楊建順 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

張先著訴蕪湖市人事局取消公務(wù)員錄取資格案，簡稱張先著案，曾被稱為全國“乙肝歧視第一案”“中國乙肝歧視第一案”或曰全國首例“乙肝歧視案”，產(chǎn)生了廣泛的社會影響，留下了諸多值得關(guān)注和反思的問題。

一、本案爭議的焦點(diǎn)及評析

本案的核心問題是蕪湖市人事局以張先著體檢不合格為由而不準(zhǔn)予其進(jìn)入考核程序的具體行政行為是否合法，不合法的話應(yīng)否被撤銷，張先著應(yīng)否得到救濟(jì)，以及其應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆鯓拥木葷?jì)。具體來說，可將本案的爭議焦點(diǎn)歸納為如下幾點(diǎn)：（1）法院應(yīng)否受理的問題；（2）具體行政行為的合法性問題；（3）關(guān)于體檢報(bào)告的效力；（4）證據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性審查問題；（5）體檢不合格的結(jié)論之性質(zhì)；（6）如何確保權(quán)利救濟(jì)的實(shí)效性問題。下面圍繞這六個爭議焦點(diǎn)進(jìn)行評析。

（一）法院應(yīng)否受理的問題

2003年，蕪湖市新蕪區(qū)人民法院受理了張先著訴蕪湖市人事局取消公務(wù)員錄取資格案，從而開創(chuàng)了法院受理“乙肝歧視”案件的先例，在社會上產(chǎn)生了廣泛影響。這種社會影響是后來形成的一種客觀事實(shí)，其意義值得給予正面的評價(jià)。然而，在當(dāng)初，圍繞是否應(yīng)當(dāng)受理該案這一問題，也存在不同的觀點(diǎn)。

1.是憲法訴訟還是行政訴訟的問題

有人認(rèn)為，平等權(quán)是憲法權(quán)利，該案應(yīng)歸入“憲法訴訟”，而不能進(jìn)入行政訴訟。于是，圍繞蕪湖市人事局的拒錄行為是否違憲，人們展開了對憲法訴訟或者違憲審查問題的討論，期待通過該案以及圍繞該案展開的相關(guān)討論能夠?qū)ξ覈姆ㄖ平ㄔO(shè)有一定的推進(jìn)作用。

但是，因涉及平等權(quán)問題而要求被侵權(quán)人進(jìn)行憲法訴訟，這種理解僅限于憲法訴訟路徑是暢通的情況下才具有可支持性。在憲法訴訟遠(yuǎn)沒有建立起制度和理論基礎(chǔ)的背景下，主張憲法訴訟體現(xiàn)了一種擔(dān)當(dāng)，體現(xiàn)了人們的權(quán)利意識在增強(qiáng)，卻不一定有助于系爭問題的解決。尤其需要指出的是，該案的判決書中并未援引憲法條文，也沒有對原告有關(guān)憲法權(quán)利的主張予以回應(yīng)，并未涉及“乙肝歧視”是否違憲的考量。從形式上看，該案的受理和判決都與“憲法訴訟”相差甚遠(yuǎn)，屬于一般的行政訴訟。

2.是否該當(dāng)行政訴訟受案范圍的問題

只要侵權(quán)行為是未被法律排除可訴性的行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該行政行為侵犯了其合法權(quán)益的，就可以依法提起行政訴訟。根據(jù)《國家公務(wù)員暫行條例》以及《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》，蕪湖市人事局作為當(dāng)?shù)卣袖泧夜珓?wù)員的主管行政機(jī)關(guān)，決定是否招錄公務(wù)員屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的事情，其判斷張先著是否符合招錄標(biāo)準(zhǔn)的意思表示，屬于行使職權(quán)的具體行政行為。張先著認(rèn)為該具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，依法提起行政訴訟，符合法院受理行政案件的一般標(biāo)準(zhǔn)，故而法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

當(dāng)然，本案的特殊性在于其涉及公務(wù)員招錄問題。涉及公務(wù)員的問題，往往容易與內(nèi)部行為即1989 年《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”相聯(lián)系，故而法院受理的合法性還需要證成人事局判斷張先著是否符合招錄標(biāo)準(zhǔn)的錄用行為不屬于該項(xiàng)所列的內(nèi)部行為，亦即“未被法律排除可訴性”。

