任健峰

(北京大學 政府管理學院，北京 100871)

近代西學的傳入開啟了中國傳統(tǒng)學術(shù)體系的重構(gòu)，在促進了傳統(tǒng)文化發(fā)展的同時也產(chǎn)生了不少爭議的論題，法家的法治思想就是其中之一。自梁啟超將法家思想與西方法治聯(lián)系起來后，關(guān)于這一問題的討論就從未停止，而建設(shè)“法治中國”的時代任務也讓這一問題成為學術(shù)熱點。目前來看，關(guān)于法家“以法治國”的思想主要有三種觀點：一種認為法家“緣法而治”的理念與西方法治精神是基本一致的，持這種觀點的主要有梁啟超和胡適。梁啟超認為“法家根本精神，在認法律為絕對的神圣，不許政府行動軼法律范圍以外”[1]；胡適認為“慎到的法治主義首先要去掉‘建己之患，用智之累’這才是純粹的法治主義”[2]。第二種觀點認為法家的“以法治國”并非法治而是君主專制的“治法”，與西方法治根本對立。蕭公權(quán)認為“君主專制之理論至此遂臻成熟，而先秦‘法治’思想去近代法治思想亦愈遼遠矣”[3]；馮友蘭認為“把法家思想與法律和審判聯(lián)系起來，是錯誤的，用現(xiàn)代術(shù)語說，法家所講的是組織和領(lǐng)導的理論和方法”[4]；當代的劉澤華學派繼承了法家的“法治”與西方的法治無關(guān)，只是帝王之具而已這一觀點。第三種觀點認為世界上法治形態(tài)是多樣的，法家只是其中一種。該種觀點主要存于當代法學界，持這種觀點的學者有高鴻鈞[5]、林來梵[6]、王人博[7]等。這些觀點分別是從法治精神、政體類型、法治運行等角度而言，都各有其道理。

其實,無論對法家“以法治國”的思想抱持何種態(tài)度、觀點,無論何種制度、政體,也無論是何種類型的法治,它們都有一個最大的公約數(shù)——讓法律運轉(zhuǎn)起來。對國家治理而言,規(guī)則的有效運行是首要目標。在《商君書·畫策》中商君曾言:“國皆有法,而無使法必行之法?！蹦軌颉笆狗ū匦小辈攀顷P(guān)鍵所在。法家分別就統(tǒng)治者、行政者、大眾三大主體與法的關(guān)系來探討這一問題,并相應地從頂層設(shè)計、中層運行、底層基礎(chǔ)來構(gòu)建一個完整的法律運轉(zhuǎn)系統(tǒng)。顯然,從這一角度而言,無論是傳統(tǒng)還是現(xiàn)代,我們都可以清楚地看到法家“以法治國”思想所具有的普遍性內(nèi)涵,以及為今天社會主義法治建設(shè)所具有的啟示意義。

一、“法令者,為治之本也”

法,自古就有,在早期的奴隸主貴族政治中,主要作為對奴隸和庶民的約束,而對作為統(tǒng)治者的貴族,則以禮規(guī)范。所謂“禮不下庶人,刑不上大夫”就是禮法并行的統(tǒng)治模式。在《論語·為政》中，子曰:“殷因于夏禮,所損益,可知也;周因于殷禮,所損益,可知也”。周公制禮,標志著三代禮制的成熟,其基本原則是“親親”“尊尊”,所以,禮制是一套基于血緣而來的倫理政治規(guī)范。當然,禮法之間并非截然對立,所謂“禮不下庶人”也并非表示庶人不懂禮教。

禮法之間的互通也早已有之?！渡袝た嫡a》有云:“封,元惡大憝,矧惟不孝不友,……惟吊茲,不于我政人得罪,天惟與我民彝大泯亂,曰,乃其速由文王作罰,刑茲無赦。”成王告誡康叔,若兒子不孝、兄弟不友是倫理大惡,應當按照文王制定的法律處理,不能赦免。還有,“不率大戛,矧惟外庶子、訓人惟厥正人越小臣、諸節(jié)。乃別播敷,造民大譽,弗念弗庸,瘝厥君,時乃引惡,惟朕憝。已!汝乃其速由茲義率殺”。意思是,若有官員擅自為政、惑亂民眾,也應當迅速將其依法捕殺。

