□ 武良軍

內(nèi)容提要 利益衡量是刑事司法裁判中解決利益沖突的必然要求和解決疑難案件的重要方法，也是法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的路徑與罪刑法定主義實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求。相較于量刑環(huán)節(jié)的利益衡量，定罪環(huán)節(jié)的利益衡量意義更為凸顯，無論是構(gòu)成要件符合性的判斷，還是違法性或有責(zé)性的判斷，利益衡量均有運(yùn)用的空間。利益衡量的妥當(dāng)運(yùn)用，不在于是否遵循了一個(gè)完全程式化的操作步驟，而在于是否準(zhǔn)確把握了“利益的解析”與“衡量的展開”這兩個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。應(yīng)當(dāng)說，利益衡量對(duì)裁判者主觀性的天然依賴，蘊(yùn)含著不確定的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)積極為利益衡量在刑事司法裁判中的運(yùn)用提供一個(gè)約束性框架以控制風(fēng)險(xiǎn)。刑事司法裁判中利益衡量的風(fēng)險(xiǎn)控制，應(yīng)當(dāng)恪守罪刑法定主義、遵循社會(huì)共識(shí)導(dǎo)向和加強(qiáng)程序性的制約。

利益衡量，是在對(duì)概念法學(xué)反思和批判基礎(chǔ)上發(fā)展出來的，用以指稱在具體案件中比較權(quán)衡系爭利益并做出價(jià)值判斷的過程或方法。①由于其對(duì)法律目的、價(jià)值觀念和社會(huì)需求等多種因素的考慮，以及對(duì)個(gè)案中法律適用靈活性的追求，很快得到了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)可，并漸而成為法學(xué)方法中的一種“黃金方法”。長期以來，我國學(xué)界對(duì)利益衡量的討論主要局限于民商法領(lǐng)域，在刑事法領(lǐng)域，利益衡量并沒有得到應(yīng)有的關(guān)注和重視。甚至有學(xué)者提出，利益衡量是一種超法律的法律續(xù)造，故在裁判之際須注意將這一論證模式排除在刑事法域之外。②但值得注意的是，刑事司法實(shí)踐并沒有因?yàn)樾谭▽W(xué)界對(duì)利益衡量這一方法的有意疏離而放棄對(duì)其的運(yùn)用，利益衡量一直以一種“看不見”的方式無時(shí)無刻不在刑事司法裁判的過程中發(fā)揮著重要作用。③不管是早年備受矚目的張德軍“見義勇為”案與許霆盜竊案的司法裁判，還是近年引起廣泛熱議的王力軍非法經(jīng)營案與趙春華非法持有槍支案的司法裁判，無一不體現(xiàn)著利益衡量這一方法的運(yùn)用。應(yīng)當(dāng)說，理論與實(shí)踐的這種反差，不得不讓我們開始思考：刑事司法裁判中究竟是否需要進(jìn)行利益衡量？如果需要，如何妥當(dāng)運(yùn)用利益衡量的方法？此外，利益衡量蘊(yùn)含著不確定的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)，在刑事司法裁判中恣意使用會(huì)侵蝕法治國的基礎(chǔ)，故能否以及如何對(duì)利益衡量的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制？本文的目的，就是對(duì)上述問題作出回應(yīng)。

一、刑事司法裁判中利益衡量的必要性

利益衡量的方法能否被適用于刑事司法裁判，并非只有我國學(xué)者心存疑慮。即使在利益衡量備受推崇的日本，雖然當(dāng)時(shí)學(xué)界已然認(rèn)可，法律解釋若完全不使用利益衡量將令人難以置信，但刑法學(xué)界對(duì)利益衡量卻保持著“集體的沉默”。④甚至有學(xué)者公開反對(duì)利益衡量進(jìn)入刑事司法裁判，并指出其存在諸多缺陷：異質(zhì)的利益之間不存在利益位階，難以進(jìn)行比較衡量；衡量的結(jié)果取決于主觀價(jià)值判斷，易導(dǎo)致恣意與專斷；易衍化為極端的功利主義，導(dǎo)致對(duì)弱者利益的踐踏；缺乏宏觀歷史視角，是一種短視的方法論。⑤但是，日本刑法學(xué)界對(duì)利益衡量的冷遇很快有了轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變與“機(jī)能主義刑法”的提出密切相關(guān)。機(jī)能主義刑法認(rèn)為，隨著日本社會(huì)的急劇變遷，地區(qū)社會(huì)控制力的弱化和市民安全要求的強(qiáng)化，刑法學(xué)不能再過于執(zhí)著于理論的精密性和體系的整合性，而應(yīng)注重對(duì)刑法現(xiàn)實(shí)機(jī)能的考察，要從實(shí)質(zhì)上理解罪刑法定主義，根據(jù)具體案情充分理解其微妙之處，然后再考慮適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。⑥而利益衡量對(duì)行為效果的關(guān)注，與機(jī)能主義刑法不謀而合，機(jī)能主義刑法的貫徹，也離不開利益衡量的運(yùn)用。所以，隨著機(jī)能主義刑法理論在日本的日漸推崇，利益衡量這一方法也獲得了刑法學(xué)界的熱捧。

當(dāng)然，本文并不是要以日本刑法學(xué)界對(duì)利益衡量的這種態(tài)度變遷，來讓大家認(rèn)可刑事司法裁判中利益衡量的必要性。在本文看來，利益衡量在刑事司法裁判中不僅有運(yùn)用的必要，而且是一種極為重要的方法。理由主要有：

第一，利益衡量是解決利益之間沖突的必然要求?！胺杀緛砭褪侨藗兝鎲栴}的一個(gè)關(guān)系框架，法律自身所表達(dá)的，就是人們的利益訴求”，⑦刑事法自然也不例外?？茖W(xué)的刑事立法要求，立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)各種沖突的利益進(jìn)行充分識(shí)別和衡量，對(duì)主體值得保護(hù)的利益加以確認(rèn)，并對(duì)各種利益的保護(hù)層級(jí)進(jìn)行合理安排且制定相關(guān)規(guī)則，以約束人們的行為。⑧但立法者在多數(shù)情況下僅為平衡“利益需求的無限性”與“利益資源的有限性”之間的矛盾，提供了“一般性的制度框架”，⑨而且由于立法者理性的非至上性、利益分配機(jī)制相對(duì)利益格局變動(dòng)的滯后性，立法者所確認(rèn)的利益分配難免存在這樣或那樣的問題。⑩此時(shí)，就需要裁判者運(yùn)用利益衡量方法，通過對(duì)刑法條文背后蘊(yùn)含的利益關(guān)系、案件事實(shí)牽涉沖突利益關(guān)系的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，并根據(jù)立法者的利益價(jià)值取向，做出應(yīng)當(dāng)保護(hù)誰的利益的價(jià)值判斷，維護(hù)合法的利益關(guān)系格局，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。?顯然，近年來頻繁引發(fā)公眾熱議涉及防衛(wèi)權(quán)的案例，如山東于歡故意傷害案、江蘇于海明正當(dāng)防衛(wèi)案（即“昆山反殺案”），均明顯體現(xiàn)著對(duì)沖突利益的取舍和衡量，也恰恰印證了立法者對(duì)利益分配是抽象的，具體個(gè)案中的利益分配仍有賴于裁判者在司法中的再衡量。