在本案中，張先著尚未取得公務(wù)員身份，起訴時其身份是“一般公民”，符合法院受理行政案件的一般標(biāo)準(zhǔn)即可。換言之，行政機(jī)關(guān)作出是否招錄某人為公務(wù)員的決定，不屬于《行政訴訟法》上否定性受案范圍的“獎懲、任免等決定”,“未被法律排除可訴性”。

如果著眼于當(dāng)時《行政訴訟法》將兜底性受案范圍表述為“侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”之局限性，那么，本案的受理的確也標(biāo)志著行政訴訟受案范圍得以擴(kuò)大。畢竟，不予錄用行為所侵犯的不是具體的人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)，說其不屬于行政訴訟受案范圍也不是完全沒有道理。在這種意義上說，法院受理該案，為2014年《行政訴訟法》將兜底性受案范圍的描述修改為“侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”提供了司法實(shí)踐基礎(chǔ)。

3.是民事訴訟還是行政訴訟的問題

有人認(rèn)為，張先著應(yīng)當(dāng)以解放軍第八六醫(yī)院為被告提起民事訴訟，而不應(yīng)當(dāng)以蕪湖市人事局為被告提起行政訴訟。這涉及對體檢報(bào)告的性質(zhì)和效力的認(rèn)識問題，后面將設(shè)專題分別進(jìn)行討論，在這里僅指出責(zé)任歸屬問題，闡明選擇提起行政訴訟的可支持性。

本案中，關(guān)于蕪湖市人事局與醫(yī)院之間的關(guān)系，存在不同的觀點(diǎn)。原告張先著認(rèn)為體格檢查工作由被告指定的醫(yī)院完成，其行為性質(zhì)應(yīng)屬行政委托關(guān)系。被告蕪湖市人事局則認(rèn)為，其依照有關(guān)規(guī)定，指定醫(yī)院進(jìn)行體格檢查行為，是委托鑒定關(guān)系，而非行政委托關(guān)系，醫(yī)院作出的體格結(jié)論是鑒定結(jié)論。蕪湖市人事局在2004年4月15日提起上訴，依然主張其與體檢醫(yī)院雙方應(yīng)為“委托鑒定關(guān)系”，醫(yī)院方面應(yīng)對體檢結(jié)果全權(quán)負(fù)責(zé)。法院支持了原告的觀點(diǎn)，認(rèn)為蕪湖市人事局委托解放軍第八六醫(yī)院進(jìn)行體檢應(yīng)當(dāng)屬于行政委托關(guān)系。人事局以接受其委托的醫(yī)院所出具的體檢結(jié)論作為錄用的依據(jù)，責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸屬于蕪湖市人事局。所以，以蕪湖市人事局為被告提起行政訴訟具有法律依據(jù)，是值得支持的。

實(shí)質(zhì)上，無論是屬于行政委托關(guān)系，還是屬于委托鑒定關(guān)系，從行政行為的角度來看，體檢都是作出是否招錄公務(wù)員的前提性或者基礎(chǔ)性的要件。只要行政機(jī)關(guān)基于該要件作出了行政行為，以行政機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟，在法律上都不存在障礙。

4.口頭通知是否影響提起行政訴訟的問題

也有人對張先著是否能夠提起行政訴訟存疑。該問題的核心爭點(diǎn)是：口頭作出的通知是否是蕪湖市人事局作出的行政決定。如果因?yàn)槭徍腥耸戮譀]有采取書面形式并將不予錄取通知書送達(dá)張先著，故而以此為契機(jī)來探討正當(dāng)程序問題的話，那么，該討論將會具有重要價(jià)值。雖然在當(dāng)時的法規(guī)范中并沒有規(guī)定招錄機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)對沒有被錄用的人員進(jìn)行通知，更沒有針對不予錄取的決定明確要求說明理由的規(guī)定。但是，由于張先著的綜合成績在報(bào)考的考生中排名第一，按照《國家公務(wù)員暫行條例》和《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》所確立的擇優(yōu)錄用的原則，通常情況下應(yīng)當(dāng)被錄用，而現(xiàn)在因?yàn)轶w檢結(jié)果的原因未被錄用，按照正當(dāng)程序理念就應(yīng)當(dāng)出具書面通知，并附以詳細(xì)的理由說明。這是該案間接反映出的一個值得深思的問題。對行政機(jī)關(guān)缺乏正當(dāng)程序理念支撐的這種做法不予批判，卻主張口頭通知并不是具體行政行為，從而主張其不具有可訴性，這種觀點(diǎn)是不可取的。法院受理了這起案件，承認(rèn)了蕪湖市人事局對張先著作出的不予錄用的口頭通知是具體行政行為，具有可訴性。法院的做法值得肯定。

