曹 煒＊，張 舒

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

從功能主義的視角來看，專利強(qiáng)制許可有利于技術(shù)的擴(kuò)散和應(yīng)用。因此，一些研究提出，應(yīng)當(dāng)針對綠色技術(shù)建立專門的綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度，通過對專利的強(qiáng)制許可實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的政策目標(biāo)。但是專利強(qiáng)制許可制度（Compulsory Licensing System）并非專門為實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)目的而創(chuàng)設(shè)，基于法律正當(dāng)性和價值平衡的需要，針對綠色技術(shù)施行強(qiáng)制許可，仍然需要尊重專利強(qiáng)制許可制度的一般性價值和功能，遵守必要的規(guī)范性要求和限制。因此，針對新的、具有特殊性的綠色技術(shù)適用傳統(tǒng)的專利強(qiáng)制許可制度，需要結(jié)合綠色技術(shù)的性質(zhì)和特點(diǎn)進(jìn)行理論上的審慎論證。

1 立法生態(tài)化背景下的專利強(qiáng)制許可制度創(chuàng)新

1.1 立法生態(tài)化需求與《專利法》價值導(dǎo)向的轉(zhuǎn)變

犧牲環(huán)境而換取“骯臟增長”所帶來的后果已經(jīng)為人們所深切感知，頻繁發(fā)生的環(huán)境問題，需要法律做出回應(yīng)。為了實(shí)現(xiàn)綠色發(fā)展、低碳發(fā)展的政策目標(biāo)，法律“生態(tài)化”的概念逐漸走入人們視野。關(guān)于法律生態(tài)化，早在2002年，金瑞林教授就已經(jīng)在其主編的《環(huán)境法學(xué)》中有所提及，將其描述為“在民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法等部門法中制定符合環(huán)境保護(hù)要求的新的法律規(guī)范”[1]。這是一項涉及整個法律體系的宏大變革。

法律生態(tài)化的改革趨勢為《專利法》帶來價值導(dǎo)向的調(diào)整和改變。專利制度產(chǎn)生之初，社會污染的態(tài)勢處于生態(tài)環(huán)境可自我調(diào)節(jié)的范圍之內(nèi)，其環(huán)境倫理尚未納入人們考量的知識體系[2]。目前，我國《專利法》主要以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益和科技進(jìn)步為價值導(dǎo)向，并未明確涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)理念，《專利法》生態(tài)化的制度創(chuàng)新仍有很大空間。在此背景下，“綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可”制度作為潛在方式之一而被提出。然而，這一制度的合理性需要進(jìn)一步探討。

1.2 綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度研究概述

一般來說，專利強(qiáng)制許可制度是指主權(quán)國家的專利行政機(jī)構(gòu)根據(jù)本國《專利法》規(guī)定的特定理由，不經(jīng)專利權(quán)人同意，由專利行政機(jī)構(gòu)依法直接強(qiáng)制性地授權(quán)許可已經(jīng)具備實(shí)施條件者實(shí)施專利，同時由該強(qiáng)制許可授權(quán)的許可方向?qū)＠麢?quán)人支付合理的許可使用費(fèi)[3]。強(qiáng)制許可的發(fā)生原因主要有三類，分別是為公共利益目的的強(qiáng)制許可、為防止權(quán)利人濫用專利權(quán)的普通強(qiáng)制許可、為便于從屬專利實(shí)施的交叉強(qiáng)制許可[4]。目前的國內(nèi)外立法中，均未將生態(tài)環(huán)境保護(hù)等目的明文規(guī)定為強(qiáng)制許可事由。

在國外研究中，對于綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可應(yīng)否實(shí)施的爭論廣泛存在。持支持態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，將綠色技術(shù)納入專利強(qiáng)制許可范圍有助于減少專利權(quán)的濫用，促進(jìn)解決環(huán)境問題和社會整體層面在現(xiàn)有科技基礎(chǔ)上進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新[5]；特別是在氣候變化等具有緊迫且不可逆轉(zhuǎn)之風(fēng)險的領(lǐng)域，綠色技術(shù)的強(qiáng)制許可制度亟需實(shí)施[6]；甚至有更為激進(jìn)的觀點(diǎn)，認(rèn)為完備的專利保護(hù)是綠色技術(shù)推廣的屏障，對綠色技術(shù)應(yīng)當(dāng)實(shí)施一種“對社會負(fù)責(zé)的許可政策”，削弱其專利保護(hù)[7]。有學(xué)者持批判性觀點(diǎn)，認(rèn)為對綠色技術(shù)實(shí)施專利強(qiáng)制許可并不違反Trips協(xié)議的潛在含義，客觀上有助于綠色技術(shù)的擴(kuò)散，但也會造成專利權(quán)人和創(chuàng)新市場的負(fù)面且激烈的反應(yīng)[8]。一些學(xué)者明確反對，認(rèn)為綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度從長遠(yuǎn)來看會破壞市場的創(chuàng)新積極性，同時，科技水平和制造能力的不足仍會阻礙綠色技術(shù)的推廣，該制度本身并不能實(shí)際促進(jìn)環(huán)保[9]；此外，綠色技術(shù)產(chǎn)業(yè)的可盈利性為更多企業(yè)進(jìn)行綠色技術(shù)開發(fā)和利用提供了動機(jī)，而充足的專利保護(hù)正是實(shí)現(xiàn)盈利性的關(guān)鍵[10]，專利強(qiáng)制許可則會減損這一點(diǎn)；另外，綠色技術(shù)交易成本的減少完全可以通過其他途徑來實(shí)現(xiàn)，如綠色技術(shù)專利共享機(jī)制（Eco-Patent Commons）[11]，推行綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可這一減損專利權(quán)人利益的制度并無必要性[12]。