第二，利益衡量是解決疑難刑事案件的重要方法。由于法律語詞的內(nèi)在局限、立法者自身的不足、法的穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活流變性之間的矛盾，以及法律抽象性和個(gè)案的具體性之落差，現(xiàn)實(shí)中的案件往往會(huì)呈現(xiàn)出法律上的疑難?！胺诸悊栴}”與“解釋問題”?疑難案件在實(shí)踐中導(dǎo)致的結(jié)果是，“法律解釋的復(fù)數(shù)性”大量存在，且這些復(fù)數(shù)解釋往往“既不違反邏輯也不違反方法論，且可被證明與法律相一致”。?這在目前刑法研究中體現(xiàn)的尤為突出，明顯分歧性的觀點(diǎn)俯拾皆是。與理論研究不同的是，司法裁判的任務(wù)是尋求判決的“唯一正解”，即裁判者在面對(duì)多樣性的解釋時(shí)，“應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行總體比較和權(quán)衡之后形成并堅(jiān)持唯一結(jié)論”，并且這種形成和堅(jiān)持并不因各種不確定性因素的增加而退讓和放棄。?而判決的“唯一正解”的形成和堅(jiān)持顯然離不開利益的衡量。例如，在判斷行為人用“提供網(wǎng)絡(luò)深度鏈接”的方式擅自播放他人網(wǎng)站受保護(hù)的影視作品的行為，是否屬于 《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，從而以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，就離不開對(duì)涉及的諸多利益進(jìn)行衡量。此外，當(dāng)出現(xiàn)“相關(guān)性問題”疑難案件時(shí)，即直接適用現(xiàn)有規(guī)范將導(dǎo)致個(gè)案不公且明顯違背司法正義，此時(shí)需要借助利益衡量對(duì)現(xiàn)有規(guī)范進(jìn)行矯正，許霆盜竊案的重審改判和王鵬非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案（即“深圳鸚鵡案”）的二審改判就是如此。

第三，利益衡量是法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的路徑。注重法律效果，是司法裁判的基本要求，也是法治國的基礎(chǔ)所在，但法律能否被遵從與信仰，離不開公眾的內(nèi)心服從，社會(huì)效果不佳，法律效果也必將成為奢談，司法裁判應(yīng)是法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。盡管目前學(xué)界對(duì)“法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一”的司法理念持質(zhì)疑者不少，但這主要是對(duì)社會(huì)效果的理解有失偏頗，以及對(duì)部分法院就社會(huì)效果的追求有失客觀中立從而有淡化法律權(quán)威危險(xiǎn)的擔(dān)憂，并不能否認(rèn)司法裁判對(duì)社會(huì)效果的內(nèi)在追求。?實(shí)踐證明，忽視社會(huì)效果而機(jī)械堅(jiān)守法條所做出的判決極易引起公眾的質(zhì)疑與反感，如廣州許霆案、深圳王鵬案、內(nèi)蒙古的王力軍案以及山東于歡案的一審判決無一不是如此，以致最后都不得不在公眾的輿論壓力下進(jìn)行改判或再審。當(dāng)然，司法裁判對(duì)社會(huì)效果的追求絕不是對(duì)輿論的遷就，而是對(duì)公眾訴求的合理吸收。利益衡量論與“法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一”的司法理念具有暗合之處。利益衡量方法對(duì)裁判規(guī)范的塑造，不完全拘泥于刑法文本的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)以整體利益的最大化為追求目標(biāo)，引入非制定法法源對(duì)文本進(jìn)行補(bǔ)白填充，既是對(duì)刑法文本的遵從，又是對(duì)刑法文本的超越，從而平衡案件所涉不同利益之間的沖突，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

第四，利益衡量是罪刑法定主義實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求。刑法學(xué)者對(duì)利益衡量的心存芥蒂，一個(gè)很重要的原因是，認(rèn)為利益衡量的不確定性違背了罪刑法定原則。有論者認(rèn)為，罪刑法定主義是刑事領(lǐng)域的一個(gè)鐵則，不容變通，法律沒有明文規(guī)定的，只能宣告無罪，所以，利益衡量方法的適用范圍不包括刑事案件。?但這實(shí)際上是對(duì)罪刑法定主義與利益衡量的極大誤解。首先，隨著時(shí)代的變遷，罪刑法定主義完成了從絕對(duì)主義到相對(duì)主義的演變，罪刑法定主義旨在為裁判者的判斷過程施加一定控制，但并不意味著要求裁判者機(jī)械適用法律，絕對(duì)的罪刑法定主義只是一種臆想。其次，罪刑法定主義的具體內(nèi)容分為“形式的側(cè)面”與“實(shí)質(zhì)的側(cè)面”，“形式的側(cè)面”固然重要，“實(shí)質(zhì)的側(cè)面”也絕不容忽視。罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)側(cè)面，“是為了尋求刑法的實(shí)質(zhì)合理性，旨在使刑法尊重個(gè)人自由、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平”，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治，?因此，罪刑法定主義實(shí)質(zhì)側(cè)面的實(shí)現(xiàn)離不開個(gè)案中的利益衡量。最后，認(rèn)為利益衡量違背了罪刑法定主義，與學(xué)者對(duì)利益衡量的誤解也有關(guān)聯(lián)，即僅將利益衡量作為在規(guī)范有空缺時(shí)的漏洞填補(bǔ)方法，但事實(shí)上，利益衡量不只是漏洞填補(bǔ)方法，其同樣適用于存在復(fù)數(shù)規(guī)范或?qū)σ?guī)范產(chǎn)生復(fù)數(shù)理解的場合，而對(duì)后者適用利益衡量并不違背罪刑法定主義。

值得注意的是，盡管利益衡量在刑事司法與民事司法裁判中都是解決利益沖突、進(jìn)行法律解釋和實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的路徑或方法，但刑事司法中的利益衡量與民事司法中的利益衡量還是有著明顯差異，這種差異主要體現(xiàn)在利益衡量的適用范圍上。民法學(xué)者普遍認(rèn)為，利益衡量方法既可以適用于存在復(fù)數(shù)解釋情形的法律解釋中，也可以適用于漏洞的填補(bǔ)，甚至有論者認(rèn)為利益衡量基本上就是一種漏洞填補(bǔ)的方法。然而，刑事司法活動(dòng)由于嚴(yán)格受到罪刑法定主義的制約，恪守入罪必須有法律的明確規(guī)定，對(duì)于漏洞（應(yīng)予規(guī)范而未加規(guī)范的情形）的填補(bǔ)，是堅(jiān)決反對(duì)與排斥的，因此，刑事司法裁判中不允許運(yùn)用利益衡量對(duì)漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。