東周開始禮崩樂壞,“皆務為治”成為時代任務,“治”便是諸子思想的焦點[8]。雖然各家都有不同的“為治”方案,但對“治”的主張都包含兩方面的內(nèi)容,一是定分止爭,一是“大國小治”。首先,“治”與“亂”相對,止亂是首要目標,而止亂首在定名分?！渡叹龝ざǚ帧酚醒?“一兔走,百人逐之,非以兔也。夫賣者滿市,而盜不敢取,由名分已定也。”無論財物貴賤、人品高低,只要名分未定就必然紛爭,爭則亂。名分就是規(guī)則,有規(guī)則才有秩序,有秩序才有正義。然名分非一成不變,需因世事隨時轉(zhuǎn),否則名分亦可致亂,因此,如何定名分、立規(guī)矩至關(guān)重要。

在法家看來,周禮隳壞意味著禮作為統(tǒng)治者規(guī)范已然失效,以血緣親族為紐帶的宗法政治走向失敗,此時的政治已蛻去了倫理的外殼,沒有了那種“郁郁乎文哉”的溫情,成為赤裸裸利益爭斗、生死較量。由親近變疏離、對立,政治已成為“陌生人”之間的活動,而社會也開始從血緣社會向政治社會轉(zhuǎn)型[9]。法家深刻認識到這一趨勢而大肆渲染人性好利及人際間的各種“異利”“爭利”,即使父子、夫婦之間也不例外,《韓非子·備內(nèi)》有云：“夫以妻之近與子之親而猶不可信,則其余無可信者矣”。

法家的這種無情和冷酷并不是一種道德上的惡,而是一種深刻的實踐理性[10]。也就是說,新政治秩序的構(gòu)建應該將每個人都當作“陌生人”來對待,不別親疏貴賤,并以“好利”的邏輯為基礎(chǔ)。只有這樣,才能最大限度地建立起一個統(tǒng)一的、公平的、穩(wěn)定的政治國家。故商君在《商君書·修權(quán)》中說:“非疏父子而親越人也,明于治亂之道也?！币虼?必須以法定分,一視同仁。而“三代不同禮而王,五伯不同法而霸”的實踐表明,以法定分符合歷史的要求。

國家的不斷生長、擴張,必須尋求有效而簡省的治道,即“大國小治”,老子“治大國若烹小鮮”首先表達了這一主張。商君在《商君書·去強》中明確提出:“治大國小,治小國大。”如果治道煩瑣便不能滿足國家發(fā)展的需要,必然會在競爭的中衰弱、消亡。而要簡省的治理大國,就必須選擇統(tǒng)一、有力、公平的治理規(guī)則,也唯有“法”才能滿足這一要求。

總之,面對不斷成長的官僚帝國、劇烈分化而陌生的社會,必須舍棄帶有倫理情感的、差異的、等級的“禮”,代之以理性的、統(tǒng)一的、平等的“法”,才能最大限度地爭取多數(shù),重建新的政治體系。而唯有通過“法”才能提供統(tǒng)一、穩(wěn)定、公平的名分規(guī)則,才能滿足大國治理、擴張的現(xiàn)實需要。故在《商君書·定分》中，商君總結(jié)為:“法令者,民之命也,為治之本”。

二、“以法治國”的頂層設(shè)計:從“緣法而治”到“抱法處勢”

統(tǒng)治者的任務就是要讓法律運轉(zhuǎn)起來。商君明確提出“緣法而治”的政治理念,并試圖為統(tǒng)治者打造一種“秉權(quán)而立,垂法而治”的“無為”模式。從根本上講,法是統(tǒng)治者的意志,統(tǒng)治者就是法律運轉(zhuǎn)的動力源,因此統(tǒng)治者必須想方設(shè)法為法律提供穩(wěn)定而充足的動力。那么,如何安置統(tǒng)治者與法的關(guān)系,就是“以法治國”的頂層設(shè)計問題。