目前，國內(nèi)研究的普遍傾向是對綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可持支持的態(tài)度。許多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過新的立法將“環(huán)境保護(hù)”目的明確納入“公共利益”范疇，以此來彌補(bǔ)現(xiàn)行制度中對綠色技術(shù)實(shí)施強(qiáng)制許可規(guī)定的缺失[13-15]。例如，具體做法是可以將《專利法》第49條修改為：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或非常情況時，或者為了生態(tài)環(huán)境保護(hù)、公共健康等公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給與實(shí)施發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠膹?qiáng)制許可”。也有學(xué)者認(rèn)為，不僅可以將環(huán)境保護(hù)納入公共利益范疇，還可以直接將環(huán)境利益確定為強(qiáng)制許可的理由，“在《專利法》中直接做出規(guī)定，即為達(dá)到環(huán)境保護(hù)的目的，國務(wù)院專利行政部門可以以維護(hù)環(huán)境利益的需要給予實(shí)施發(fā)明專利強(qiáng)制許可，當(dāng)國家在環(huán)境問題上處于緊急狀態(tài)或者非常狀況時，可以自由使用和征用綠色技術(shù)”[16]。還有學(xué)者提出，除了在《專利法》中將與環(huán)保相關(guān)的專利列為強(qiáng)制許可事由外，還應(yīng)完善配套措施，增加政府使用條款，放寬申請人資格，并在《專利法實(shí)施細(xì)則》《專利強(qiáng)制許可實(shí)施辦法》中將綠色技術(shù)強(qiáng)制許可的各種事項加以細(xì)化[17]。此外，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)針對特定領(lǐng)域的綠色專利實(shí)施強(qiáng)制許可。經(jīng)歷了前幾年的霧霾陰影，有學(xué)者認(rèn)為霧霾已經(jīng)危害到公共利益，專利法應(yīng)當(dāng)對此做出回應(yīng)，將防治空氣污染的綠色專利納入強(qiáng)制許可范圍[18,19]。為了應(yīng)對氣候變化問題，促進(jìn)我國能源結(jié)構(gòu)調(diào)整，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)制許可使用涉及重大公共利益的清潔能源技術(shù)專利[20]。

在支持的聲音之外，也有學(xué)者對綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可提出質(zhì)疑。主要原因在于：一方面，這種強(qiáng)制許可缺乏國際和國內(nèi)法上的明確依據(jù)，即便通過立法能夠賦予綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可形式上的合法性，這種在非緊急狀態(tài)下進(jìn)行強(qiáng)制許可實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性仍難以證明；另一方面，對綠色技術(shù)專利的強(qiáng)制許可勢必會對綠色技術(shù)創(chuàng)新及投資產(chǎn)生消極影響，不利于綠色技術(shù)市場的長遠(yuǎn)發(fā)展[21]。

可以看出，國內(nèi)支持者的立場主要可以分為兩類：一類建議通過立法明確地將環(huán)境利益納入“公共利益”的范疇，進(jìn)而將綠色技術(shù)納入強(qiáng)制許可范圍，適用專利強(qiáng)制許可的一般性審查標(biāo)準(zhǔn)和程序；另一類提出建立“專門的綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可機(jī)制”，將綠色技術(shù)作為一種獨(dú)立的強(qiáng)制許可對象，并輔之以特殊的配套措施，試圖將綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可常態(tài)化。