二、刑事司法裁判中利益衡量運(yùn)用的空間與關(guān)鍵

明確了刑事司法裁判中利益衡量的價(jià)值所在之后，接下來的問題是，刑事司法裁判中可進(jìn)行利益衡量的空間有哪些？在這些可進(jìn)行利益衡量的空間，該如何妥當(dāng)運(yùn)用利益衡量的方法？

（一）刑事司法裁判中利益衡量運(yùn)用的空間

有學(xué)者指出，受罪刑法定原則影響，利益衡量往往存在于量刑環(huán)節(jié)而非定罪環(huán)節(jié)，且多體現(xiàn)于罪輕與罪重的比較而非此罪與彼罪的區(qū)別。?但是，將利益衡量的運(yùn)用主要限定在量刑環(huán)節(jié)未免過于狹隘，也會(huì)影響利益衡量功能的發(fā)揮。前已述及，面對(duì)復(fù)數(shù)解釋時(shí)，利益衡量便是裁判者形成和堅(jiān)持“唯一結(jié)論”的重要方法，而復(fù)數(shù)解釋實(shí)際上更多存在于定罪環(huán)節(jié)。因此，相較于量刑環(huán)節(jié)的利益衡量，定罪環(huán)節(jié)利益衡量的意義更為凸顯。眾所周知，根據(jù)三階層犯罪論體系，犯罪的成立需要滿足構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性三個(gè)層次的判斷。是故，本文就利益衡量作用空間的描述也將圍繞這三個(gè)層次進(jìn)行展開。

1.構(gòu)成要件符合性判斷中的利益衡量

盡管刑事立法在構(gòu)成要件的創(chuàng)設(shè)時(shí)，已基于利益衡量對(duì)沖突的利益進(jìn)行了抉擇，但由于法律語詞的內(nèi)在局限等因素的制約，個(gè)案中利益的沖突仍難完全避免，此時(shí)就需要進(jìn)行利益衡量。尤其是在規(guī)范構(gòu)成要件要素的判斷、開放構(gòu)成要件的確立中，裁判者對(duì)利益衡量的依賴往往較為顯著。例如，在個(gè)別少數(shù)民族聚集地區(qū)，對(duì)于強(qiáng)制猥褻罪中“猥褻”的判斷，往往就要在婦女的性自主權(quán)和當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)倫理之間進(jìn)行利益衡量。此外，在我國處于社會(huì)全面轉(zhuǎn)型的大變局時(shí)期，刑法文本規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙與矛盾沖突日益加劇，“事實(shí)與類型化構(gòu)成要件之間的對(duì)應(yīng)性判斷更加需要利益衡量觀念的‘在場’，以確保不會(huì)在事實(shí)與法條之間產(chǎn)生超出一般人認(rèn)識(shí)范圍的判斷結(jié)果?！?例如，在王力軍非法經(jīng)營案?中，王力軍無證無照收購玉米的行為的確違反了當(dāng)時(shí)的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，經(jīng)營數(shù)額也達(dá)到相關(guān)司法解釋的入罪標(biāo)準(zhǔn)，僅從形式上看，王力軍的確實(shí)施了《刑法》第225條非法經(jīng)營罪所規(guī)定的行為，但從實(shí)質(zhì)上看，王力軍的行為并沒有對(duì)市場秩序造成社會(huì)危害，反而在農(nóng)民與糧庫之間起到了橋梁作用，促進(jìn)了糧食流通。也正是基于形式與實(shí)質(zhì)所體現(xiàn)利益的反復(fù)衡量，再審法院最終認(rèn)為，王力軍的行為并不屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，從而改判王力軍無罪。同樣，在張德軍見義勇為案?中，法院認(rèn)定“張德軍為了阻止犯罪嫌疑人逃逸被動(dòng)采取的高速追趕行為，與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒有必然的因果關(guān)系。制止犯罪、扭送犯罪嫌疑人屬于公民正當(dāng)、合法的行為，犯罪嫌疑人為逃避抓捕造成的傷害后果，扭送公民不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事及民事責(zé)任”，顯然也是裁判者在公共利益與被害人利益之間進(jìn)行評(píng)價(jià)并權(quán)衡的結(jié)果。

2.違法性判斷中的利益衡量

誠如學(xué)者高金桂所言，“利益衡量在犯罪判斷上，與違法性之判斷最具密切的關(guān)系。因?yàn)?，?gòu)成要件之法益保護(hù)作用，與阻卻違法事由之容許行為侵害法益，兩者間存在著潛在的、實(shí)質(zhì)的利益沖突。從阻卻違法事由之系統(tǒng)化理論的發(fā)展，可以看出違法性判斷中，若隱若現(xiàn)之利益衡量的身影?！?的確，從利益沖突的角度來界定違法性階層，已然是今日大陸法系國家刑法理論的常規(guī)性做法，無論是行為無價(jià)值論的支持者，還是結(jié)果無價(jià)值論擁躉者，對(duì)違法性的理解，無不以利益為思考基點(diǎn)，“對(duì)規(guī)范背后的各種沖突利益進(jìn)行實(shí)質(zhì)的比較與權(quán)衡”。?其中，違法阻卻事由的成立，就是對(duì)法律所保護(hù)的對(duì)應(yīng)利益進(jìn)行評(píng)價(jià)并權(quán)衡的結(jié)果，所遵從的標(biāo)準(zhǔn)就是受到較高評(píng)價(jià)的利益優(yōu)于受到較低評(píng)價(jià)的利益。?眾所周知，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)作為違法阻卻事由的存在便是利益沖突和權(quán)衡的結(jié)果?？梢哉f，近年來引發(fā)輿論嘩然的多起判決，幾乎都是裁判者未能在違法性的判斷中充分而妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行利益衡量，從而導(dǎo)致做出的裁判結(jié)果與公眾認(rèn)知之間存在著巨大的斷裂。例如，在趙春華非法持有槍支案?中，一審法院忽略了對(duì)其他涉案因素的綜合把握，以簡單的文本解釋，機(jī)械地得出裁判結(jié)論，從而背離了社會(huì)的普遍認(rèn)知；相比之下，二審法院在對(duì)該案涉及多種因素的考量基礎(chǔ)上，對(duì)被告人利益與國家槍支管理秩序、刑法文本的權(quán)威性與裁判的公正性進(jìn)行審慎權(quán)衡，最終改判趙春華有期徒刑3年、緩刑3年，雖說不能完全吻合社會(huì)公眾的觀念，但在一定程度上實(shí)現(xiàn)了衡平。當(dāng)然，違法性判斷中的利益衡量，不僅可以判斷違法的程度從而影響行為人的量刑，也可以確認(rèn)違法阻卻事由是否成立從而影響行為的定性。