統(tǒng)治者與法的關(guān)系主要包括兩方面：一是統(tǒng)治者觀念與法的關(guān)系問題,一是統(tǒng)治者權(quán)力與法的關(guān)系問題。這兩者分別是頂層設(shè)計的軟件和硬件,缺一不可。人的外在行為都受到內(nèi)在觀念的支配,無論是一人、少數(shù)人還是多數(shù)人的統(tǒng)治,統(tǒng)治者的觀念都是政治制度設(shè)計和運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。無論何種政體,對統(tǒng)治者的教育和訓練都極為必要。即使在民主政治中,作為主權(quán)者、統(tǒng)治者的人民也都時刻處在政治社會化的相關(guān)過程之中,家庭、學校、社團、政黨等提供了政治系統(tǒng)所需要的觀念支撐。而在一人統(tǒng)治的君主政體中,君主的觀念就擺在首位。

法家認為,君主作為統(tǒng)治者必須要樹立“以法治國”的觀念,不可“須臾忘法”。這其實并不容易。經(jīng)過三代漫長的因襲,“禮治”的觀念早已浸潤在社會生活和思維的各個方面,這必然會對統(tǒng)治者觀念產(chǎn)生強大的路徑依賴。因此,統(tǒng)治者必須要有壯士斷腕的決心,要與“禮治”徹底的決裂,即使是與“禮治”相對應的仁政、德教等觀念都要果斷的拋棄。法家無不以“法”來勸勉、要求君主,要“不淫意于法之外,不為惠于法之內(nèi)也”。(《管子·明法》)

統(tǒng)治者必須以“理性選擇”克服“路徑依賴”,要清醒地看到人的好利、爭利,君臣異利。在現(xiàn)實政治中,即使血緣宗親也最終會變成與君爭利的“陌生人”。君主與陌生的官僚治理天下,倫理道德往往會淪為上下爭利的話語工具,所謂“諸侯之門仁義存焉”。君主處“匡床之上、深宮之內(nèi)”,唯一可以參照、依靠的是統(tǒng)一的、穩(wěn)定的法,要認識到“緣法而治”是唯一的選擇,要“言不中法者,不聽也;行不中法者,不高也;事不中法者,不為也”。(《商君書·君臣》)

統(tǒng)治者權(quán)力與法的關(guān)系是“以法治國”的核心問題。法家也看到,君主才是這個政治結(jié)構(gòu)最有力的破壞者,因而必須構(gòu)造一種合理的頂層權(quán)力模式?！渡叹龝ば迿?quán)》就提出:“凡賞者,文也,刑者,武也,文武者,法之約也?！辟p罰、生殺、貧富、貴賤,這些都是權(quán)力的直接體現(xiàn),而“法之約也”則要求這一切權(quán)力都要有法律的約定。統(tǒng)治者所執(zhí)掌的權(quán)柄是最高權(quán)力,以法來運作最高權(quán)力、彰顯最高意志,法律才會對一切政治主體都產(chǎn)生必須服從的制度壓力。因此,這其中包含兩方面的要求：一是統(tǒng)治者的意志必須以法律的形式呈現(xiàn),二是具體權(quán)力的行使必須以法律為準繩。因此,“秉權(quán)”與“垂法”的根本統(tǒng)一就在于“以法行權(quán)”“依法用權(quán)”。

但這樣還不夠,權(quán)力的有效性依賴于強制性力量的保障,因為“民固服于勢也,寡能懷于義”。(《韓非子·五蠹》)法家看到,對由“陌生人”所構(gòu)建的巨大的官僚帝國而言,秩序的維持不能依靠統(tǒng)治者的人格力量，而是能夠使人屈服之“勢”。因此,“權(quán)”的運行需要“勢”的支持?！皠荨笔墙y(tǒng)治者所獨有的強制性力量,是制天下、征諸侯的工具,失“勢”就面臨失位失權(quán)的危險?！叭f乘之主,千乘之君,所以制天下而征諸侯者,以其威勢也。威勢者,人主之筋力也?！?《韓非子·人主》)統(tǒng)治者必須壟斷至高、至重之勢,以守勢、強勢、隆勢為目標。只有在這樣的條件下,統(tǒng)治者的法律才是無人敢違抗之意志。“今勢重者,人主之爪牙也”,以勢輔法讓法律也有了筋力和牙齒,即使對遠在千里之外的地方也具有威力。

