胡州州

關(guān)鍵詞公司法 強(qiáng)制性 任意性 界定

現(xiàn)代公司法是市場經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，既具有私法屬性，又具有公法屬性。這一觀點(diǎn)得到了多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同，在此性質(zhì)之下，公司法中出現(xiàn)了任意性和強(qiáng)制性規(guī)范。然而，兩種不同類型的規(guī)范如何劃分一直是熱議話題。認(rèn)定此界限需厘清兩種規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，結(jié)合現(xiàn)行《公司法》的規(guī)范詳析劃定標(biāo)準(zhǔn)。

一、強(qiáng)制性任意性規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

剖析兩種類型的規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，必須明確兩者具體的含義。通說認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范是指必須予以適用，具有完全的剛性，不得排除適用的規(guī)范;任意性規(guī)范是指可以由當(dāng)事人自主選擇適用，體現(xiàn)真實(shí)意思表示的規(guī)范。結(jié)合此概念可知具有以下內(nèi)涵：

（一）任意性規(guī)范的理論支撐是意思自治，體現(xiàn)為公司的自治權(quán)

《公司法》是公法化的私法，核心原則仍為意思自治，即充分尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。公司作為市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，主要目標(biāo)是按照投資者的意志運(yùn)作并實(shí)現(xiàn)營利最大化。那么，《公司法》作為調(diào)整與公司活動(dòng)有關(guān)的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范，也應(yīng)發(fā)揮投資者的優(yōu)勢，相信公司的自治能力，并給予其足夠大的自治范圍，以此鼓勵(lì)投資者的積極性，讓其能在投資者真實(shí)意思下運(yùn)轉(zhuǎn)。而任意性規(guī)范即是該自治權(quán)的重要載體，必不可少。

（二）強(qiáng)制性規(guī)范存在的驅(qū)動(dòng)力是外部利益

公司的活動(dòng)除了關(guān)乎內(nèi)部股東和公司本身的利益之外，還關(guān)乎公司未來的債權(quán)人、第三人、社會(huì)公共利益等外部利益。并且其作為市場經(jīng)濟(jì)的重要主體，在現(xiàn)代社會(huì)占比逐漸增大，部分行為會(huì)涉及整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。為了保障這些利益的不被侵犯和穩(wěn)定的秩序的維持等價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須依靠國家強(qiáng)制來實(shí)現(xiàn)，即這種國家強(qiáng)制的表現(xiàn)形式為設(shè)定強(qiáng)制性規(guī)范，限制自治權(quán)利的隨意行使。

二、我國《公司法》中強(qiáng)制性任意性規(guī)范的現(xiàn)狀分析

如上所述，強(qiáng)制性任意性規(guī)范的內(nèi)涵具有本質(zhì)差別，這些在我國《公司法》的條文中也有具體的體現(xiàn)。縱觀我國《公司法》條文，共有13章，218條。其中一些條款能根據(jù)字面的表述清晰判斷是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，但仍有部分條款的類型無法界定，在實(shí)踐中解釋各不相同。

（一）以條文表述方式明確揭示規(guī)范類型

任意性規(guī)范在我國《公司法》條文中占比不大，具體而言，有以下幾種表述方式：一是條文中含有“但是，全體股東約定……除外”或“公司章程另有規(guī)定的除外”字眼。這種規(guī)定完全排除公司法的規(guī)定，而適用公司章程或股東協(xié)議約定。例如：《公司法》第43條規(guī)定，“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”二是條文含有“可以”字眼，是一種附帶條件的自主選擇適用的規(guī)定。例如：第38條規(guī)定，“對前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會(huì)會(huì)議。”該款中，只有“對前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意”的條件成就時(shí)才具有不召開股東會(huì)議的自主選擇權(quán)，否則必須適用公司法規(guī)定。三是“由公司章程規(guī)定”，這種表述是為彌補(bǔ)公司法條文的缺漏而選擇適用公司章程，為一種補(bǔ)充性的規(guī)范主要是彌補(bǔ)公司法的不完整、不全面。

而強(qiáng)制性規(guī)范在我國《公司法》中仍然占據(jù)主導(dǎo)，在具體條文中以“必須”“應(yīng)當(dāng)”“不得”“禁止”為標(biāo)志。進(jìn)行歸類，可知主要體現(xiàn)在下列情形之中：首先，關(guān)于信義義務(wù)的規(guī)定不得違反。公司股東的信義義務(wù)的履行是保障公司利益和債權(quán)人利益的重要手段。例如：第20條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或其他股東的利益;不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東優(yōu)先責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。其次，關(guān)于程序性規(guī)定必須強(qiáng)制執(zhí)行。這些程序的嚴(yán)格履行保障公司設(shè)立、對內(nèi)對外活動(dòng)的有序，直接影響到實(shí)體性權(quán)利的行使。例如：第185條明確規(guī)定，“清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日在報(bào)紙上公告。”即是保護(hù)債權(quán)人利益的重要舉措。再次，公司機(jī)構(gòu)權(quán)力需用法律強(qiáng)行配置，如：《公司法》第37條、第46條等均對股東會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)作出強(qiáng)制性規(guī)定，讓公司內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)能各司其職，保證公司的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。最后，對公司類型的確定要件必須法定。在條文中，對于公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司、上市公司、一人有限責(zé)任公司等均給出明確的定義，毫無疑問其是界定公司形態(tài)的重要標(biāo)準(zhǔn)，也決定了各類型公司的權(quán)利義務(wù)。