3.有責(zé)性判斷中的利益衡量

與以上兩個(gè)層次中利益衡量的介入程度相比，利益衡量在犯罪成立之有責(zé)性判斷中的運(yùn)用空間，顯得相對(duì)狹窄，但這并不意味著利益衡量在有責(zé)性的判斷中毫無用武之地。其中，罪責(zé)的非難可能性，特別是涉及行為人是否有依其不法認(rèn)識(shí)而為合法行為的可能性，就有利益衡量介入的余地。?即使行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件且違法的行為，但根據(jù)行為時(shí)的具體情形，不能期待行為人實(shí)施其他合法行為的，就不能對(duì)行為人進(jìn)行非難進(jìn)而追究刑法上的責(zé)任。而對(duì)行為人是否有實(shí)施適法行為期待的判斷，顯然離不開對(duì)行為人在特定情勢下實(shí)施合法行為使自己失去的利益與實(shí)施違法行為使自己暫時(shí)獲得的利益，進(jìn)行充分而全面的衡量。例如，當(dāng)莊稼漢在面對(duì)即將成熟的稻谷被成群麻雀吃完，且采取諸多驅(qū)趕措施均不能奏效之不得已的情勢下，用粘網(wǎng)捕捉了上百只麻雀，雖已符合非法狩獵罪的構(gòu)成要件和具備違法性，但在該情勢下依據(jù)莊稼漢的固有背景，無法期待其舍棄可能賴以生存的稻谷而保護(hù)更為抽象的生態(tài)環(huán)境。因此，應(yīng)認(rèn)定莊稼漢此情勢下捕捉麻雀之行為欠缺期待可能性，從而阻卻責(zé)任。此外，利益衡量還可能影響部分疑難案件間接故意與過于自信的過失的判斷。例如，對(duì)于因口角而揮拳擊打行駛中公交車駕駛員的行為，是以一般治安案件處理，還是以刑事案件處理，如果以刑事案件處理，是以主觀上系間接故意的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性，還是以主觀上是過失的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性，便離不開各種利益的權(quán)衡。誠如有論者在孫偉銘以危險(xiǎn)方法危害公共安全案的分析中所指出的，間接故意和過于自信的過失的分界是最困難也最具爭議的問題，是選擇主觀上系間接故意的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，還是選擇主觀上系過失的交通肇事罪，實(shí)際上是法官經(jīng)過各種利益進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果。?

（二）刑事司法裁判中利益衡量運(yùn)用的關(guān)鍵

與演繹推理有著較為清晰的適用模式所不同的是，利益衡量很難有清晰的適用模式。盡管目前有諸多學(xué)者對(duì)利益衡量的步驟展開了探討，但觀點(diǎn)大同小異，核心區(qū)別在于：利益的衡量過程與規(guī)范的判斷可否分開或者何者為先的問題。有論者認(rèn)為，利益的比較衡量應(yīng)當(dāng)在與現(xiàn)行法律相隔離的狀態(tài)下，以普通人的立場得出一個(gè)初步的決斷，然后帶著這個(gè)決斷回到現(xiàn)行法律中。?但事實(shí)上，利益的衡量過程與規(guī)范的判斷很難截然分開，“法官的目光總是在法律規(guī)范和結(jié)果之間不斷地來回掃描：不僅是法律規(guī)范影響結(jié)果，而且結(jié)果也影響法律規(guī)范”，?利益衡量是在案件事實(shí)與法律規(guī)范交互作用下形成的。因此，刑事司法裁判中利益衡量的妥當(dāng)運(yùn)用，不在于是否遵循了一個(gè)完全程式化的操作步驟，而在于是否準(zhǔn)確把握了“利益的解析”與“衡量的展開”這兩個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

1.利益的解析

利益衡量旨在系爭利益之間進(jìn)行比較權(quán)衡進(jìn)而作出判斷，所以，全面的利益解析是利益衡量的前提。但遺憾的是，這一道理在刑法學(xué)界卻未能獲得充分的認(rèn)識(shí)，文獻(xiàn)中普遍以“法益衡量”概念取代“利益衡量”概念就是例證。誠如有論者所指出的，在刑法學(xué)中以法益衡量來替代利益衡量，乃肇始于結(jié)果無價(jià)值論，但由于其較之于利益衡量更為具象和操作上的便捷性——“猶如小學(xué)生都會(huì)做的算術(shù)”，即使結(jié)果無價(jià)值論陣營外的論者，也會(huì)不自覺地運(yùn)用法益衡量的原理，實(shí)務(wù)中也到處充斥著與法益衡量相關(guān)的話語。?客觀地說，這種將利益衡量化約為法益衡量的做法，的確簡化了部分案件中復(fù)雜的價(jià)值判斷，不僅簡便易操作，在一定程度上也有利于防止裁判者的專斷。但也正是由于法益衡量的簡化處理，不僅在理論上無法合理解釋諸多正當(dāng)化事由的成立要件，也很容易導(dǎo)致實(shí)務(wù)裁判認(rèn)定的偏差，形成與公眾認(rèn)知存在巨大斷裂的荒謬結(jié)論。例如，法益衡量在理論上無法合理解釋，為什么對(duì)于無刑事責(zé)任能力人的侵害行為，“雖然仍屬違法侵害，而可對(duì)之施以防衛(wèi)行為，但在行使防衛(wèi)行為之前，有必要采取回避措施，而不得任意主張合法無須回避違法原則。”?此外，也無法合理說明，為什么刑法學(xué)界幾乎不認(rèn)可，身穿昂貴西服的富人為避免自己的西服被雨淋濕受損，進(jìn)而奪取路過窮人的雨傘的行為成立緊急避險(xiǎn)。事實(shí)上，我國學(xué)理與實(shí)務(wù)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件尤其是對(duì)防衛(wèi)限度要件的把握過嚴(yán)，很大程度上也是由于法益衡量對(duì)利益衡量的簡化。如有論者指出，從法益衡量的角度出發(fā)，對(duì)防衛(wèi)限度的認(rèn)定，勢必主要通過對(duì)所保護(hù)法益與所損害法益（當(dāng)事雙方法益）的比較來界定，且偏好于事后判斷，難以避免出現(xiàn)唯結(jié)果論的傾向，所以，“只要不放棄以法益衡量說為基礎(chǔ)的統(tǒng)一性框架，動(dòng)輒認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖龇ū悴豢赡艿玫礁镜募m正。 ”?