另外,韓非也看到“勢”可以之治也可以亂的危險。在《難勢》篇中韓非專門批評慎子對“勢”的過分倚重,不能解決桀紂得勢而亡的問題。雖然人們都希望在位者都如堯舜般圣明,但往往事與愿違,君主總是中等人才居多。因此,在君主政體中,“法治”的頂層設(shè)計還需要考慮君主的素質(zhì)問題。韓非認為,必須以中等人為標準,設(shè)計一個“抱法處勢”的模式。他說:“且夫堯、舜、桀、紂千世而一出,是比肩隨踵而生也,世之治者不絕于中。吾所以為言勢者,中也。中者,上不及堯、舜,而下亦不為桀、紂。抱法處勢則治,背法去勢則亂?！?《韓非子·難勢》)“以法治國”必須要防止暴力的濫用,因此,為了防止統(tǒng)治者以“勢”亂法,統(tǒng)治者本身也必須身處法網(wǎng)之中,對“勢”的使用也需要依法而行。對此高柏園說:“法、術(shù)、勢三者之間并非一平列關(guān)系,而是一優(yōu)先性關(guān)系,此中乃是以勢為優(yōu),而法與術(shù)皆只是助成君勢之充分伸張之方法與條件而已?！盵11]也就是說,雖然“勢”作為君主權(quán)力的保障,作為法律權(quán)威的支撐,也必須以法的形式來運行,不可越出法律的框架,即在“以勢輔法”的同時“以法行勢”。

因此,法家“以法治國”的頂層設(shè)計經(jīng)歷了“緣法而治”的治國理念到“秉權(quán)垂法”治理方式,再到“抱法處勢”的中人模式。法是統(tǒng)治者的意志,統(tǒng)治者是讓法律運轉(zhuǎn)起來的核心動力,因而必須壟斷最高、最重的權(quán)勢,法律才有充足的動力來源,并且,統(tǒng)治者的權(quán)勢必須以法律的形式運作,統(tǒng)治者本身也要遵守法律,法律運轉(zhuǎn)才有穩(wěn)定性。

三、“以法治國”的中層運行:從“刑重而必”到“以術(shù)輔法”

頂層設(shè)計是“以法治國”的動力系統(tǒng),中層運行就是傳動裝置。中層運行承上啟下,主要是行政者與法的關(guān)系問題,承載著法的威懾力和公信力。法沒有威懾力則不能起到約束的作用,沒有公信力就不會得到多數(shù)的認可。所謂威懾,就是能產(chǎn)生讓人一種畏懼的心態(tài),這需要靠刑來實現(xiàn)。因此,刑不僅要起到懲罰的作用,還要產(chǎn)生使人戒懼的威力。

“刑重而必”是法家的用刑方式?！渡叹龝ば藤p》明確指出:“故禁奸止過,莫若重刑。刑重而必得,則民不敢試,故國無刑民?！薄靶讨囟氐谩辈拍墚a(chǎn)生足夠的威懾力,讓“民不敢試法”,最終達到刑罰不用的狀態(tài)。重刑體現(xiàn)在三個方面:刑多賞少,重其輕罪,用刑將過。賞是正激勵,起正面的引導作用,刑是負激勵,起反面的強化作用。相較于賞而言,刑更具有強制性、威懾性,因而要刑多賞少。賞實則是一種交換,會產(chǎn)生討價還價的空間,賞多會弱化國家的強制性、權(quán)威性,因此“王者刑九而賞一,削國賞九而刑一”。

“重其輕罪”就是輕罪重罰。犯罪往往有一個由輕入重的過程,如果輕罪輕罰則只有懲而沒有戒,不能剎住重犯的趨勢。因此,輕罪輕罰、重罪重罰只是一種短期的公平,長此以往就需要松動法律的邊界,減損法的威懾力?！靶辛P,重其輕者,輕者不至,重者不來,此謂以刑去刑,刑去事成”(《商君書·靳令》)?！爸仄漭p罪”就是通過重刑產(chǎn)生的威懾力來守住法律的界限,及時遏制由輕入重的心態(tài),產(chǎn)生輕罪不犯、重罪不來的治理態(tài)勢。

“用刑將過”又進一步擴展了“重其輕罪”的原則。輕罪重罰僅僅是用刑于已過,而在罪行將萌未萌之際懲罰就是用刑于將過?！靶碳佑谧锼K,則奸不去,賞施于民所義,則過不止”,也就是說,“用刑將過”是對犯罪意圖的提早預防、消除,是刑罰威懾力的擴張。當然,這些原則需要嚴格的程序正義才能實行,否則會造成嚴重的誤傷。因此,法家通過“重刑”來彰顯法律威懾力的方式,就需要建立在執(zhí)行效力和過程正義的基礎(chǔ)上,“重刑”要以“必”為基礎(chǔ),否則“刑人復漏,則小人辟淫而不苦刑”。(《商君書·算地》)