2 綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度存在的問題

誠然，強(qiáng)制許可制度會對綠色技術(shù)擴(kuò)散起到一定的促進(jìn)作用，但一項制度的確立不僅要關(guān)注其潛在的效用或負(fù)面影響，更要分析其背后的法律正當(dāng)性和利益衡量。這正是諸多支持者所未考量的內(nèi)容，也是本文要重點(diǎn)探討的部分。一方面，從功能主義視角來看，這一制度并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)功能主義者所期望的環(huán)境效益，無法證明該制度的正當(dāng)性；另一方面，從法治主義立場來看，這一制度與現(xiàn)行立法和實(shí)踐中的精神相悖，這主要體現(xiàn)在強(qiáng)制許可事由、審查程序及許可費(fèi)的制度設(shè)計矛盾上。

2.1 功能主義立場研究的主要觀點(diǎn)及其缺陷

不管是試圖將環(huán)境利益明確納入公共利益的“綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可”，還是試圖建立起針對性制度體系的“專門綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度”，它們都是站在功能主義的立場，著眼于法律生態(tài)化的宏偉目標(biāo)，看重綠色技術(shù)推廣的潛在環(huán)境效益。二者的理論出發(fā)點(diǎn)相同，都是以環(huán)境保護(hù)目標(biāo)的必要性來證成綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性，基本邏輯在于：環(huán)境保護(hù)是專利法需要增加的價值目標(biāo)，綠色技術(shù)有利于環(huán)境保護(hù)，因此必須通過專利強(qiáng)制許可制度的改革來推動綠色技術(shù)的擴(kuò)散和應(yīng)用。這種立場其實(shí)暗含了幾個理論上的前提和假設(shè)：第一，環(huán)境保護(hù)應(yīng)當(dāng)屬于專利強(qiáng)制許可中的強(qiáng)制事由。只有環(huán)境保護(hù)屬于強(qiáng)制事由，綠色技術(shù)強(qiáng)制許可才能具有正當(dāng)性。第二，綠色技術(shù)有利于推動環(huán)境保護(hù)。只有綠色技術(shù)有利于推動環(huán)境保護(hù)，才能證明基于公共利益對綠色技術(shù)實(shí)施強(qiáng)制許可的正當(dāng)性。第三，專利強(qiáng)制許可能夠有效地推動綠色技術(shù)發(fā)揮環(huán)境保護(hù)的作用。只有專利強(qiáng)制許可能夠推動綠色技術(shù)實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)，才能證明建立綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可的正當(dāng)性。

只有在上述幾個理論前提均成立的情況下，才能證成綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性。問題在于，上述理論前提不能被默認(rèn)成立，需要進(jìn)行理論上的論證方能具有說服力，而功能主義的研究顯然忽視了這些理論前提中蘊(yùn)含的問題，從而跳過了論證環(huán)節(jié)，直接得出結(jié)論，這遮蔽了其中所蘊(yùn)含的規(guī)范性問題。

首先，環(huán)境保護(hù)屬于強(qiáng)制事由，需要進(jìn)行法律上的論證。專利強(qiáng)制許可的強(qiáng)制事由主要包括公共利益、限制權(quán)利濫用和推動技術(shù)進(jìn)步三方面，環(huán)境保護(hù)與公共利益的關(guān)系最為密切。環(huán)境保護(hù)是現(xiàn)代國家的基本任務(wù)，也是社會公共利益必不可少的組成部分，但這只是一種整體和寬泛意義上的理解，在不同的法律部門和法律領(lǐng)域，公共利益的內(nèi)涵和范圍并不相同，環(huán)境保護(hù)在不同法律部門和法律領(lǐng)域中的內(nèi)涵和價值也不相同。專利強(qiáng)制許可法律制度所要實(shí)現(xiàn)的公共利益有具體的內(nèi)涵，且需要受到特定的限制，環(huán)境保護(hù)應(yīng)當(dāng)屬于單獨(dú)的強(qiáng)制性事由還是被涵攝到既有的強(qiáng)制性事由之中，需要進(jìn)行相應(yīng)的論證和解釋。

其次，綠色技術(shù)與環(huán)境保護(hù)之間是一種松散的聯(lián)系。綠色技術(shù)的社會效果依賴于社會選擇和社會建構(gòu)的作用，因此，綠色技術(shù)科學(xué)上具備的環(huán)境效果并不等于綠色技術(shù)最終可實(shí)現(xiàn)的環(huán)境效果。進(jìn)一步來說，環(huán)境保護(hù)政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是一個系統(tǒng)和復(fù)雜的過程，只有在良好的社會條件和嚴(yán)格的規(guī)制環(huán)境下，綠色技術(shù)才能有效地發(fā)揮作用。因此，與藥品與公共健康有著直接的聯(lián)系不同，綠色技術(shù)與環(huán)境保護(hù)之間的聯(lián)系相對松散得多。綠色技術(shù)功能的發(fā)揮還必須依賴于社會的技術(shù)能力、法律規(guī)制的環(huán)境、市場的客觀需求乃至公眾的客觀認(rèn)識等，這意味著專利強(qiáng)制許可制度并不必然推動綠色技術(shù)發(fā)揮環(huán)境保護(hù)功能。因此，如果要論證綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性，除了要解釋“公共利益”，還必須對綠色技術(shù)與環(huán)境保護(hù)之間的關(guān)系進(jìn)行解釋。

