，法治應內蘊兩個支撐，法律至上和良法運行，其中，良法是實現(xiàn)法治的前提，是對法律自身的品質作出的更高要求。自黨的十八大以來，“科學立法”已經(jīng)成為我國實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要戰(zhàn)略支撐，這正是對良法理念的有力回應?！翱茖W立法”本身具有豐富的理論內涵，包含了立法“實體層面的科學”和“程序層面的科學”兩個方面。[15]2015年《立法法》修改，對黨的十八屆三中、四中全會的重要精神予以了回應，圍繞著“科學立法、民主立法”進行了大刀闊斧的修改，將“提高立法質量”作為立法活動的主要目標之一，寫在了總則的第一條，同時，為了使該目標得以在經(jīng)濟社會中得到更好的實現(xiàn)，又在第六條新增了“適應經(jīng)濟社會發(fā)展”的提法，兩者前后照應，目的性條款和原則性規(guī)定相互映襯，更好地凸顯了“著力圍繞提高立法質量完善制度”的立法追求。從法律的體系性解釋立場來看，“質量取向”和“效率取向”業(yè)已成為所有類型立法活動的新要求。[16]必須認識到，在經(jīng)濟社會中，法律應當規(guī)范并引導人們從事有效率的活動。[17]在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成的今天，在“提高立法質量”目的性條款和“適應經(jīng)濟社會發(fā)展”原則性規(guī)定的規(guī)范要求下，立法不應再求“全”，而應把重點轉移到“優(yōu)”這一層面，高質量高效率的立法已經(jīng)成為現(xiàn)階段法治建設所追求的目標?！疤岣吡⒎ㄙ|量”體現(xiàn)出立法對正義的追求，而“適應經(jīng)濟社會發(fā)展”則體現(xiàn)出立法對效率的追求。作為一種域外發(fā)展較為成熟的立法評估方法，成本收益分析最基本的運行邏輯即是計算出一項立法活動所應支出的成本以及可能的收益，計算出凈現(xiàn)值，而凈現(xiàn)值的正負、大小則有效的體現(xiàn)了“效益”之大小，此外，成本收益分析的運用使立法的成本可視化，這也可推動立法機關節(jié)約和控制立法成本，使立法之“效益”得以增加。 這就體現(xiàn)出了立法活動的“效率”追求。同時，由于立法需要協(xié)調不同的利益，所以過程往往充滿了艱難的博弈。成本收益分析通過計算成本和收益之差得出清晰的效益值，簡化了立法的權衡過程，為立法者抉擇出最優(yōu)的方案提供了重要參考。美國學者桑斯坦指出：“成本收益分析的務實性可以幫助人們在多重相關情況中作出最佳判斷?！盵18]這就體現(xiàn)出了立法活動的“質量”追求。新的方法克服了利益衡量中社會公益和個人私益的主觀判斷，以客觀標準和數(shù)據(jù)可視化為工具，使立法者的目光在成本和收益之間來回穿梭，實現(xiàn)立法效率的最大化，并最終服務于“提高立法質量”這一總目標?？梢哉f，新修的《立法法》的總則規(guī)定為立法成本收益分析奠定了重要的規(guī)范基礎。