所謂“必”,就是有罪必罰、違法必究,所以“刑重而必”的實現(xiàn)依賴于高效廉潔的執(zhí)行機構(gòu)?！巴缴撇蛔阋詾檎?徒法不能以自行”,無論統(tǒng)治人數(shù)的多少,政令都需要官吏來執(zhí)行。但是,法家十分清楚,“法令之所以備,刑罰之所以誅,常于卑賤”(《韓非子·備內(nèi)》),手握權(quán)力的官吏最有能力廢法自利,而其惡果也最終會轉(zhuǎn)移到底層民眾身上。從春秋戰(zhàn)國時期國君的遭遇也可以看到,統(tǒng)治者真正的威脅不是底層的庶民,而是自己意志的執(zhí)行者、官僚集團[12]。所以,保證官吏“依法行政”就是塑造法律公信力,實現(xiàn)法律威懾力的關(guān)鍵。

法家不求“清潔之吏”,著力于構(gòu)建“使跖不敢為非”的制度約束。因此,在統(tǒng)治者掌握權(quán)力的情況下,最主要的方法就是對官吏進行強有力的監(jiān)督、管控。監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)置需綜合考量監(jiān)督者與被監(jiān)督者的事權(quán)關(guān)系、利益關(guān)系,在法家看來,監(jiān)督者與被監(jiān)督者的關(guān)系主要有三種:一是“事合而利同”，一是“事異而利不異”，一是“事合而利異”(《商君書·禁使》)。三者分別對應的是官僚集團內(nèi)部機構(gòu)的監(jiān)督、官僚集團外部專門機構(gòu)的監(jiān)督和統(tǒng)治者對官僚集團的監(jiān)督。三者之中只有第三種方式最為可靠。所謂“事合”即事務相關(guān),“利異”即利異相沖突。正如馬與馬夫之間的關(guān)系一樣,兩者“事合”有監(jiān)督的必要,同時兩者“利異”有監(jiān)督的動力,馬與馬夫之間才能實現(xiàn)有效的監(jiān)督。與官僚集團“事合而利異”的只有作為統(tǒng)治者的君主，也就是說,統(tǒng)治者親自監(jiān)督才是最有效的。

韓非沿這一思路,將申子的“術(shù)治”引入“以法治國”而成“法術(shù)相輔”?！靶g(shù)”就是統(tǒng)治者進行政治監(jiān)督，迫使官吏依法行政的制度規(guī)范、行為方式。政治異常復雜,政治主體往往會利用相應的話語、道德來掩藏自身的利益,甚至通過操縱規(guī)則而使不當利益合法化。因此,統(tǒng)治者的監(jiān)督必須包括“顯”與“隱”兩個方面?！帮@”是公開的、程序性、機構(gòu)性監(jiān)督,“隱”則是秘密的、隨機的、詭詐的監(jiān)督。

與此相應,統(tǒng)治者之“術(shù)”就有陰陽兩種?！瓣幮g(shù)”潛藏于胸,以防奸臣?！俄n非子·定法》:“術(shù)者,藏之于胸中,以偶眾端而潛御群臣者也。故法莫如顯,而術(shù)不欲見?！本唧w如《韓非子·內(nèi)儲說上》所言“眾端參觀”“必罰明威”“信賞盡能”“一聽責下”“疑詔詭使”“挾知而問”“倒言反事”等。陰術(shù)屬于“隱”的一面,是讓統(tǒng)治者保持“明”的方法,不“明”就會被欺騙、被侵奪。韓非援道入法、“因道全法”,就是通過化道為術(shù)而以術(shù)守身、以術(shù)輔法。