（二）具體行政行為的合法性問題

蕪湖市人事局以張先著體檢不合格為由而不準(zhǔn)予其進(jìn)入考核程序的具體行政行為是否具有合法性？這是本案中爭議的關(guān)鍵問題。

從行為主體來看，蕪湖市人事局作為招錄國家公務(wù)員的主管行政機(jī)關(guān)，具有行政主體資格。但是，關(guān)于乙肝病毒攜帶者不能被錄用為公務(wù)員這種實(shí)體性權(quán)利限制，欠缺相應(yīng)法律、法規(guī)和規(guī)章等法規(guī)范的明確規(guī)定。尤其是被告對筆試和面試皆第一名的原告作出不準(zhǔn)予其進(jìn)入考核程序的決定，不僅沒有對不予錄用進(jìn)行充分的理由說明，也沒有采取書面形式，而僅是口頭通知。這違反了正當(dāng)程序的原則，使該具體行政行為的合法性存在瑕疵。該瑕疵并不當(dāng)然地導(dǎo)致具體行政行為構(gòu)成違法。具體行政行為是否構(gòu)成違法，尚需要對相關(guān)事實(shí)根據(jù)和相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行分析，對行為的目的是否正當(dāng)和是否具有濫用職權(quán)的情形等作出判斷。

《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》第26條規(guī)定：“體檢的項(xiàng)目、合格標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)辦法由錄用主管機(jī)關(guān)根據(jù)職位要求具體規(guī)定。”所以說，該體檢標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》的明確授權(quán)制定的，而蕪湖市人事局無權(quán)對上級機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。但是，這并不能證明蕪湖市人事局根據(jù)有關(guān)公務(wù)員錄用的規(guī)范性文件所作出的取消原告錄用資格的行政行為是合法的。被告主張，原告因身體不合格而被取消錄用資格，但是，其所主張的判定原告身體不合格的行為是符合條件的醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員作出，而非被告，被告無權(quán)改變醫(yī)院的體檢結(jié)論。原告則指出，解放軍第八六醫(yī)院作為體檢醫(yī)院，無權(quán)作出法律上的評斷，超越了職責(zé)范圍，原告復(fù)檢化驗(yàn)單為“一、五陽”，該種情形不符合體檢標(biāo)準(zhǔn)中乙肝兩對半檢查不合格的規(guī)定，且依據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定，乙肝病毒攜帶者被禁止從事的職業(yè)與原告報(bào)考的職位無關(guān)，醫(yī)院作出的原告體檢不合格的結(jié)論是不合法的。

綜上，該體檢標(biāo)準(zhǔn)的適用明顯存在問題，即解放軍第八六醫(yī)院無視國家公務(wù)員身體健康標(biāo)準(zhǔn)，將“一、五陽”直接判定為不合格，而被告對此不予確認(rèn)直接適用，構(gòu)成適用體檢標(biāo)準(zhǔn)的錯誤，并依據(jù)該體檢結(jié)論作出取消原告錄用資格的具體行政行為，缺乏事實(shí)根據(jù)及法律依據(jù)。

（三）關(guān)于體檢報(bào)告的效力

本案中，體檢報(bào)告的效力成為重要爭議焦點(diǎn)。被告提舉銅陵市人民醫(yī)院關(guān)于原告的檢驗(yàn)報(bào)告單、錄用體格檢查表，以此證明原告在該醫(yī)院的體檢結(jié)論為不合格以及復(fù)檢發(fā)生的原因。原告對被告提舉的該證據(jù)的真實(shí)性不持異議，但對其合法性提出質(zhì)疑，認(rèn)為該體檢報(bào)告與復(fù)檢中解放軍第八六醫(yī)院的體檢結(jié)論存在差異，應(yīng)不予采信。本應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論內(nèi)容的不科學(xué)性提出質(zhì)疑，卻提出所謂“合法性”質(zhì)疑；這種質(zhì)疑本來是不能成立的，法院卻認(rèn)為“原告的異議理由成立，應(yīng)予采信?！焙茱@然，這里存在對體檢報(bào)告效力的錯誤認(rèn)識。