⒉法律預期目標與現(xiàn)實運行之矛盾的消解途徑。在社會中推行法治須有一個前提條件：規(guī)范性制度的存在及對該規(guī)范性制度的嚴格遵守。[19]無論一項法律制定得多么精細、科學，如果無法得到有效的貫徹、施行，那么就是一張廢紙，沒有任何意義，法律的生命力在于實施。然而法律在制定階段如何能預測施行階段的運作良好與否呢，這就要求立法者進行立法前評估，在制定法律時充分考慮該法律在日后的實施階段所可能面對的諸多問題，使法律的執(zhí)行效果能夠達到預期的立法目標。在制定法律時，如果要對未來的執(zhí)行效果實現(xiàn)科學的評估，就必須考慮很多因素，如法律的生效時間、溯及力、公民的預期可能性和接受能力、利益相關人的守法情況、賦權機關的裁量空間及程序規(guī)制等等，然而，在這諸多因素之中，處于核心地位的就是法律實行的成本是否充足。[20]法律的執(zhí)行避不開成本這一因素，要想實現(xiàn)制定法律時的欲達目標就必須支出相應的成本，但在現(xiàn)實生活中經(jīng)常出現(xiàn)執(zhí)法工作的經(jīng)費短缺、執(zhí)法投入人員不足的情形，這就是執(zhí)法的效率低下。[21]究其根本，是立法者未實行有效的立法前評估，若立法者在制定法律時未對這些運行成本進行充分的考量和預算，那么法律生效后也就很難實現(xiàn)預期目標。執(zhí)法實踐中還有另外一個極端，即法律執(zhí)行的成本過大而使得該法不具操作性，這也是導致“運動式”“選擇式”執(zhí)法方式的根源。[22]無論是執(zhí)法成本的不足，還是執(zhí)法成本的過大，無疑均會影響立法預期目標的實現(xiàn)，但即便立法者充分評估了未來的社會效果，又如何保證評估結果是科學的且具有一定準確性，如何才能切實消解預期目標與現(xiàn)實運行之間的矛盾，成本收益分析或可解決這些問題，通過量化計算出立法及后續(xù)執(zhí)法的成本、收益，為法律的施行留有充足的預算經(jīng)費，使法律的運行足以實現(xiàn)立法時的預期目標。

二、立法成本收益分析在我國的精確定位

將成本收益分析應用于立法實有極重要的價值，但該制度畢竟是舶來品，能否克服水土不服在中國發(fā)揮出相應的作用，學術界也有較多爭議。在面臨諸多尖銳的批評和挑戰(zhàn)的情況下，若想避免制度弊端使其推動立法科學化，就必須對其進行精確的定位。在美國，成本收益分析作為立法原則之一，在經(jīng)濟性立法領域嚴格適用，社會性立法領域選擇適用。然而在我國，一項立法的目的很難做出明晰的區(qū)分，一項經(jīng)濟性立法往往也會涉及社會規(guī)制方面，兩者難以嚴格區(qū)分，因而，效仿美國將成本收益分析作為立法原則顯然不符合實際。對成本收益分析最恰當?shù)亩ㄎ荒^于將其作為立法評估中提供參考性決策信息的必經(jīng)程序，這樣的定位不僅契合相關文件的規(guī)定，①而且與實際情況相符，有較強的操作性。近年來，隨著中央在文件中將成本收益分析作為一種立法評估方法后，全國各地對此展開了如火如荼的探索，成本收益分析已經(jīng)逐漸成為一種常規(guī)操作。②定位于參考性決策信息的提供程序，成本收益分析在限縮自身功能的同時，意義獲得了凸顯，即它可作為立法的必經(jīng)程序和立法者所必須提供的信息。[23]

（一）制度橫軸：立法成本及收益的考量范圍

對于立法的成本，可以將其區(qū)分為立法的直接經(jīng)濟成本和立法的間接經(jīng)濟成本。第一，立法的直接經(jīng)濟成本。直接經(jīng)濟成本是指在立法過程中所支出的人力、物力及財力成本，包括以下方面：支付給立法者的全部費用，即維護立法者進行立法活動所必需的相應費用，如辦公用品等;因信息資料的收集和調查研究所支出的費用，法律的制定并非只靠臆想就可以完成，須建立在大量實地調查研究和分析相關信息資料的基礎上，這些支出是立法成本的重要組成部分;為公眾參與和征求意見所支出的全部費用，新修的《立法法》將“立法公開”作為立法的原則之一，且明確提出法律的出臺須征集各方意見，為征求意見須召集各種專家論證會、有關部門討論會和公民聽證會等活動，這些活動會支出大量的人力、財力和物力;為制定法律支出的其他直接經(jīng)濟成本。第二，立法的間接經(jīng)濟成本。間接經(jīng)濟成本主要包括立法的機會成本和立法的時間成本。首先是立法的機會成本。美國學者波斯納認為，為了實現(xiàn)人們的預期目標，往往不同的方案實現(xiàn)目標的程度不同，對于某種社會關系是否選擇法律手段，或選擇何種法律手段予以調整，不同選擇間的效益差別構成了法律上的機會成本（選擇成本）。[24]立法的機會成本表現(xiàn)出兩種形態(tài)，就調節(jié)社會關系層面而言，法律只是諸多調節(jié)手段之一，立法者在立法前需要考慮立法是否具有必要性，非立法手段在調節(jié)社會關系時是否更為適當。在這種情況下，對一種調節(jié)手段的選擇并不意味著就一定排斥其他的手段。應當認識到，在某些特定的社會領域立法并非一種最優(yōu)的選擇，在此情況下的立法就有可能損害其他調節(jié)手段的實行效果，也即立法的機會成本太大。此外，還有一種形態(tài)的機會成本，即在必須立法的領域，不同的立法方案只能擇一，選擇一種方案就須放棄其他所有方案，此時也存在一種選擇的成本。立法的時間成本也是間接經(jīng)濟成本的重要組成部分，同樣也存在兩種形態(tài)。形態(tài)一即立法程序的時間成本。立法畢竟是一個程序性的活動過程，從立法草案的提出、審議、論證、表決通過到正式公布，中間會經(jīng)歷一個較為漫長的過程，時間越長，成本越大。形態(tài)二的時間成本是指立法與所須調節(jié)的社會關系之間的時間差，也即立法的及時性。無論是立法滯后，還是立法超前，均會帶來相應的成本，前者因法律的滯后而造成制度供給的非均衡狀態(tài)，[25]從而引發(fā)社會混亂，后者因法律的脫離實際而帶來法律的虛置，從而造成資源的浪費。對立法的時間成本進行研究和分析，可以為立法的及時性提供正當性的支撐。