“陽術(shù)”外顯于制,以課群臣。《韓非子·難三》說:“術(shù)者,因任而授官,循名而責實,操殺生之柄,課群臣之能者也,此人主之所執(zhí)也?！苯y(tǒng)治者掌握官吏的任免權(quán),官吏的考核升遷就是統(tǒng)治者進行監(jiān)督、激勵的工具。陽術(shù)屬于“顯”的一面,就需依靠相應的制度規(guī)則——“名”?！渡曜印ご篌w》中有言：“名者,天地之大綱,圣人之符。張?zhí)斓刂V,用圣人之符,則萬物之情無所逃矣?！毖煂?就是統(tǒng)治者通過對政治事務定“名”,繼而以官吏行為之“實”進行核驗、督查,以限制官吏私意私行。

雖然法家批評儒家有“治人”而無“治法”,但并沒有完全否認“治人”的作用,要“人”與“法”相輔相成,因此,建設(shè)與頂層設(shè)計相匹配的中層運行隊伍也十分重要。“法術(shù)之士”是法家理想的人才類型。所謂“法術(shù)之士”就是以統(tǒng)治者法令為唯一遵行規(guī)范的職業(yè)官僚,他們與奸邪之臣勢不兩立、此消彼長。《韓非子·人主》言:“今人主非肯用法術(shù)之士,聽愚不肖之臣,則賢智之士、孰敢當三子之危而進其智能者乎?此世之所以亂也?！狈ㄐg(shù)之士是維持法律運轉(zhuǎn)的中堅力量,他們不同于儒家的君子,不需要以“弘道”為目標、以仁義為準則、以辯智為才學,只需“奉法而行”。若奸邪之臣、法術(shù)之士、賢智之人共存一體則必然法令不彰、內(nèi)耗嚴重,所以統(tǒng)治者應“困奸臣之臣”“拒賢智之人”而“顯法術(shù)之士”。

總之,“以法治國”的中層運行需要的是威懾力和公信力。威懾力的彰顯依賴于刑罰的使用,而公信力的建立依賴于強有力的政治監(jiān)督?！按蟪急戎?蔽上為一”是政治監(jiān)督最難應付的問題,只有與其“事合利異”的統(tǒng)治者才能承擔這一任務。行政者的思想素質(zhì)也十分重要,法術(shù)之士的培養(yǎng)對于促使官僚集團依法行政尤為關(guān)鍵,才能由內(nèi)而外地推動官僚依法行政。

四、“以法治國”的底層基礎(chǔ):從因“人情事理”立法到“明法行教”塑人

“以法治國”不是空中樓閣,需要深厚的底層基礎(chǔ),其底層基礎(chǔ)就是法律運行的軌道系統(tǒng),處理的是大眾與法的關(guān)系問題。但是,傳統(tǒng)君主政治的運行過程是自上而下的方式,因此，這個底層基礎(chǔ)并不是自生自發(fā)的,而是通過塑造而成的。因此,只有通過合理的立法過程，以及充分的“法教”來保障法的合理性和有效性。

法家認為,法的合理性決定于立法過程與方法的合理,立法必須要以“人情事理”作為基本依據(jù)。首先,法必因人情?！渡髯印へ摹?“法者,非從天下,非從地出,發(fā)乎人間,合乎人心而已?！薄俄n非子·八經(jīng)》:“法通乎人情,關(guān)乎治理?！狈ú皇翘烀庵尽⒐砩裰I令,而是人心人情的反映。因此,“治天下必因人情”,立法、更法必以人情為依據(jù)?！叭饲楸赜泻脨?故民可治也”,“夫人情好爵祿而惡刑罰,人君設(shè)二者以御民之志,而立所欲焉”(《商君書·錯法》),“人情者,有好惡,故賞罰可用;賞罰可用則禁令可立而治道具矣”(《韓非子·八經(jīng)》)。好利而惡害、趨利而弊害是最大的人情,法令須尊重人情好惡才能得人心,而作為統(tǒng)治者工具,法令的運行也要以人情好惡為支點(法家的立法原理)。

法必循事理。《韓非子·問辯》云:“法者,事最適者也?！狈铍m因于人情,但其內(nèi)容卻是濾掉了感性雜質(zhì)而對事物的理性把握。所謂“事最適者”,也就是法令是以“事”為導向,以客觀“事理”為依據(jù)。事理有常變。變者,時也?！渡叹龝じā费?“當時而立法。”《商君書·壹言》提道:“不法古,不修今,因世而為之治,度俗而為之法。”今人與古人不同,法令應當隨時而變、因俗而動,不可守株待兔。常者,多也。任何事都存在例外的可能,說“不”是人的本性[13]。但無論如何都存在一個政治的“多數(shù)”,所謂“治也者,治常者也”,(《韓非子·忠孝》)治國的對象不是伯夷、叔齊,而是絕大多數(shù)普通人,而法令也當以此多數(shù)為中心。