再次，綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度能否有效推動綠色技術(shù)的擴(kuò)散和應(yīng)用，也需要進(jìn)行論證。一方面，專利強(qiáng)制許可制度的最大優(yōu)勢在于能夠?qū)?quán)利人的自由意志排除在外，并且以公權(quán)力機(jī)構(gòu)對于技術(shù)價值的判斷代替雙方的自由意思表示。這種優(yōu)勢在綠色技術(shù)的擴(kuò)散和應(yīng)用之中是否是一種有利因素？要回應(yīng)這一問題，必須對綠色技術(shù)擴(kuò)散和應(yīng)用的主要因素進(jìn)行識別，如果綠色技術(shù)擴(kuò)散和應(yīng)用的最大障礙在于權(quán)利人的主觀意志，專利強(qiáng)制許可制度就是一種具有針對性的制度設(shè)計。而實(shí)際上，綠色技術(shù)推廣和應(yīng)用所面臨的障礙何止于此，企業(yè)的實(shí)施成本、能力和意愿問題也是重大阻礙。另一方面，專利強(qiáng)制許可制度是否完全有利于綠色技術(shù)的擴(kuò)散和應(yīng)用，需要進(jìn)行論證。任何制度都具有兩面性，專利強(qiáng)制許可制度是一種公權(quán)力主導(dǎo)的制度，其強(qiáng)制性特征意味著存在權(quán)力濫用的危險。因此，在討論專利強(qiáng)制許可制度在綠色技術(shù)應(yīng)用和擴(kuò)散中的作用時，必須考慮其缺陷和危險。

從以上三方面的分析可以看出，功能主義者在討論綠色技術(shù)強(qiáng)制許可制度時，并沒有對綠色技術(shù)、環(huán)境保護(hù)、公共利益之間的連接展開系統(tǒng)的論證，也沒有考慮到綠色技術(shù)的性質(zhì)和特點(diǎn)。在理論上，綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可的建立應(yīng)當(dāng)被視為一種規(guī)范性實(shí)踐，其中的規(guī)范性問題需要進(jìn)行系統(tǒng)的理論分析。經(jīng)由分析可知，綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可并不必然有利于綠色技術(shù)的推廣利用，進(jìn)而不必然帶來環(huán)境效益，更難以直接和公共利益劃等號，以環(huán)境保護(hù)必要性來證成該制度的正當(dāng)性是不合理的。

2.2 法治主義立場下綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可存在的問題

法治主義立場下，綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可問題研究的關(guān)鍵在于區(qū)分兩個相近似的概念，即“綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可”和“專門的綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度”，這兩個概念的規(guī)范意蘊(yùn)具有很大差別。在前一個概念中，綠色技術(shù)沒有脫離既有的專利強(qiáng)制許可框架，只是在有限的范圍內(nèi)適用專利強(qiáng)制許可。而后一個概念通過為綠色技術(shù)建立專門的強(qiáng)制許可制度而蘊(yùn)含將綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可常態(tài)化的傾向，為公權(quán)力介入綠色技術(shù)擴(kuò)散和應(yīng)用過程之中提供了制度性的路徑。功能主義研究的主要傾向是后者，即認(rèn)為綠色技術(shù)應(yīng)當(dāng)成為一種類似于藥品的、獨(dú)立的強(qiáng)制許可對象。要實(shí)現(xiàn)這一特殊強(qiáng)制許可，無法回避立法上的制度設(shè)計問題，而這些具體制度難以與現(xiàn)行立法和實(shí)踐的精神相協(xié)調(diào)，容易導(dǎo)致利益失衡。

2.2.1 強(qiáng)制許可事由問題

首先，應(yīng)當(dāng)以何種強(qiáng)制許可事由給予強(qiáng)制許可？只要綠色技術(shù)符合一般的強(qiáng)制許可事由的條件，自然可以給予強(qiáng)制許可，對此并無疑問。尤其是在權(quán)力濫用、反不正當(dāng)競爭以及從屬專利的情況下，由于事由的內(nèi)涵比較清晰，并不會引起太大的法律爭議。具有爭議的問題是專門的強(qiáng)制許可制度是否需要新的、獨(dú)立的強(qiáng)制事由？顯然，將“綠色技術(shù)”作為強(qiáng)制事由面臨很大的技術(shù)上的困難。與治療特定疾病的藥品不同，由于綠色技術(shù)的社會選擇和社會建構(gòu)特征，綠色技術(shù)的內(nèi)涵和范圍較為模糊，難以對其進(jìn)行認(rèn)定。此外，一般性的強(qiáng)制許可要求必須滿足向權(quán)利人提出許可請求的前置程序，這顯然不符合功能主義者促進(jìn)綠色技術(shù)擴(kuò)散和應(yīng)用的意圖。