對于立法的收益，應當包括立法的經(jīng)濟收益和社會收益。第一，立法的經(jīng)濟收益。一部科學的法律需要符合許多特征，如普適性，能在較大程度上為社會公眾所自覺遵守;如預測性，可以對未來的社會關系變化作出準確的判斷;如效率性，可以指引社會以較少的勞動投入獲取盡可能多的收益產(chǎn)出。在經(jīng)濟社會背景下，一部高質量的法律還應擔負起創(chuàng)造經(jīng)濟價值的責任，即高質量的法律在某種意義上還應是高收益的法律。如1979年我國為順應改革開放的歷史大潮，制定了“外資三法”，截至2018年底，我國設立外商投資企業(yè)約96萬家，累計外資實際使用額超過2.1萬億美元，我國營商環(huán)境的世界排名一次性提升了32位。[26]立法的經(jīng)濟收益有時會以明確的數(shù)字指標得以呈現(xiàn)，但有時也為經(jīng)濟效益的產(chǎn)生提供制度保障和政策支持，由此產(chǎn)生隱形的經(jīng)濟效益。對立法的經(jīng)濟收益的分析其實就是對立法效果的定量分析。第二，立法的社會收益。立法的社會收益分為兩個維度，一是看立法是否適應了客觀現(xiàn)實發(fā)展的需要。法律的制定應與其社會背景同步。[27]法律不僅是規(guī)范人們行為的準則，也是人們在社會活動中所應遵行的依據(jù)。分析立法是否達到其預期的目標，關鍵就在于評估立法對社會調整需要的滿足程度。二是要分析立法是否滿足了社會對公平、秩序、效率等價值追求的要求。法律具有應然層面和實然層面的功能要求，應然層面上表現(xiàn)為法律須維護社會公平、公正等樸素價值，實然層面則表現(xiàn)為法須調整社會關系，使社會處于和諧、穩(wěn)定的狀態(tài)之中。要保證整個社會可以良性運轉，就必須創(chuàng)造出氛圍良好、穩(wěn)定有序的社會環(huán)境。那些樸素的法價值是極為重要的社會環(huán)境條件，沒有起碼的社會公平、公正觀念，沒有社會公平正義的保障與調整機制，那么穩(wěn)定也就無從談起。法是維護社會公平、公正等價值觀的重要工具，不可替代。對立法的社會收益進行分析，其實就是在考察是否實現(xiàn)了維護社會公平的目標。