如被告對原告的質(zhì)疑予以辯駁所指出：該體檢報(bào)告與復(fù)檢報(bào)告同樣均由所委托的體檢醫(yī)院作出，被告無權(quán)改變體檢醫(yī)院的體檢結(jié)論。的確如此，應(yīng)當(dāng)如此。體檢結(jié)論是基于醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和技能所形成，只能通過復(fù)檢來證成或者證偽，而不能以行政命令予以改變。正是基于對體檢報(bào)告這種效力的尊重，原告在初檢后請求復(fù)查，被告經(jīng)向上級請示，同意原告參加復(fù)檢。正如被告所主張，這種做法體現(xiàn)了對考生的人文關(guān)懷，從未對原告有惡意歧視的意識。

法院對兩次體檢的效力作出確認(rèn)，初檢在銅陵市人民醫(yī)院，復(fù)檢在解放軍第八六醫(yī)院，在復(fù)檢體檢須知第8條明確規(guī)定：本次檢查為最終檢查。被告同意原告與其他人員一起參加復(fù)檢，且復(fù)檢由蕪湖市人事局與紀(jì)檢監(jiān)察部門共同組織，故此次的體檢過程是真實(shí)合法的，應(yīng)確認(rèn)復(fù)檢結(jié)果是有效證據(jù)。這種確認(rèn)是值得肯定的。然而，接下來法院所闡述的內(nèi)容則值得商榷：“被告在行政程序中并未采用該份證據(jù)，依照最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十四條之規(guī)定，原告的異議理由成立，應(yīng)予采信?！睙o論怎么分析，“原告的異議理由成立”這個判斷都是無法成立的，法院為什么要支持這種沒有道理的異議理由呢？關(guān)于證據(jù)審查的問題，后面設(shè)專題展開討論，在這里僅強(qiáng)調(diào)，體檢報(bào)告應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬亍?/p>

本案中，初檢報(bào)告與復(fù)檢報(bào)告同樣均由所委托的體檢醫(yī)院作出，都是合法的，都具有證明力，不能因?yàn)楹笳呤恰白罱K檢查”而否定前者的合法性，亦不能以“被告在行政程序中并未采用該份證據(jù)”為由，而否定初檢報(bào)告對“證明原告在該醫(yī)院的體檢結(jié)論為不合格以及復(fù)檢發(fā)生的原因”之證明效力。復(fù)檢為“最終檢查”，被告在行政程序中依據(jù)復(fù)檢結(jié)果作出行政決定，恰是正確行使權(quán)力的體現(xiàn)。而且，初檢報(bào)告和復(fù)檢報(bào)告所揭示內(nèi)容的不同，為我們反思體檢制度中如何完善醫(yī)療機(jī)構(gòu)委托機(jī)制提供了重要素材和契機(jī)。需要強(qiáng)調(diào)和確認(rèn)的是，對于高度技術(shù)性、專業(yè)性和政策性的問題，須切實(shí)完善第三者咨詢機(jī)構(gòu)委托鑒定（咨詢）機(jī)制，以為后續(xù)行政行為的作出提供合法、合理、科學(xué)、可信的基礎(chǔ)或者前提。

（四）證據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性審查問題

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第54條規(guī)定：“法庭應(yīng)當(dāng)對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)和無需質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行全面、客觀和公正的分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)?！狈ㄔ簩ψC據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查，有助于避免無關(guān)證據(jù)的干擾，簡化案情，并且通過對非法證據(jù)的排除，保障公平和正義，實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)質(zhì)正義有機(jī)結(jié)合，避免或者減少錯案。本案的審理過程，體現(xiàn)了法院對證據(jù)質(zhì)證的重視，總體來說是值得肯定的，也存在某些需要商榷的做法。