另一種更為可行的方法是對既有的強(qiáng)制許可事由進(jìn)行擴(kuò)張解釋，使得綠色技術(shù)符合公共利益類的強(qiáng)制事由。Trips協(xié)議第31條允許成員國根據(jù)本國的實(shí)際情況，在國家緊急情況、非商業(yè)性公共利用等形勢下對相應(yīng)的專利實(shí)施強(qiáng)制許可，此類強(qiáng)制許可不受必須向權(quán)利人提出許可請求的前置程序限制。同時，Trips協(xié)議并沒有限定國家緊急情況、非商業(yè)性公共利用的內(nèi)涵，為國家留有一定的解釋空間，這為擴(kuò)張解釋提供了可能。在藥品強(qiáng)制許可實(shí)踐中，《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》指出，Trips協(xié)議并不意圖阻止，也不應(yīng)當(dāng)阻止各國采取措施保護(hù)公共健康，并且承認(rèn)公共健康危機(jī)，包括艾滋病等情況，可以構(gòu)成國家緊急情況[22]。除此之外，一些國家也開始援引“非商業(yè)性公共利用”事由給予強(qiáng)制許可，如泰國在2006年到2008年先后以“非商業(yè)性公共利用”事由給予防治艾滋病藥物、心臟病藥物以及抗癌癥藥物強(qiáng)制許可。在功能主義者看來，藥品專利領(lǐng)域的實(shí)踐是鼓舞人心的，為綠色技術(shù)專利領(lǐng)域的強(qiáng)制許可提供了一種可供參考的路徑。在一些觀察者看來，完全可以依據(jù)國家緊急狀況或者非商業(yè)性公共利用的事由對綠色技術(shù)專利實(shí)施強(qiáng)制許可。一方面，研究者認(rèn)為，嚴(yán)重的污染會造成對公眾健康的普遍危害，這與疾病的危害并無太大差異，如空氣污染會造成大量死亡，其死亡人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于流行病的死亡人數(shù)[23]。另一方面，Trips協(xié)議并沒有對非商業(yè)性公共利用做出明確限制，這意味著以公共利用的形式進(jìn)行綠色技術(shù)的許可，并沒有違反Trips協(xié)議的規(guī)定。

擴(kuò)張解釋的方法盡管相較于直接增加強(qiáng)制事由的方法具有更高的正當(dāng)性，但并非沒有問題。首先，與流行性疾病對公眾健康直接、迅速的威脅不同，不同類型環(huán)境問題的性質(zhì)和特點(diǎn)差別很大，長期性環(huán)境問題，如氣候變化，很難被認(rèn)定為構(gòu)成一種“國家的緊急情況”[24]。其次，對綠色技術(shù)許可適用更為寬泛的“非商業(yè)性公共利用”也存在瑕疵。一方面，與藥品往往會通過政府的公共項目以非營利的、低價的甚至免費(fèi)的方式分配給窮人不同，綠色技術(shù)的實(shí)施往往要通過商業(yè)性企業(yè)進(jìn)行，盡管實(shí)施可能會產(chǎn)生積極的環(huán)境效應(yīng)，也很難認(rèn)定這種實(shí)施屬于非商業(yè)性使用。另一方面，即便通過非商業(yè)性的政府項目方式實(shí)施綠色技術(shù)專利，也會由于較大的負(fù)面效應(yīng)而遭到國內(nèi)和國際上的反對。在藥品專利實(shí)踐中，泰國對“非商業(yè)性公共利用”的寬泛解釋已經(jīng)引起了來自病人、納稅人、醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的廣泛關(guān)注，受到質(zhì)疑的關(guān)注點(diǎn)包括政府履行健康保護(hù)承諾的能力、不公平的研發(fā)負(fù)擔(dān)分配、對醫(yī)藥公司在具有資金風(fēng)險的領(lǐng)域研究的負(fù)激勵等[25]。此外，在國際上，不加限制地施行強(qiáng)制許可也會招致他國的反對，如美國政府通常激烈地反對強(qiáng)制許可，并通過威脅使用貿(mào)易制裁等專利外的手段對抗強(qiáng)制許可[26]。這表明，盡管Trips并沒有對強(qiáng)制許可施加明確的事由限制，但這并不意味著國家可以不考慮他國和相關(guān)主體的利益需求而隨意添加或解釋強(qiáng)制許可事由，事由的增加需要經(jīng)過謹(jǐn)慎的考慮。