（二）制度縱軸：立法成本收益分析的適用范圍

成本收益分析是一種重要的立法評估方法，但它絕不是唯一或者最佳的評估手段，因其是有一定適用范圍的。世界上許多采用成本收益分析作為立法程序的國家都會使用其他的評估方法作為輔助，甚至在某些領域禁止適用成本收益分析。有學者認為，將成本收益分析適用于立法時應設立一個門檻，以排除和篩選無須評估的立法方案。[28]當一項立法所預期的收益和支出成本能以貨幣單位進行量化時，成本收益分析無疑是幫助立法者選擇最優(yōu)方案的有效途徑。[29]但也正是因為成本收益分析須將成本和收益統(tǒng)一量化為貨幣單位，這對某些領域的立法來說就相當困難，尤其是涉及社會秩序、醫(yī)藥健康類的數(shù)據(jù)，難以準確地統(tǒng)一量化。這些難以量化的領域或許就是成本收益分析難以發(fā)揮效用的“黑洞”。在英國，政府在立法評估中未明確成本收益分析適用的范圍，將它適用于所有政府規(guī)制，而在社會性立法領域盲目適用成本收益分析，就易造成對立法價值的漠視，這也就是很多學者批評的“將事實與價值割裂開的實證主義?！盵30]此外，成本收益分析自身的運行也是有成本的，評估本身就是一項必須消耗資源才能正常運轉的活動，須支出一定的時間、技術、人力與貨幣等，甚至在某些較為復雜經(jīng)濟領域，這種評估和分析會消耗大量的社會資源。須知，若成本收益分析自身的運行成本就已經(jīng)超越了立法所可能取得的收益，那么這種評估本身就是低效率甚至是無效率的。在英國，法律對此有明確規(guī)定，對于成本很小的政府規(guī)制、公共政策或經(jīng)濟立法，無需進行成本效益分析的評估。[31]這對我國探索成本收益分析的適用范圍而言，無疑是有一定借鑒價值的。

問題的背后一定是更深層次現(xiàn)實原因的交織。成本收益分析之所以在我國發(fā)展舉步維艱，從以下角度得以窺其原因：第一，定性因素的量化困境。這也是成本收益分析無法回避的一個難題，即如何相對準確地量化某一立法在現(xiàn)實中“無價”或難以量化的成本收益因素。一個典型的例子就是如何對生命“定價”。無論是中國還是西方國家，均認為人命無價，用生命來交換金錢的規(guī)則一定是違背倫理的，故成本收益分析對生命進行貨幣化的做法是否合理還值得商榷。[39且中國傳統(tǒng)文化一向重定性而輕定量，與之配套的制度難免也會受此影響，即使是在制度高度完善的美國，關于成本收益分析應用于立法是否存在合理性仍然存在質疑，中國立法實踐有此問題便也不足為奇，要讓成本收益分析這種精致的制度設計真正得以普遍適用顯然還需時間來緩沖。第二，對成本收益分析的認識存在著誤區(qū)。我國立法者一直以來秉持著“法是人民意志的體現(xiàn)”這一法觀念，因此在立法上討論成本和收益這些經(jīng)濟因素難免會與以往的傳統(tǒng)觀念造成沖突。相當多的學者和立法工作者認為在立法中實施成本收益分析，既無必要也無意義，立法與執(zhí)法不是經(jīng)濟問題，一味地用經(jīng)濟眼光去衡量法律問題就必然帶來法律權威的破壞。即使在立法中使用了成本收益分析方法，也未必一定會得到回應，這一方法可能只是一種形式主義，對立法進程的影響實難測度。第三，這或許是導致成本收益分析浮于表面的根本原因，即中國正值社會轉型期，所要面對的經(jīng)濟、社會等各因素具有高度的復雜性。[40]立法作為協(xié)調各方利益，統(tǒng)籌經(jīng)濟、社會各方發(fā)展的規(guī)制手段，其指標更加多元而復雜，各個變量乃至本應為常量的標準一直在變化，再加上我國的法治建設正處于進行時，對或源于本土或來自他國的理論工具和制度設計還需時間適應和摸索，在這種背景下，成本收益分析的發(fā)展自然步履瞞珊。