盡管理論上有諸多學(xué)者為了應(yīng)對(duì)法益衡量的缺陷做出了一些修正，當(dāng)然主要是通過對(duì)法益觀的調(diào)整來實(shí)現(xiàn)的。例如，為了解釋為何在正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，即使造成的損害大于所避免的損害，仍可能阻卻違法性，張明楷教授提出，因?yàn)椤罢?dāng)沒有必要向不正當(dāng)讓步”，“不法侵害者的利益實(shí)質(zhì)上受到了縮小評(píng)價(jià)”。?但是，這一解釋路徑很容易遭受質(zhì)疑，因?yàn)榧词故遣环ㄇ趾θ?，其生命健康?quán)理應(yīng)受到社會(huì)的尊重和法律保護(hù)。事實(shí)上，誠如有論者指出的，其實(shí)際上已“采用瞞天過海之術(shù)，在法益衡量說的基礎(chǔ)上摻雜了其他原理”。?然而，如此瞞天過海之術(shù)，不僅背離了法益衡量代替利益衡量的初衷，不利于實(shí)務(wù)人員的操作，也不能解決法益衡量面臨的其他問題。既然如此，我們不如從“法益衡量”回歸到“利益衡量”的老路上。

應(yīng)當(dāng)說，主張從“法益衡量”回到“利益衡量”，其功用在于促進(jìn)裁判者在個(gè)案中更加全面且充分地直面案件所涉及的各種利益沖突，并且可以進(jìn)行整體衡量。若缺少對(duì)利益結(jié)構(gòu)的整體衡量，只對(duì)當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行比較，就會(huì)造成利益衡量的濫用或者不當(dāng)，結(jié)果必將是一種顯失正義的行為。?例如，在山東于歡故意傷害案?中，一審法院僅著眼于對(duì)不法侵害人利益的保護(hù)，忽略了防衛(wèi)人利益以及法確證這一利益的考量，以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，顯失正義，從而引起輿論嘩然。而二審法院通過對(duì)體現(xiàn)防衛(wèi)人利益和法確證利益的事實(shí)和證據(jù)之還原，并對(duì)該案涉及的各層次利益進(jìn)行充分考量和衡平，最終認(rèn)定于歡的行為具有防衛(wèi)的性質(zhì)，但明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，從而改判于歡有期徒刑5年，在一定程度上達(dá)成了一個(gè)相對(duì)合理的裁判結(jié)果。相比之下，在江蘇于海明正當(dāng)防衛(wèi)案?中，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)則妥當(dāng)權(quán)衡了該案中不法侵害人利益、防衛(wèi)人利益以及法確證利益，從而認(rèn)定于海明的行為系正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

問題是，哪些利益應(yīng)當(dāng)被納入衡量的范圍？應(yīng)當(dāng)說，不同的案件事實(shí)，涉及利益的種類注定是不同的，期冀以窮盡的方式列舉利益的種類是不現(xiàn)實(shí)的，但對(duì)利益進(jìn)行適當(dāng)?shù)仡愋突瑹o疑有助于更加有效且便捷地進(jìn)行利益衡量。對(duì)此，梁上上教授認(rèn)為，利益的層次結(jié)構(gòu)包括當(dāng)事人具體利益、群體利益、制度利益和社會(huì)公共利益。?勞東燕教授則認(rèn)為，群體利益應(yīng)放入制度利益的范疇，社會(huì)公共利益容易產(chǎn)生誤解，應(yīng)引入法治國的基礎(chǔ)利益這樣的概念，故利益的層次結(jié)構(gòu)為當(dāng)事人利益、制度利益與法治國的基礎(chǔ)利益，并且應(yīng)以制度利益為核心，以法治國的基礎(chǔ)利益所彰顯的價(jià)值作為必要指導(dǎo)。?但是，制度利益和法治國的基礎(chǔ)利益的提法仍過于抽象，兩者能否做出截然區(qū)分，本身也是有疑問的。從以往爭議刑事案件的系爭利益來看，刑事司法裁判中所要衡量的利益實(shí)際上可類分為當(dāng)事人利益、由法律的確定性所服務(wù)的社會(huì)利益和由正義所服務(wù)的社會(huì)利益，?后兩者往往是利益衡量的難點(diǎn)。當(dāng)然，上述每一類利益在具體個(gè)案中仍然可以進(jìn)行具體細(xì)分。

此外，令人關(guān)心的問題是，不同利益之間是否存在利益的位階？利益的選擇無疑會(huì)隨著具體情勢而變化，同一利益在不同個(gè)案中產(chǎn)生的影響也是不同的，不可能存在一個(gè)絕對(duì)的或普遍有效的利益位階秩序。然而，這也并不意味著所有利益必定是位于同一水平之上，?提供一個(gè)非絕對(duì)性但有傾向性的利益位階安排，顯然有助于利益衡量在裁判中的使用。例如，“秩序性規(guī)定后撤到對(duì)具體損害的保護(hù)之后；人格的價(jià)值應(yīng)當(dāng)優(yōu)于實(shí)物財(cái)產(chǎn)；面對(duì)保護(hù)其他人格價(jià)值或者超個(gè)人的法益，對(duì)身體和生命的保護(hù)處于一種更高利益的基礎(chǔ)之上”，?這種一般性的認(rèn)識(shí)為裁判者的利益衡量提供了某種方便，但要注意，這些規(guī)則的適用不是牢不可破的，如財(cái)產(chǎn)利益并非絕對(duì)優(yōu)于人格利益，為了挽救特別重大價(jià)值的物品，有時(shí)也會(huì)允許對(duì)人格權(quán)進(jìn)行較輕微的侵犯。此外，當(dāng)利益的選擇發(fā)生在由法律的確定性所服務(wù)的社會(huì)利益與由正義所服務(wù)的社會(huì)利益之間時(shí)，利益優(yōu)先性的判斷要復(fù)雜得多。但一般會(huì)肯定由法律的確定性所服務(wù)的社會(huì)利益具有初步的優(yōu)先性，“只有這種初步的優(yōu)先性在后續(xù)的利益衡量過程中無法維持其自身的正當(dāng)性時(shí)，才考慮由正義、衡平或公道所服務(wù)于的社會(huì)利益的優(yōu)先性”。?