2.2.2 審查程序問題

綠色技術(shù)的范圍十分廣泛，數(shù)量也十分龐大，因此，如果要建立專門的綠色技術(shù)強(qiáng)制許可程序，必然需要建立一套高效的、能夠普遍適用的審查標(biāo)準(zhǔn)和程序。但是這種要求本身面臨很大的正當(dāng)性挑戰(zhàn)：首先，對綠色技術(shù)建立特殊許可程序存在違反Trips協(xié)議規(guī)定的風(fēng)險。從Trips協(xié)議序言規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)（Private Rights）來看，Trips協(xié)議堅持的是對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和對權(quán)利人意思自由的尊重，因此，Trips協(xié)議對于強(qiáng)制許可的基本立場是將其作為一種例外。因此，在程序設(shè)計上，Trips協(xié)議規(guī)定強(qiáng)制許可的程序必須為個案審查，一事一議，不能把某一個強(qiáng)制許可證的授予經(jīng)驗(yàn)作為常規(guī)或通則而普遍適用。通過這一規(guī)定，Trips協(xié)議能夠避免締約方對于某一類型的技術(shù)專利施行大規(guī)模的、普遍的強(qiáng)制許可，而建立針對某一類專利的專門許可程序與Trips的理念相悖。其次，對綠色技術(shù)建立特殊許可程序和標(biāo)準(zhǔn)缺乏必要性。Trips協(xié)議第27條規(guī)定：“如果為了保護(hù)公眾利益或社會公德，包括保護(hù)人類、動物或植物的壽命及健康，或者為避免對環(huán)境的嚴(yán)重污染，有必要在一締約方的領(lǐng)土上禁止一個發(fā)明的商業(yè)性實(shí)施，該締約方可以排除該發(fā)明的可專利性?！币罁?jù)這一規(guī)定，絕大多數(shù)國家都對技術(shù)的環(huán)境效應(yīng)進(jìn)行了考慮，這意味著能夠獲得專利的技術(shù)一般都具有積極的環(huán)境效應(yīng)。因此，盡管有一些技術(shù)具有明顯的科學(xué)上的積極環(huán)境效應(yīng)，但是這種效應(yīng)本身只能構(gòu)成一種微弱的聯(lián)系，不足以使綠色技術(shù)成為一種需要在強(qiáng)制許可中予以單獨(dú)考慮的專利類型。

2.2.3 許可費(fèi)問題

Trips協(xié)議第31條規(guī)定：“在每一個許可中都必須向?qū)＠麢?quán)人支付充足的費(fèi)用，費(fèi)用的數(shù)目取決于該許可的經(jīng)濟(jì)價值?！睆囊话阋饬x上來說，這一規(guī)定是自我矛盾的，因?yàn)樽钅荏w現(xiàn)專利經(jīng)濟(jì)價值的許可是通過雙方合意達(dá)成的許可。專利強(qiáng)制許可意味著專利權(quán)人無法獲得其預(yù)期的收益，尤其是在行政機(jī)關(guān)介入的情況下，確定一個合理的價格十分困難。在2007年美國Paice LLC v. Toyota MotorCorp案中，原告起訴豐田公司侵犯其一項混動汽車技術(shù)，豐田公司辯稱其行為有利于減少污染排放和降低對化石能源的依賴，因此不應(yīng)當(dāng)頒發(fā)禁令，地區(qū)法院采納了這一意見，并判決豐田公司繼續(xù)使用原告的混合汽車技術(shù)的專利權(quán)，并向原告支付每輛車25美元的許可費(fèi)用[27]。聯(lián)邦巡回法院支持了繼續(xù)使用的決定，但是駁回了許可費(fèi)用的判決，要求只有在雙方同意或者沒有達(dá)成協(xié)議的情況下再由地方法院確定許可費(fèi)[28]。這一案例表明，盡管保護(hù)環(huán)境可以被視為一種阻卻侵權(quán)、實(shí)施強(qiáng)制許可的標(biāo)準(zhǔn)，但是這種強(qiáng)制并不必然保證許可費(fèi)的合理性。正因?yàn)槿绱耍^于頻繁地使用強(qiáng)制許可或者不加區(qū)分地對綠色技術(shù)施行強(qiáng)制許可，會導(dǎo)致專利權(quán)人無法獲得合理收益，進(jìn)而對綠色技術(shù)的研發(fā)造成負(fù)面激勵。因此，許可費(fèi)的確定雖然不構(gòu)成綠色技術(shù)強(qiáng)制許可的實(shí)質(zhì)性障礙，但會創(chuàng)造一種制度內(nèi)的實(shí)質(zhì)性不公平。尤其是在企業(yè)申請強(qiáng)制許可的情況下，行政機(jī)關(guān)的直接介入使得許可費(fèi)的合理判定難以實(shí)現(xiàn)。在一般情況下，雙方談判時能夠?qū)⑿姓C(jī)關(guān)的介入作為一種潛在的談判籌碼，這更有助于許可費(fèi)達(dá)到權(quán)利人的預(yù)期價格。