綜上，成本收益分析在中國這十幾年來的踟躕不前是有其深刻內因的，也是困惑著本土研究者的一大難題。盡管國內外對于成本收益分析應用于立法仍然存在著諸多批評，但有一點毋庸置疑，立法中采取成本收益分析正在世界范圍內形成更大程度的共識。美國學者哈恩指出，批評者的意見自有其合理之處，但不能就此得出法律的經(jīng)濟分析就是錯的，須客觀公正地認識該制度存在的優(yōu)勢和缺陷，科學合理地加以利用。[41]對中國的法治發(fā)展而言，倘若只是坐而論道，那將無益于社會發(fā)展。發(fā)現(xiàn)問題、分析問題是為了最終解決問題，對成本收益分析制度的研究，也是如此。

四、成本收益分析在我國立法中的適用路徑

筆者認為，成本收益分析作為一種精致的制度設計可以較好地滿足我國法治發(fā)展的趨勢和客觀實踐的需求。如美國學者哈拉契米所言，一個好的評估體系須采納幾項指標以對結果和業(yè)績進行度量，大多數(shù)建立了業(yè)績評估體系的政府項目都納入了這些指標，也即成本、產(chǎn)出和效率。[42]新制度的建立應當由易到難、緩步推進，這不僅符合認識和實踐發(fā)展的規(guī)律，也更易達成共識、取得成效。對成本收益分析的探索是一個長期且浩大的工程，本文旨在建立起一個較為粗疏的框架，以期成本收益分析在我國的適用提供一個大致的思路。至于成效如何，是否正確，還須實踐檢驗之。

（一）觀念變革先行，在全面認識該制度后選擇性借鑒

針對我國立法機關及其工作人員在成本收益分析制度上尚存認識上的誤區(qū)，還應及時進行觀念上的革新。傳統(tǒng)的觀念傾向于割裂公平與效率甚至將它們對立，造成了立法者排斥將經(jīng)濟概念引入立法的局面，這是值得商榷的。經(jīng)濟學者眼中的效率也可能契合法學家對于公平的追求，如一種涉及利益分配的立法可以提升社會的整體福利水平，此時公平與效率就是統(tǒng)一的。[43]應用辯證的眼光看待成本收益分析，積極汲取發(fā)達國家法治改革的先進理念和科學方法，充分認識將制度引入立法的必要性，深入理解成本收益分析的內涵、定位、適用范圍和具體功能，從而確立立法的效益價值觀念。盡管各國在法律實踐中確有共性，但還應注意，成本收益分析畢竟緣起他國，對于該制度的借鑒還須因地制宜。首選應當解決的問題還應是選擇以何種方式借鑒，以及在借鑒中有哪些路徑和值得注意的地方。借鑒一詞多用于法制史，最早是由施瓦茨提出并使用的，在世界法制發(fā)展的大潮中最成功的例子莫過于近代德國對羅馬法體系的借鑒。而日本對德國刑法的借鑒也充分證明了，只要處理得當，即使文化背景不同，制度借鑒也不會帶來實踐中不可調和的矛盾， 因而“不同法律文化區(qū)在借鑒中存在絕對沖突”的觀點是錯誤的。[44]但也必須承認，因文化背景的不同，法律與社會的前提條件及哲學與法律文化的基礎在不同的國家也會存在差異，因而法律在形式上的借鑒必須立足于實際，切忌照搬照抄。一方面須引進與借鑒國外的立法成本收益分析的研究成果和實踐經(jīng)驗，其中美國作為該制度的濫觴國，不僅理論研究成果豐碩，配套制度和相應程序也非常完善，有較大的研究價值;另一方面，須結合我國的實際情況，開展應用性對策性研究，為成本收益分析的應用提供技術支持。對成本收益分析的借鑒應顯示本民族的自覺性和雙向性，服務于特定的立法目的，使舶來品得以在本土上日益茁壯。