2.衡量的展開

既然不同利益之間的優(yōu)先性只具有初步性，利益衡量不可能被簡單還原為利益的排序。那么，如何在不同利益之間進(jìn)行“衡量”？這直接關(guān)涉司法裁判結(jié)果能否趨于理性。對(duì)此，學(xué)者們進(jìn)行了一定量化的努力。

如梁上上教授指出，“在具體案件的利益衡量中，對(duì)當(dāng)事人的具體利益進(jìn)行衡量只有放置在利益的層次結(jié)構(gòu)中進(jìn)行衡量，才能保證利益衡量的公正和妥當(dāng)”，并通過對(duì)案例進(jìn)行表格化處理，以閱讀圖表的形式，數(shù)“×”和“√”的多少，來確定利益衡量的結(jié)果。?對(duì)此，有學(xué)者質(zhì)疑，“這種‘讀圖表’式的衡量方法，一概以某個(gè)符號(hào)（‘×’‘√’或‘0’）進(jìn)行權(quán)重和‘計(jì)算’，未免忽略了太多不應(yīng)忽略的考慮”，如制度利益內(nèi)部也有一個(gè)權(quán)衡與比較的“子過程”，而并非是鐵板一塊。?與之相比，阿列克西教授認(rèn)識(shí)到了不同利益之間權(quán)重的差異，并以更加量化形式展現(xiàn)了這種關(guān)系，這種量化主要是對(duì)不同的利益設(shè)定一個(gè)權(quán)重值，這種權(quán)重值的考慮，必須把具體案件利益實(shí)現(xiàn)的迫切性考慮進(jìn)來，并以此考察、權(quán)衡判決對(duì)總體價(jià)值的增益程度。?當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，這種量化方式不過為判決披上了一件“華麗精致的科學(xué)外衣”，“說到底不過是方法論上的空中樓閣，它頂多只能從一個(gè)角度描述問題，而不是指導(dǎo)裁判者解決問題”。?然而，誠如蔡琳博士指出的，阿列克西的衡量公式并不否定這樣的看法：“利益重要性程度的判斷并非來自于衡量本身，而是來自于教義學(xué)、共識(shí)或是實(shí)踐論辯。衡量，并非是去確定不同的利益或不同的價(jià)值所應(yīng)被設(shè)定的‘值’，而是提供一種思考的方式。這種思考的方式不是內(nèi)容的，而是形式的，就如同‘法律關(guān)系’之于民法、‘構(gòu)成要件’之于刑法一樣。通過衡量的方式，使決定的作出趨于理性化，并且其也產(chǎn)生了評(píng)價(jià)合理性與否的可能?！?顯然，與圖表模式相比，阿列克西的衡量公式顯得更為優(yōu)越，也應(yīng)是利益“衡量”采取的模式。衡量公式事實(shí)上可以說明，為什么在于歡故意傷害案和于海明正當(dāng)防衛(wèi)案中，同樣存在不法侵害人利益、防衛(wèi)人利益和法確證利益，但一個(gè)被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，另一個(gè)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)？原因在于不同案件中同一利益所設(shè)定的權(quán)重值是不一樣的。

值得注意的是，盡管“衡量”是一種比較，但比較不一定就是非此即彼。衡量也并非指在不同利益發(fā)生沖突時(shí)，一種利益得到保障，而另一種利益就不必被予以認(rèn)真對(duì)待，當(dāng)一種利益高于另一種利益，而另一種利益也應(yīng)得以保障時(shí)，就可以考慮在保障一種利益的同時(shí)，對(duì)另一種利益的損害控制在合理范圍之內(nèi)。?利益的“衡量”很多時(shí)候是妥協(xié)與調(diào)和。例如，在于歡故意傷害案中，二審法院認(rèn)定于歡成立防衛(wèi)過當(dāng)并由無期徒刑改判為5年有期徒刑，就是“調(diào)和”論利益衡量的結(jié)果。

三、刑事司法裁判中利益衡量的風(fēng)險(xiǎn)與控制

（一）刑事司法裁判中利益衡量的風(fēng)險(xiǎn)

盡管利益衡量有效避免了裁判者對(duì)法條機(jī)械適用帶來的諸多弊端，使裁判者“不再覺得自己是一臺(tái)機(jī)器，而是作為立法者的助手，擔(dān)負(fù)著更高的責(zé)任，同時(shí)也享受著解決疑難問題所帶來的自豪”，?但不得不承認(rèn)，利益衡量對(duì)裁判者主觀性的天然依賴，蘊(yùn)含著不確定性的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)，若不受限制地恣意使用，必然會(huì)侵蝕法治國的基礎(chǔ)——法的安定性。對(duì)此，陳林林教授指出了內(nèi)在于利益衡量的三個(gè)問題：一是利益概念的局限性，即“利益”這種開放式、生活化的定義，無助于明晰化的思考追求，也會(huì)給結(jié)論的客觀性和確定性打上問號(hào)；二是利益基準(zhǔn)的不確定性，沒有給利益評(píng)估提供任何一般性的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值序列，會(huì)遭遇“價(jià)值判斷是否具有可通約性”的難題，或陷入哲學(xué)上的“明希豪森三重困境”；三是權(quán)衡思維與法學(xué)思考定位的偏離，利益衡量忽視了作為法學(xué)思維之特色的“明晰性—確定性”和“客觀性—合法性”要求，不免落入學(xué)科迷失和思維迷糊的境地，乃至淪落為方法論上的“盲目飛行指南”。51

問題是，是否據(jù)此就要棄置這一方法？本文的答案無疑是否定的。理由是：第一，雖然我們一直追求法律的確定性，但科學(xué)意義上的確定性在法律中是不可能存在的，確定性不過是對(duì)司法裁判所抱持的一種美好的價(jià)值期待而已，法律絕大多數(shù)時(shí)候都在進(jìn)行“意義”的判斷，但凡關(guān)于“意義”的判斷，總會(huì)呈現(xiàn)出某種不確定性，也需要保持適度的不確定性，故利益衡量的不確定性是“法律本身的宿命”。52第二，不能認(rèn)為由于涉足裁判者的主觀性評(píng)判，利益的衡量就會(huì)陷入“明希豪森三重困境”，如恩吉施所言，“‘主觀認(rèn)為正確’不僅是一個(gè)……人們遺憾地（首先是在作出評(píng)價(jià)的地方）不能完全排除的東西，而且也是法律文化中值得贊賞的地方?！?3第三，裁判者在利益衡量時(shí)雖有較大的自由裁量權(quán)，但絕非毫無限制，利益衡量盡管會(huì)對(duì)法律規(guī)范之外的要素進(jìn)行權(quán)衡，但仍需在法律框架下進(jìn)行，結(jié)論也時(shí)刻要受到法律規(guī)范的檢驗(yàn)和修正；此外，風(fēng)險(xiǎn)與價(jià)值往往如影相隨，“如果利益衡量方法的主觀性被徹底消除，其蘊(yùn)含的能動(dòng)性價(jià)值也就會(huì)完全泯滅”。54