（二）部分規(guī)范的性質(zhì)含糊不清

據(jù)統(tǒng)計(jì)，這些任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范并不能涵蓋所有條文，仍然有部分條款的性質(zhì)處在模糊地帶。在實(shí)踐和學(xué)界中，對這些條款的性質(zhì)產(chǎn)生了較大爭議。例如：《公司法》第108條規(guī)定：“董事會(huì)組成、任期及職權(quán)股份有限公司設(shè)董事會(huì)，其成員為五人至十九人?！痹摋l文對成員人數(shù)的設(shè)定，既沒有“必須”“應(yīng)當(dāng)”也沒有“可以”等字眼，那么當(dāng)董事會(huì)的人數(shù)超過十九人或低于五人時(shí)，董事會(huì)所做的決議是否有效便不得而知，在實(shí)踐中說法也不一致。再比如：《公司法》第104條規(guī)定，股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。該條款中的“每一股份有一表決權(quán)”是“只有一個(gè)表決權(quán)”還是可以有多個(gè)表決權(quán)。公司章程能否進(jìn)行這種含糊不清的條款在《公司法》條文中存在多處，在實(shí)踐中由于解釋不同，其效力也存在差異。

三、強(qiáng)制性任意性規(guī)范界定的途徑

針對《公司法》中的模糊規(guī)范，不能容易地判斷其類型，導(dǎo)致公司不能把控自治權(quán)的適用與否。將這些規(guī)范歸類，給予其抽象的界定標(biāo)準(zhǔn)于實(shí)踐和理論研究具有重要意義。筆者認(rèn)為，可根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)界定兩種規(guī)范。

（一）根據(jù)立法目的和規(guī)范內(nèi)涵

私法公法性質(zhì)的規(guī)范設(shè)置目的和追求的價(jià)值是完全不同的。私法屬性的《公司法》要求公司掌控足夠的自治權(quán)，追求效率。因?yàn)槠渲饕康氖菭I利，讓股東發(fā)揮自身智慧并高效運(yùn)營是首要價(jià)值目標(biāo)。若規(guī)范的設(shè)定為實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)有重要意義，則為任意性規(guī)范。然而，公法屬性的《公司法》注重秩序和公平。自治空間的過大會(huì)誤導(dǎo)公司的走向，影響公司發(fā)展，必須通過國家公權(quán)力的介入來保障。此外，公司數(shù)量在市場經(jīng)濟(jì)主體中占比較大，其在運(yùn)行中極易因一味逐利而破壞經(jīng)濟(jì)秩序，阻滯經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展，忽視國家利益，此時(shí)就需要強(qiáng)制性規(guī)范加以約束。因此，在判斷模糊規(guī)范的類型時(shí)應(yīng)該結(jié)合條文的設(shè)置目的和任意性強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵差異加以判斷。

（二）根據(jù)利益主體

圍繞公司活動(dòng)，其利益分為兩類：公司內(nèi)部成員利益和外部利益，后者包括他人利益和社會(huì)公共利益。如果涉及外部利益，如社會(huì)公共利益、雇員利益、債權(quán)人利益等，由于這些利益相關(guān)者沒有參與公司章程的制定，在公司及股東追求自身利益最大化的驅(qū)動(dòng)之下，公司章程很難兼顧外部利益相關(guān)者的利益。此時(shí)，需要強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行約束。若規(guī)范涉及股東、監(jiān)事、董事等內(nèi)部成員利益，如公司盈余虧損的分配等，則完全可賦予公司自治權(quán)，國家沒有必要干涉，這類規(guī)范應(yīng)為任意性規(guī)范。

（三）根據(jù)公司類型

我國《公司法》主要規(guī)定了有限責(zé)任公司、股份有限公司、上市公司和非上市公司，在界定各類型公司活動(dòng)中所適用的規(guī)范時(shí)需做不同的考慮。

股份有限公司強(qiáng)調(diào)資本的集合，依賴國家監(jiān)管，強(qiáng)制性規(guī)范有存在的空間。有限責(zé)任公司偏重人合性，強(qiáng)調(diào)股東自治力量，需要任意性規(guī)范賦權(quán)。有以下理由可作支撐：一方面，有限責(zé)任公司內(nèi)部的股東一般都會(huì)參與公司管理，當(dāng)發(fā)生利益沖突時(shí)通常通過協(xié)商解決，無需國家強(qiáng)制介入。而股份有限公司由于人數(shù)較多，管理層僅是部分股東，其他股東對公司是間接控制，對自身利益的把控力較弱，需要強(qiáng)制性規(guī)范保障。另一方面，有限責(zé)任公司具有封閉性，外部效應(yīng)較小，觸及外部利益較少。而股份有限公司開放式地面對的對象更廣泛，對外部利益的輻射較大，需要強(qiáng)制性規(guī)范介入。因此，在界定股份有限公司和有限責(zé)任公司章節(jié)的規(guī)范的類型時(shí)，需把握前者的強(qiáng)制性規(guī)范力度高于后者。

上市公司與非上市公司在公司規(guī)模、對外交易等具有較大差別，前者的活動(dòng)更多地需要國家的強(qiáng)制和干預(yù)。首先，上市公司的規(guī)模龐大，其與雇員、政府、顧客等外部主體有密切的利益關(guān)聯(lián)，二者的交易地位不平等，不能放任進(jìn)行私法自治。而非上市公司不具有公開性，所涉及的利益關(guān)系網(wǎng)較為簡單，無須過多的強(qiáng)制性規(guī)范介入。其次，上市公司可作為證券市場的交易對象，能對外發(fā)行證券，影響著整個(gè)經(jīng)濟(jì)的走向，一旦有絲毫的錯(cuò)誤引導(dǎo)將會(huì)牽制公眾的利益，混亂經(jīng)濟(jì)秩序。因此需要國家對其相關(guān)行為進(jìn)行較多的規(guī)制。