（二）完善制度設計，提供明確的適用規(guī)則

⒈確定制度主責機構，也可委托給第三方。法治發(fā)達國家的制度實踐表明，明確成本收益分析的主責機構實有必要。如歐盟，成本收益分析的主責機構就是規(guī)制評價辦公室和規(guī)制審計局，這兩個機構承擔著對法規(guī)的制定和執(zhí)行進行成本收益評價的職責。我國應將實施成本收益分析的主責機構確定為立法主體內部的法制工作部門，例如，對于地方性法規(guī)的制定，立法主體是地方人民代表大會及其常委會，故地方人大常委會法制工作委員會就應是實施成本收益分析的主責機構，只在現(xiàn)有的機構設置上增設一個評估程序，并沒有盲目增設機構，這一制度設計操作性較強。將成本收益分析作為立法評估的標準之一，對于積累經(jīng)驗和觀念變革實有極大意義?？紤]到立法成本和收益量化的復雜性和立法的“相對回避”原則，[45]對于立法成本收益的計算評估工作也可以委托給第三方。哪些機構可以作為第三方接受委托呢？“遴選將直接對評估機構的獨立性和公正性產(chǎn)生影響”，[46]因此作為被委托的第三方，必須保證評估結果是專業(yè)的、公正的、具有公信力的。 從這一標準出發(fā)，不難推出符合這些條件的主體包括：高等院校、科研機構以及其他符合條件的社會機構等。[47]主責機構應當運用選拔機制，將符合條件的主體挑選出來建立評估機構數(shù)據(jù)庫，并對這些機構及人員進行動態(tài)管理，當立法需要對成本收益進行計算時就可及時委托。當需要委托第三方機構進行計算評估時，應同時委托兩家及以上的機構，保證評估過程的公平、公正，評估結果的科學、精確。

⒉明確成本收益分析的適用范圍?；谏衔牡恼撌?，成本收益分析應定位于為經(jīng)濟性立法提供參考性決策信息的必經(jīng)程序。借鑒美國及其他國家的做法，立足于我國的現(xiàn)行立法實際，可對我國成本收益分析的適用范圍進行設計與構想：肯定式規(guī)定，即該領域內立法原則上應進行成本收益分析。如經(jīng)濟領域的立法應適用成本收益分析。盡管我國一項立法的目的很難做出明晰的區(qū)分，經(jīng)濟領域的立法往往也會涉及社會規(guī)制方面，但若立法的主要目的在于發(fā)展經(jīng)濟，且關于經(jīng)濟的規(guī)定占據(jù)該項立法的多數(shù)，那么適用成本收益分析就具有正當性，這種觀點在立法實踐中為各國所接受，如美國國會1996年通過的《小企業(yè)實施公平管制法》，就將成本收益分析作為立法的重點內容。排除式規(guī)定，即這些領域不宜進行成本收益分析。第一，有關國家利益的領域，如軍事、外交事項不應適用成本收益分析，國家的秩序穩(wěn)定、國際形象等利益是超越經(jīng)濟價值的利益，必須排除成本收益分析的適用。第二，程序性立法也不宜采取成本收益分析。我國涉及到一系列的程序立法，如立法程序、司法程序、行政程序以及其他各種國家機關的工作程序等，這些法律程序是各方面工作規(guī)范化、科學化的保證，不應采納成本效益評估。第三，成本極小的立法也不應適用成本收益分析，因制度的運行也是需要消耗資源的，若立法的成本原本微不足道，成本收益分析自身的運行成本就已經(jīng)超越了立法所可能取得的收益，那么這種評估也就失去了意義。第四，涉及到特殊群體的利益保護，如殘疾人、婦女、兒童、農民工等特殊群體的利益，這種情況下也不應適用成本收益分析。第五，國家通過立法認為不應適用成本收益分析的領域，如社會福利、社會救濟等涉及到社會公平的領域。

⒊制定程序規(guī)范，提供具體的操作方案。成本收益分析不能只停留在宣示層面，還應有具體的可供操作的程序規(guī)范。2007年，海南省人民政府辦公廳通過了《關于開展立法成本效益評估工作的實施意見》，這是我國第一部較為完整地對成本收益分析作出規(guī)定的規(guī)范性文件。該文件將成本收益分析的適用程序分三個階段：第一個階段，分析的啟動和準備工作，這一階段確定分析的目標和標準;第二個階段，分析的實施階段，主要是數(shù)據(jù)采集、基礎信息收集和開展相關調查;第三個階段，對采集的數(shù)據(jù)進行綜合整理，形成報告。這一程序設置具有開創(chuàng)性。加拿大的改革經(jīng)驗或可在程序層面有借鑒的價值。2007年，加拿大發(fā)布了《加拿大監(jiān)管成本效益分析指南》，[48]該指南將成本收益分析的適用程序分為四步：第一，確定問題，識別問題性質、分析相關風險及定義基準線;第二，設定立法預期目標，充分分析可能造成的影響和立法施行后的效益;第三，進行影響分析，估算收益與成本;第四，擬定一份會計陳述報告。該指南還詳述了成本、收益的量化方法及決策的基本依據(jù)，全面設計了對利益相關者包括產(chǎn)業(yè)、就業(yè)、消費者或個人、政府等影響分析的運用。[49]加拿大的程序設置對我國有較大的借鑒價值，但對于成本和收益的適用范圍、量化標準、計算方法等內容還須進行本土化的改造。此外，我國可以效仿加拿大發(fā)布成本收益分析的操作指南，雖然這只是非強制性的指導，但無疑會對立法機關規(guī)范行為、統(tǒng)一實行產(chǎn)生顯著效果。