（二）刑事司法裁判中利益衡量的風(fēng)險(xiǎn)控制

當(dāng)然，盡管不能因?yàn)槔婧饬看嬖陲L(fēng)險(xiǎn)就對(duì)其加以棄置，但這也絕不意味著可以忽視這些風(fēng)險(xiǎn)的存在，否則不僅不會(huì)對(duì)案件爭議的解決有所助益，反而會(huì)助長裁判者的任性和恣意。囿于刑事司法裁判對(duì)法安定性的較高要求，我們必須正視利益衡量所存在的風(fēng)險(xiǎn)，積極為利益衡量在刑事司法裁判中的運(yùn)用，提供一個(gè)約束性框架以控制利益衡量的風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，前述“利益”的解析和“衡量”的展開，既是對(duì)利益衡量過程的描述，也是對(duì)利益衡量的規(guī)范制約，但僅僅如此是不夠的。在本文看來，刑事司法裁判中利益衡量的風(fēng)險(xiǎn)控制還應(yīng)從以下幾個(gè)方面展開：

1.恪守罪刑法定主義

罪刑法定主義是現(xiàn)代刑事法治最為重要的基石，是故，刑事司法裁判中的利益衡量決不能突破罪刑法定主義的限制，必須在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)運(yùn)用，這也是相較于民事司法裁判，利益衡量在刑事司法裁判中應(yīng)當(dāng)更為審慎的主要原因。盡管利益衡量是罪刑法定主義實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求，但不受制約的利益衡量卻有可能摧毀罪刑法定主義之形式側(cè)面，危及人們對(duì)法安定性的追求。罪刑法定主義不僅是利益衡量的關(guān)鍵制約因素，也是利益衡量結(jié)論具有合理性與合法性的前提。55在本文看來，裁判者在利益衡量時(shí)對(duì)罪刑法定主義的恪守，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：

第一，裁判者對(duì)利益的選擇應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)定法的預(yù)設(shè)。實(shí)定法是立法者在先進(jìn)行立法利益衡量的結(jié)果，因此，強(qiáng)調(diào)利益衡量對(duì)罪刑法定主義的恪守，就是要將法律本身作為利益衡量展開的初步優(yōu)先性的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，即要在既定的法律制度框架下進(jìn)行利益衡量，在實(shí)定法有相應(yīng)規(guī)定的情況下，裁判者所進(jìn)行的利益衡量必須要與立法者的在先利益衡量保持一致，而不能拋開立法者的明確規(guī)定肆意為之。56亦如學(xué)者勞東燕所指出的，刑法適用中的利益衡量必須服從于立法判斷，不允許另起灶爐，簡單地競逐利益后自行決定。57例如，對(duì)于2001年發(fā)生在上海的肖永靈投放虛假炭疽桿菌案58來說，盡管肖永靈的行為給社會(huì)造成了恐慌，危害了社會(huì)的穩(wěn)定，很有刑法規(guī)制的必要，但當(dāng)時(shí)的刑法并沒有規(guī)制肖永靈這種行為的規(guī)定，根據(jù)罪刑法定主義的要求，應(yīng)宣告肖永靈無罪，因此，上海市第二中級(jí)人民法院以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處肖永靈有期徒刑4年，明顯是一個(gè)錯(cuò)誤的利益衡量。

第二，裁判者在定罪方法上應(yīng)當(dāng)符合三段論的推理。即以法定的犯罪構(gòu)成為大前提，以具體的事實(shí)為小前提，從而得出正確結(jié)論。雖然利益衡量是為了對(duì)抗概念法學(xué)邏輯三段論的僵化模式而產(chǎn)生，但這并不意味著要完全摒棄對(duì)邏輯的重視，相反，邏輯是裁判者進(jìn)行利益衡量的導(dǎo)引機(jī)制。誠如有論者指出，“演繹的形式邏輯強(qiáng)調(diào)前提的權(quán)威性和結(jié)論的必然性，與罪刑法定原則的理念正相吻合，不但能突出大前提——刑法規(guī)范的權(quán)威性，而且還能為結(jié)論——刑事判決——提供終極的說服力。演繹的推理結(jié)構(gòu)勾勒出了法治國家刑法適用的基本模式和過程，是罪刑法定原則司法化的有效思維工具。”59所以，盡管利益衡量的事實(shí)與規(guī)范是在交互過程中完成的，但最終還是要回歸到三段論的推理之中。倘若根據(jù)利益的衡量得出了有罪的結(jié)論，但無法尋找到可能適用的刑法條文，那么無論如何也不能定罪處刑。

2.遵循社會(huì)共識(shí)導(dǎo)向

倘若我們僅寄希望于通過恪守罪刑法定主義來實(shí)現(xiàn)對(duì)利益衡量風(fēng)險(xiǎn)的控制，這終將注定是失敗的。理由是，恪守罪刑法定主義為利益衡量的風(fēng)險(xiǎn)控制，只能提供一個(gè)寬泛或概括的限制，它的主要任務(wù)在于不讓利益衡量溢出一定邊界。但在實(shí)踐中，利益衡量更多時(shí)候存在于刑法復(fù)數(shù)解釋的情形，且這些復(fù)數(shù)解釋也都可能處于實(shí)定法范圍之內(nèi)。裁判者不可能僅通過訴諸實(shí)定法本身得出利益衡量的結(jié)論，因此，單純恪守罪刑法定主義就難以收到功效。那么，能否認(rèn)為此時(shí)對(duì)于利益的選擇就可以恣意而為呢？答案顯然是否定的。在本文看來，遵循社會(huì)共識(shí)導(dǎo)向，可為此時(shí)的利益選擇提供一定程度的制約。對(duì)此，也有學(xué)者表達(dá)了相似見解，如學(xué)者梁上上認(rèn)為，妥當(dāng)?shù)睦婧饬浚藢?duì)不同利益本身的內(nèi)容與形式作透徹分析之外，還需要建立在基本共識(shí)之上，人類社會(huì)存在的基本法律共識(shí)（自由、秩序、正義與效率等價(jià)值共識(shí)；利益位階的基本共識(shí)；人類基本行為規(guī)范的共識(shí)），為異質(zhì)利益衡量提供了合理性論證的基礎(chǔ)。60