由此,法令要具備深厚的底層基礎(chǔ)就必須以多數(shù)人的利害為依據(jù),以利求多,以變求多?！俺！钡拇嬖谝惨笳伪仨殨r刻去爭取多數(shù)。法是政治意志,是政治功能的體現(xiàn),法家“刑無等級”“法不阿貴”“一斷于法”等都是爭取多數(shù)的具體形式。這種以人情事理為依據(jù)的多數(shù)就是法家所追求的法的合理性。但是,法不僅要“落地”而且要“生根”,才算是真正的有效。因此,必須要將法的合理性轉(zhuǎn)變?yōu)橛行?要讓法“治事”深化為“治心”,由“法治”變?yōu)椤白灾巍薄?/p>

由“禮治”轉(zhuǎn)向“法治”就需要以相應的思維方式、價值觀念作支撐。“以法為教,以吏為師”是法家“治心”的具體方式,落實“以法治國”的必然要求。亞里士多德曾說:“如果在整體范圍內(nèi)未能形成風尚及通過公民教育深入人心,這樣的法律依然是無用的。”[14]讓法律運轉(zhuǎn)起來,不僅需要外在的壓力,更需要內(nèi)在的動力,只有在法律深入人心的時候“以法治國”才真正產(chǎn)生實效。

對于底層的庶民而言,宗法禮教早已融貫于日常生活之中,也由此塑造著相應的思維方式、利益結(jié)構(gòu)?！耙苑榻獭本褪且淖冊械闹卫斫Y(jié)構(gòu),型塑與法治相適應的行為主體?！耙苑榻獭币簿捅厝弧耙岳魹閹煛?。法家注意到,法治與禮治背后是政治與倫理的沖突,所謂“夫君之直臣,父之暴子也;夫父之孝子,君之背臣也”。(《韓非子·五蠹》)因此,“教”這一政治任務只能由“吏”來承擔。

普法教民而使其能明斷于心,法令方才真正有效?！渡叹龝ふf民》有云:“國治,斷家王,斷臣強,斷君弱?！碑斆癖娫诩依锞湍軌蛎鲾嗍欠?而不用訴諸官吏裁決,就是王天下的治道。凡事依賴于官僚的判斷,最多能達到強國的地步,而事必君主躬親,則必定是弱國。若大眾將法令熟稔于心,則“吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官也”(《商君書·定分》)。法令不僅是統(tǒng)治者的意志,也是庶民自我保護的工具。

法可以治,也可以亂。這取決于法律的合理性和有效性。法與民之間是相互影響、相互塑造的關(guān)系,兩者須相互匹配、有機融合。法令與底層基礎(chǔ)完美統(tǒng)一的結(jié)果就是大眾“依法自治”。只有實現(xiàn)這一步,才意味著“以法治國”的徹底實現(xiàn)。如此,頂層制度中的統(tǒng)治者“垂法而治”,中層運行的官吏“動無非法”,底層基礎(chǔ)的民眾“依法自治”,就是法家“以法治國”的理想狀態(tài)。

五、法家“以法治國”思想的啟示意義

雖然法家“以法治國”的思想與現(xiàn)代法治相去甚遠,但不可否認,法家在“使法必行”的問題上有其獨到之處,其方法和原則也非常具有普遍意義。法家清楚地認識到,“以法治國”是時代的趨勢,誰能建設(shè)更為完備的“法治”國家誰就能在戰(zhàn)國的競爭中勝出,所以統(tǒng)治者的核心政治任務就是要讓法律運轉(zhuǎn)起來。法家更認識到,“以法治國”是一個系統(tǒng)的工程,頂層設(shè)計、中層運行、底層基礎(chǔ)缺一不可,上中下合力才能保證法律的良好運轉(zhuǎn)?？v觀世界各國法治,其績效各有不同,即使同種政體也可能相去甚遠,這進一步說明法治建設(shè)需要全方位的努力,不可能一蹴而就。現(xiàn)代社會是一個權(quán)利社會,必須立足于個人權(quán)利建立一個現(xiàn)代的法治國家，才能在國際競爭中獲勝。這也是時勢使然。