1. 第一輪證據(jù)質(zhì)證

如前所述，原告對初檢結(jié)果真實(shí)性不持懷疑態(tài)度，但對其合法性提出質(zhì)疑。這里存在一個悖論。初檢報(bào)告中，原告的體檢結(jié)果為“小三陽”，即急、慢性肝炎，屬于《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》規(guī)定的不予錄用的情形。如果這是真實(shí)的，那么，原告“在治愈或者排除傳染病嫌疑前”，即便被告在其他方面存在所謂合法性瑕疵，依法也應(yīng)當(dāng)對原告不予錄用（參見1994年《傳染病防治法》第14條）。更何況如前面所考察，初檢報(bào)告同樣具有合法性。原告隨后申請了復(fù)檢，被告安排原告等人前往指定的醫(yī)院復(fù)檢，此過程由蕪湖市人事局和紀(jì)檢部門共同組織，且復(fù)檢體檢須知規(guī)定：本次檢查為最終檢查，而最終檢查的結(jié)果是“一、五陽”，即醫(yī)學(xué)上不能當(dāng)然認(rèn)定為患有急、慢性肝炎的情況，不屬于根據(jù)《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》規(guī)定的不予錄用的情形。復(fù)檢結(jié)果與初檢結(jié)果不一致，以作為“最終檢查”的復(fù)檢結(jié)果為準(zhǔn)，本是理所當(dāng)然的事情。然而，雖然復(fù)檢結(jié)果是“一、五陽”，但是，復(fù)檢醫(yī)院的體檢報(bào)告同樣給出了“不合格”的結(jié)論。兩次體檢報(bào)告的結(jié)果是不同的，其結(jié)論卻是相同的，都是“不合格”。這種情況下，被告應(yīng)當(dāng)對復(fù)檢內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，并依據(jù)《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》規(guī)定的不予錄用的情形，修正之前對原告作出的不予錄用的決定。然而，被告沒有采取相應(yīng)措施，卻將初檢相關(guān)材料作為證據(jù)提供，結(jié)果是被作為不具有合法性的證據(jù)材料予以排除。

與此相對，被告對原告提舉的證據(jù)《蕪湖市第二人民醫(yī)院檢驗(yàn)報(bào)告單》二份、《皖南醫(yī)學(xué)院弋磯山醫(yī)院檢驗(yàn)報(bào)告單》的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性均提出質(zhì)疑，認(rèn)為這幾次體格檢查均非在招錄國家公務(wù)員的程序中進(jìn)行，與被訴具體行政行為無關(guān)，故對該組證據(jù)不予認(rèn)可。法院認(rèn)為，該組證據(jù)并未在招錄國家公務(wù)員的程序中提供和予以采用，其真實(shí)性無法驗(yàn)證，被告的異議理由成立，應(yīng)予采信?？墒牵鲜霾牧蠈τ谧C明原告乙肝兩對半檢查中“一、五”均為陽性，與解放軍第八六醫(yī)院的檢查結(jié)果誤差較小，至少具有一定的參考價(jià)值。

2. 第二輪證據(jù)質(zhì)證

被告提交解放軍第八六醫(yī)院關(guān)于原告的檢驗(yàn)報(bào)告單、錄用體格檢查表、關(guān)于體檢不合格的證明，原告同樣對其合法性提出質(zhì)疑。該質(zhì)疑是成立的，值得支持。這是因?yàn)?，《安徽省國家公?wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》中明確規(guī)定了急、慢性肝炎屬于不合格，但沒有明確規(guī)定“一、五陽”是否屬于醫(yī)學(xué)上的急、慢性肝炎，而復(fù)檢醫(yī)院解放軍第八六醫(yī)院卻直接以“一、五”陽性的體檢結(jié)果作出了“不合格”的結(jié)論，卻未加以進(jìn)一步的說理論證。如前所述，無論是鑒定委托關(guān)系還是行政委托關(guān)系，體檢結(jié)論都將構(gòu)成接下來作出行政行為的基礎(chǔ)或者前提，而其自身的合法、合理、科學(xué)、可信是必不可少的。該證據(jù)雖具有合法性，但其關(guān)于體檢“不合格”的內(nèi)容是不真實(shí)的，故而是違法的。法院認(rèn)為原告異議理由成立，不予采納該證據(jù)。

被告提舉的上述幾組證據(jù)，其內(nèi)容是真實(shí)的，程序是正當(dāng)?shù)?，卻因?yàn)椴环戏煞ㄒ?guī)的規(guī)定而被不予采納。這種證據(jù)排除規(guī)則既是值得肯定的，也是值得反思的。