主張刑事司法裁判中利益衡量應(yīng)當(dāng)遵循社會(huì)共識(shí)導(dǎo)向，是因?yàn)樗痉ú门性谌魏螘r(shí)候都應(yīng)當(dāng)遵循公共理性的要求，而公共理性通常以社會(huì)共識(shí)的形式體現(xiàn)出來，突破了社會(huì)共識(shí)的要求，也就突破了利益衡量的底線。61此外，法律在本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)共識(shí)的凝結(jié)，利益衡量時(shí)遵循社會(huì)共識(shí)導(dǎo)向，不僅為裁判者的利益衡量提供了指引，而且也增強(qiáng)了裁判者基于利益衡量作出裁判的可接受程度。在社會(huì)共識(shí)的導(dǎo)向下，我們也可以較迅速地解決部分裁判中利益衡量的疑難。例如，基于生命利益之間不分高低這一社會(huì)共識(shí)，我們可以認(rèn)定以犧牲他人生命的方式進(jìn)行避險(xiǎn)是無法成為阻卻違法事由的，從而避免了道德主義與功利主義在此問題上的漫長爭論。這也是為什么日本利益衡量論的倡導(dǎo)者星野英一認(rèn)為，利益的選擇需要由價(jià)值判斷（感）作出決定，法律家對(duì)此并沒有特別的權(quán)威，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菑某ＷR(shí)出發(fā)進(jìn)行積極解釋，不作出讓外行感到勉強(qiáng)的解釋。62當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)利益衡量對(duì)社會(huì)共識(shí)導(dǎo)向的遵循，并不意味著對(duì)民意的一味逢迎或者對(duì)社會(huì)認(rèn)同的盲從，社會(huì)共識(shí)是“社會(huì)中強(qiáng)有力的、占優(yōu)勢地位的觀念”，具有相對(duì)客觀性，但亦具流變性，因此，裁判者要能夠區(qū)分和鑒別出民意中理性的、善意的意見，把握好社會(huì)的公平正義導(dǎo)向。63

3.加強(qiáng)程序性的制約

盡管恪守罪刑法定主義與遵循社會(huì)共識(shí)導(dǎo)向，在利益衡量中裁判者恣意的限制上，有著不可否認(rèn)的重要作用，但在消弭利益衡量中主體之間價(jià)值判斷的分歧上，意義卻仍然是有限的。誠如董玉庭教授指出的，要在實(shí)體意義上實(shí)現(xiàn)說服價(jià)值判斷之間的差異是非常艱難的，有時(shí)甚至根本不可能，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，?yīng)從實(shí)體意義上的解決進(jìn)路轉(zhuǎn)移到程序意義上的解決進(jìn)路上來，程序不僅可以促成案件討論中共識(shí)的形成，也有利于增強(qiáng)人們對(duì)判決的可接受性。64是故，對(duì)利益衡量的風(fēng)險(xiǎn)控制，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)程序性的制約。需要指出的是，程序性的制約不僅包括制度外化了的程序裝置，同時(shí)也包括程序性論辯規(guī)則的建立，前者為外部視角下的程序性制約，后者是內(nèi)部視角下的程序性制約。

第一，內(nèi)部視角下的程序性制約。即通過設(shè)定一系列“理性論辯條件規(guī)則”和“論辯證明責(zé)任規(guī)則”，來保障裁判者在刑事司法裁判中能以公開、可論辯的方式，在不同主體之間就爭議案件所涉沖突利益的辨別、判斷和選擇展開充分溝通與論辯，通過溝通與論辯促進(jìn)共識(shí)的形成，進(jìn)而增強(qiáng)裁判者獲得利益衡量結(jié)論的可接受性。其中，“理性論辯條件規(guī)則”可以檢驗(yàn)論辯是否以理性的方式進(jìn)行，雖不能立刻保證理性共識(shí)的達(dá)成，但可以保證雙方的爭執(zhí)不會(huì)越走越遠(yuǎn)，從而增強(qiáng)了理性共識(shí)的可能性；“論辯證明責(zé)任規(guī)則”則可以較為及時(shí)地辯明論辯在何處可以不用再進(jìn)行下去，對(duì)于解決最低限度的價(jià)值判斷問題，有著重要意義。

第二，外部視角下的程序性制約。利益衡量對(duì)裁判者主觀性的天然依賴，極容易造成裁判者的恣意專斷，若不進(jìn)行公開說理，裁判者很可能將自己的私人因素帶入到判決中，從而動(dòng)搖判決的正當(dāng)性根基；為避免裁判者利益衡量的主觀恣意性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)判決書的說理過程，要求裁判者盡可能地將利益衡量的具體過程在裁判文書中披露出來，如將所衡量的諸多因素、標(biāo)準(zhǔn)等明確地表達(dá)在裁判文書中，“最大限度地過濾法官的私人因素”，“使司法裁判的主觀性處于公共評(píng)判之下，從而保證利益衡量的可視性或者可檢驗(yàn)性”。65此外，充分的判決書說理，無疑還有助于增強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)利益衡量結(jié)果的可接受性。

注釋：

①余凈植：《“利益衡量”理論發(fā)展源流及其對(duì)中國法律適用的啟示》，《河北法學(xué)》2011年第6期。

②??51 陳林林：《裁判的進(jìn)路與方法》，中國政法大學(xué)出版社 2007年版，第203、192～198、192～198、192～198頁。

③?55 任彥君：《論利益衡量方法在我國刑事裁判中的運(yùn)用》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第5期。

④蔡淮濤：《刑法解釋中的利益衡量》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期。

⑤[日]藤木英雄：《刑法指南》，有斐閣 1980年版，第102～103頁。

⑥[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第73～90頁。

⑦謝暉：《法哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2007年版，第389頁。

⑧?李翔：《刑法解釋的利益平衡問題研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第283、284頁。

⑨楊素云：《利益衡量：理論、標(biāo)準(zhǔn)和方法》，《學(xué)?！?011年第5期。

⑩鄭金虎：《司法過程中的利益衡量研究》，山東大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第67頁。

?“分類問題”疑難案件，是指在案件事實(shí)能否歸入既定刑法文本規(guī)范所規(guī)定情形問題上存在疑難而引發(fā)的疑難案件；“解釋問題”疑難案件，是指在對(duì)刑法文本規(guī)范解釋時(shí)產(chǎn)生了兩種以上的解釋結(jié)論，即由解釋分歧引發(fā)的案件。參見楊知文：《“分類”與“解釋”：兩類疑難案件裁判規(guī)范證立的比較研究》，《太原理工大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期。

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53 [德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第163頁。

54 秦策、張鐳：《司法方法與法學(xué)流派》，人民出版社2011年版，第317頁。

58 上海市第二中級(jí)人民法院（2001）年滬二中刑初字第132號(hào)刑事判決書。

59 沈琪：《刑法推理方法研究》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第42頁。

60 梁上上：《異質(zhì)利益衡量的公度性難題及其求解》，《政法論壇》2014年第4期。

61 65 宋遠(yuǎn)升：《刑事司法裁判中的利益衡量》，《政法論叢》2017年第2期。

62 [日]星野英一：《現(xiàn)代民法基本問題》，段匡、楊永莊譯，上海三聯(lián)書店2012年版，第226頁。

64 董玉庭：《疑罪論》，法律出版社2010年版，第173頁。