2.3 小結(jié)

如前文所述，從功能主義視角來看，對綠色技術(shù)實(shí)施專利強(qiáng)制許可的確會對綠色技術(shù)擴(kuò)散起到促進(jìn)作用，但這一促進(jìn)作用是有限的，還存在著打擊創(chuàng)新市場的危險，是否真正有利于環(huán)境保護(hù)尚且存疑，更不能和公共利益的實(shí)現(xiàn)劃等號；從法治主義立場來看，建立綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度存在破壞現(xiàn)行立法和公約中的利益平衡之危險。特別是“專門的綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可”，其在很大程度上是一個虛假的命題，盡管綠色技術(shù)在環(huán)境保護(hù)之中發(fā)揮著重要的作用，但是這并不能證成一種專門針對“綠色技術(shù)”的強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性。反過來說，無論是在國際層面還是在國內(nèi)層面，專利強(qiáng)制許可都并不是推動綠色技術(shù)擴(kuò)散和應(yīng)用的最佳途徑，而只是一種特殊情況下的例外，不能成為一種常態(tài)化的技術(shù)擴(kuò)散和應(yīng)用手段。尤其是在技術(shù)的國際轉(zhuǎn)移過程中，分層的定價機(jī)制（Tiered Pricing System）以及放松關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘可能是更加有效的方法[29]。盡管如此，必須承認(rèn)的是，在有限的范圍和特殊的情況下，強(qiáng)制許可仍然能夠在綠色技術(shù)的擴(kuò)散中發(fā)揮一定的作用，只是這種作用的發(fā)揮必須滿足特定的標(biāo)準(zhǔn)。

3 綠色技術(shù)專利許可的制度設(shè)計

環(huán)境保護(hù)政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要綠色技術(shù)的擴(kuò)散和應(yīng)用，而綠色技術(shù)專利的強(qiáng)制許可又必須限制在有限范圍內(nèi)并滿足特定標(biāo)準(zhǔn)。那么，如何協(xié)調(diào)兩者之間的沖突？對此，本文認(rèn)為，根據(jù)綠色技術(shù)所涉及的法律關(guān)系的不同，應(yīng)當(dāng)對不同的綠色技術(shù)進(jìn)行區(qū)分，并分別適用不同的強(qiáng)制許可制度。在綠色技術(shù)范圍的確定上，應(yīng)當(dāng)依據(jù)規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，而非技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)。這種制度設(shè)計的思路建立在一個基本的前提之上，即承認(rèn)綠色技術(shù)與強(qiáng)制許可之間存在著一定的距離，二者并不是天然應(yīng)當(dāng)結(jié)合在一起。

首先，需要區(qū)分不同類型的綠色技術(shù)，這種區(qū)分并不是科學(xué)上的區(qū)分，而是指對涉及不同法律關(guān)系的綠色技術(shù)進(jìn)行區(qū)分。對于普通的強(qiáng)制許可，即授予私主體的強(qiáng)制許可，包括濫用權(quán)利的許可、反壟斷許可、從屬專利許可，應(yīng)當(dāng)以一般性標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行審查，亦即，排除環(huán)境效果在許可審查中的位置，維持一般性審查標(biāo)準(zhǔn)和程序。之所以如此，是因?yàn)榇祟惣夹g(shù)的強(qiáng)制許可，盡管客觀上有利于發(fā)揮技術(shù)的環(huán)境效果，但主體所追求的并不是公共利益的實(shí)現(xiàn)，而仍然是自身利益，這種情況并不能構(gòu)成建立單獨(dú)的強(qiáng)制許可制度的理由。第二種情況則是對于由政府組織實(shí)施的、通過公共項目推廣和實(shí)施的綠色技術(shù)，可以在“公共利益”的事由下進(jìn)行專門的綠色技術(shù)許可。類似于藥品許可領(lǐng)域，這類項目通常由政府資助和推廣，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的公共利益屬性，符合“非商業(yè)性公共利用”的內(nèi)涵。