當然,傳統(tǒng)政治的實踐困境讓我們看到了法家法治思想的缺漏之處,也給我們提供了相應的歷史鏡鑒。當統(tǒng)治者為一人的時候,“以法治國”必然要求一個君主專制政體,君主必須專制也只有專制才能滿足法律運轉(zhuǎn)的動力需要。而權(quán)力一旦太過集中,就必然出現(xiàn)“法之不行,自上亂之”的問題,因為“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”[15]。那么,“以法治國”的中層運行狀況也就自然江河日下,“重刑去刑”的設(shè)想就成為“重刑致刑”的災難。法家也犀利地指出,只有依據(jù)“事合利異”的基本原則才能實施有效的政治監(jiān)督,才能保障法律的威懾力和公信力。但歷史表明,即使在君主集權(quán)、特務監(jiān)控達到頂峰的明清時代也難以遏制官僚集團的腐化墮落。由此而來,法律運行的底層基礎(chǔ)也就是自然空虛,對人情事理的因循變成了君心獨斷,明法行教也淪為權(quán)力對思想的控制。

對此,毛澤東在與黃炎培著名的“窯洞對”中給出了明確的答案——民主。人民是歷史的創(chuàng)造者,擁有無窮的、偉大的力量。只有人民的統(tǒng)治才能從根本上為法律運轉(zhuǎn)提供充沛的動力,只有人民的監(jiān)督才能實現(xiàn)政府的依法行政,也只有走好群眾路線才能讓法律具有深厚的底層基礎(chǔ)。也就是說,只有人民民主才能真正地讓法律持久而有效的運轉(zhuǎn)起來。毋庸諱言,雖然我國目前擁有較為健全的法律體系,但相應的法治狀況還存在很多問題,許多法律還沒有真正運轉(zhuǎn)起來。因此,在今后的法治建設(shè)上必須進一步立足于人民的主體地位,依靠人民、順應人民,完善人民民主，走好群眾路線,從根源上為社會主義法治建設(shè)提供充足的動力。

雖然人民的力量是無窮的,但需要進行有效的整合和有序的發(fā)揮才能保障法治道路的正確方向和順暢運行。不可否認的是,民粹乃至暴民政治是摧毀法治的重要禍首,而這恰好是民主本身難免的副作用。民主是人民的統(tǒng)治,但統(tǒng)治者違法、亂法,卻是民主本身難以克服的困難,歷史上以民主之名而毀滅法治的悲劇時常有之。正如法家主張“勢”必須受到“法”的約束與整合那樣,我們在建設(shè)民主法治的過程中必須要防止民粹的泛濫、遏制暴民政治,所以黨的領(lǐng)導尤為重要。由此而來,黨的建設(shè)也就直接決定了社會主義法治建設(shè)的狀況,黨不僅要保持思想上的先進性,更要從嚴治黨、依法治黨,發(fā)展黨內(nèi)民主,將黨的領(lǐng)導與人民當家做主融為一體才能為法治中國的建設(shè)提供充足、有序、健康的動力。

同樣重要的是,對行政權(quán)力的有效監(jiān)督是讓法律運轉(zhuǎn)起來的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在現(xiàn)代政治中,作為統(tǒng)治者的人民只能以間接民主的方式參與到政治中來,絕大多數(shù)政治事務都是由行政機構(gòu)來處理。作為行使權(quán)力的行政機構(gòu)最容易違法、亂法,甚至以法謀私,結(jié)果就是將“人民的統(tǒng)治”變成了一個空洞的口號,“除了在抽象意義上,大眾絕不可能進行統(tǒng)治”[16]?？梢?在缺乏有效政治監(jiān)督的情況下,行政機構(gòu)作為法律運轉(zhuǎn)的中層傳動系統(tǒng)不僅喪失了相應的功能作用,而且會進一步摧毀法律運轉(zhuǎn)的動力系統(tǒng)。而法家“事合利異”的監(jiān)督原則表明,行政機構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)督是無效的,只有統(tǒng)治者才能實行有效的監(jiān)督,所以,必須要將行政權(quán)力置于黨和人民的嚴格監(jiān)督下才能促使其依法行政、公正執(zhí)法。這也應當是我國法治建設(shè)需要進一步加強的地方。