（三）建立地方試點，推進立法改革

成本收益分析的應用于推廣契合了《立法法》中“適應經(jīng)濟社會發(fā)展”的立法目標，是一場著力于“提高立法質量”的法制改革。改革應當科學穩(wěn)妥地進行，考慮到我國各地的法治發(fā)展水平存在差異，須防止“一刀切”式改革陷整個國家于未知的法律風險中，由此，應先行建立地方試點，逐步推進成本收益應用于立法之改革，這是實現(xiàn)科學穩(wěn)妥改革的一種思路。[50]試點改革創(chuàng)造了一種可能性和條件，在較小比例區(qū)域或時間內來衡量實驗內容的利弊，而這給了人們在推廣某一機制前可以去改進的機會，或是在證實該機制沒有效率時放棄的機會。試點改革還具有消除人們對未知事物恐懼的功效，使一項改革更易被大眾接受。在試點改革中，應摸著石頭過河不斷累積經(jīng)驗以適時調整改革思路，同時，應努力做好宣傳工作以消除觀念上的抵觸，運用多方手段鼓勵社會各方加入改革之中。就實踐層面而言，各地法治建設水平參差不齊，一個地方檢驗為有效的機制推廣到另一個地方，并不一定可以發(fā)揮效用，因此，在探索試點改革的時候，應當注意在東部、中部、西部等不同區(qū)域挑選該區(qū)域內典型地區(qū)作為改革試點，因地制宜，結合當?shù)厣鐣l(fā)展水平有的放矢。就理論層面而言，改革必須依法推進，不得突破現(xiàn)行法律框架。瞬息萬變的社會發(fā)展與相對穩(wěn)定的法律規(guī)范之間具有深沉的張力，為了推動社會發(fā)展而實行的改革必須遵從法律，決不允許以改革之名突破法律。[51]應當明確，但凡進行試點探索就必須有試錯的覺悟和勇氣，即使前期的理論準備多么充分，專家論證多么縝密，也不能保證改革必然成功，因此必須保持沉穩(wěn)平和的心態(tài)，不驕不餒，如此方能科學、穩(wěn)妥地推進改革向前發(fā)展。

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（責任編輯：趙婧姝 王秀艷）

Chinese Context and Applicable Path of Legislation Cost-Benefit Analysis

Zhou Quan，Zeng Gang

Abstract：As a delicate system design，the cost-benefit analysis in legislation is the result of the constant infiltration of economics into law，that is to say，the theory and method of economics are used to transform law to make it more refined and scientific to adapt to the development of society.This paper proves the cost-benefit analysis mode in China's legislative evaluation，and concludes that the cost-benefit analysis conforms to the normative meaning of the objective clause of “improving the legislative quality” and the principle provision of “adapting to the economic and social development”，which is also an effective way to resolve the contradiction between the expected goal of the law and the actual operation.It is necessary to summarize the contents of legislative costs and benefits，and position the system as a necessary procedure to provide reference decision-making information for economic legislation.Combing the practical context and current situation of cost-benefit analysis in China's legislation，we find that the system lacks top-level design and specific operation rules，legislative plagiarism is more serious，and theoretical preparation is also insufficient.Therefore，we should change our ideas first，learn from the system selectively after we have a comprehensive understanding of the system， at the same time，we should also provide clear rules for the application of the system，establish local pilot，and promote the scientific and sound development of legislative reform.

Key words：cost-benefit analysis;economic legislation;legal norms