功能主義者所設(shè)想的正是第二種情況下的強(qiáng)制許可，這其實(shí)就是指構(gòu)建政府實(shí)施的強(qiáng)制許可制度。在這種情況下，政府在不違反Trips規(guī)定的審查程序和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的限制下，可以對一般性的審查程序和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改善和拓展。第一，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，由于政府相對于私主體來說屬于權(quán)力主體，其應(yīng)當(dāng)遵循更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。第二，為了公益的需要，盡管仍然需要堅持個案審查，但是審查的程序需要更為快捷和富有效率，以確保專利許可盡快實(shí)現(xiàn)。第三，在費(fèi)用上，費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)并不應(yīng)當(dāng)降低，且政府需要充分考慮權(quán)利人的意見。

其次，另一個關(guān)鍵性問題在于如何確定政府可以實(shí)施強(qiáng)制許可的綠色技術(shù)的范圍。功能主義者的觀點(diǎn)是建立專門的信息數(shù)據(jù)庫，劃定綠色技術(shù)的范圍[30]。這種做法的基礎(chǔ)顯然是技術(shù)科學(xué)上的環(huán)境效應(yīng)。相較于這種做法，通過綠色技術(shù)強(qiáng)制許可制度與綠色技術(shù)快速審查制度的相互連接來劃定范圍似乎更為合理。在綠色技術(shù)快速審查中，權(quán)利人要求確認(rèn)其技術(shù)屬于綠色技術(shù)專利，并獲得相應(yīng)的快速審查的優(yōu)惠待遇。在這種情況下，權(quán)利人通過其意思表示承認(rèn)了技術(shù)的環(huán)境效應(yīng)。因此，在后續(xù)的強(qiáng)制許可中，完全可以權(quán)利人的意思表示為前提，來確定某一技術(shù)是否屬于可以由政府實(shí)施的綠色技術(shù)。

相較于不加區(qū)分的實(shí)施而言，這種將專門的綠色技術(shù)強(qiáng)制許可限制在政府實(shí)施范圍內(nèi)的做法具有更大的正當(dāng)性和可行性。政府實(shí)施意味著技術(shù)必然具有顯著的環(huán)境效應(yīng)，這意味著強(qiáng)制實(shí)施會帶來良好的社會效益。另外，相對于私人實(shí)施來說，政府實(shí)施畢竟需要經(jīng)過復(fù)雜的程序并協(xié)調(diào)更多的資源，這意味著政府實(shí)施會發(fā)生在有限的范圍之內(nèi)。這既可以保證許可的公益性，又可以避免對強(qiáng)制許可的過分使用。更重要的是，政府實(shí)施強(qiáng)制許可為政府“征用”專利提供一種制度化的路徑。很多情況下，政府選擇通過放松專利保護(hù)管制乃至忽視專利來實(shí)質(zhì)性地獲取權(quán)利人的專利，相較而言，政府實(shí)施強(qiáng)制許可顯然是一條更為規(guī)范化的路徑。

4 結(jié)論

在環(huán)境保護(hù)政策目標(biāo)和法律生態(tài)化趨勢的背景下，人們對于專利法在改變價值取向、加入環(huán)保制度方面寄予厚望，綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可的設(shè)想應(yīng)運(yùn)而生。但正如前文所述，環(huán)境保護(hù)目標(biāo)的必要性并不足以證成綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性，這一功能主義的觀點(diǎn)具有邏輯缺陷，且在法律視角下亦存在不可回避的制度設(shè)計問題，極易導(dǎo)致利益失衡，違反《專利法》及Trips協(xié)議中保護(hù)專利權(quán)的內(nèi)在精神。

因此，本文的基本觀點(diǎn)是，綠色技術(shù)本身并不能構(gòu)成強(qiáng)制許可的事由，而是必須被放入傳統(tǒng)的專利強(qiáng)制許可制度之中去考察，適用Trips協(xié)議在強(qiáng)制事由、審查程序以及專利費(fèi)用方面的標(biāo)準(zhǔn)。在符合Trips協(xié)議要求的前提下，為了滿足推動綠色技術(shù)擴(kuò)散和應(yīng)用的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將私人實(shí)施綠色技術(shù)和政府實(shí)施綠色技術(shù)區(qū)分開來，為后者構(gòu)建專門的綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度。從宏觀層面來看，綠色技術(shù)具有社會建構(gòu)和社會選擇的特征，綠色技術(shù)的擴(kuò)散和應(yīng)用依賴于多方主體的參與和互動，并需要保證其中各種價值和利益的平衡。因此，正如專利強(qiáng)制許可制度被定性為制度的例外一樣，綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可也應(yīng)當(dāng)是綠色技術(shù)許可的例外，必須被限制在有限的范圍之內(nèi)。