3.第三輪證據(jù)質(zhì)證

對原告自行在蕪湖市第二人民醫(yī)院和皖南醫(yī)學(xué)院弋磯山醫(yī)院進(jìn)行體檢出具的體檢報(bào)告單，被告對其合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性均提出異議。法院認(rèn)為，被告的異議理由成立，應(yīng)予采信，其理由是該證據(jù)并未在招錄國家公務(wù)員的程序中提供和予以采用，其真實(shí)性無法驗(yàn)證。該判斷在合法性和關(guān)聯(lián)性上或許能夠立得住，然而，對于該證據(jù)的真實(shí)性來說，這種對異議予以采信的證據(jù)規(guī)則有待商榷。畢竟被告自行在符合體檢資質(zhì)的三甲醫(yī)院作出的體檢結(jié)果是可驗(yàn)證的，是有相關(guān)資質(zhì)的檢查醫(yī)師以及醫(yī)院的蓋章和簽名的。當(dāng)然，這又涉及體檢醫(yī)院指定制度和體制的改革完善問題，在這里不予展開。

（五）體檢不合格的結(jié)論之性質(zhì)

本案中，醫(yī)院作出的體檢不合格的結(jié)論，與蕪湖市人事局作出的具體行政行為是什么關(guān)系？

如原告所指出，該醫(yī)院作為體檢醫(yī)院，無權(quán)作出“不合格”的法律評斷，其超越職責(zé)范圍作出“不合格”的體檢結(jié)論，成為被告作出具體行政行為的事實(shí)根據(jù)，故而體檢不合格的結(jié)論可以視為具體行政行為的組成部分。

如被告所主張，根據(jù)復(fù)檢醫(yī)院的復(fù)檢結(jié)論，原告由于身體不合格而被取消錄用資格，被告是根據(jù)有關(guān)公務(wù)員錄用的規(guī)范性文件作出的行政行為。但是，由于體檢醫(yī)院“不合格”的體檢結(jié)論本身違反了《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》中的“不合格”標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致被告根據(jù)該體檢“不合格”的結(jié)論所作出的具體行政行為構(gòu)成違法。

如法院所指出：從被告提供的解放軍第八六醫(yī)院的檢驗(yàn)報(bào)告單來看，乙肝兩對半檢查結(jié)論為“一、五陽”，對照《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》中的體檢標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于乙肝兩對半的檢查不合格的情形均未規(guī)定“一、五陽”為體檢不合格，且體檢標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于肝功能檢查如確認(rèn)為慢性活動性肝炎患者，體檢即為不合格的規(guī)定，此種情形體檢報(bào)告及嗣后的證明中亦未予以確認(rèn)，而解放軍第八六醫(yī)院以“一、五陽”這一體檢標(biāo)準(zhǔn)中并未確認(rèn)的情形來判定張先著體檢不合格，違反了安徽省的體檢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，該結(jié)論應(yīng)為無效的結(jié)論。

（六）如何確保權(quán)利救濟(jì)的實(shí)效性問題

一般認(rèn)為，本案最終判決結(jié)果是張先著勝訴，然而，當(dāng)對照判決的具體內(nèi)容時，卻難免讓人感慨于法院作出“確認(rèn)”性判決有避重就輕之嫌。其實(shí)，法院作出該判決的內(nèi)容體現(xiàn)了在當(dāng)時背景下對各方利益的平衡。首先，法院確認(rèn)了被告作為招錄國家公務(wù)員的主管行政機(jī)關(guān)，僅依據(jù)復(fù)檢醫(yī)院的體檢結(jié)論就認(rèn)定原告體格檢查不合格，作出不準(zhǔn)予原告進(jìn)入考核程序的具體行政行為缺乏事實(shí)證據(jù)，依法應(yīng)予撤銷。其次，法院以但書的形式闡明了被訴具體行政行為不具有可撤銷內(nèi)容的情形或者理由：一是2003年安徽省國家公務(wù)員招考工作已結(jié)束；二是原告報(bào)考的職位已由該專業(yè)考試成績第二名的考生進(jìn)入該職位。前者揭示了程序再開的不可能，后者表明了新的法律關(guān)系業(yè)已形成故而信賴?yán)骓氂枰员Ｗo(hù)。將這兩者用“且”聯(lián)結(jié)起來，構(gòu)筑了“事情判決”的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。最后，故依法對原告其他訴訟請求應(yīng)不予支持，確認(rèn)被告取消原告進(jìn)入考核程序資格的具體行政行為主要證據(jù)不足。

如前所述，本案被稱為“乙肝歧視第一案”，但是，法院在判決書中并沒有專門針對原告提出的所謂“乙肝歧視”問題展開法規(guī)范解釋。既沒有引入憲法權(quán)利的維度進(jìn)行合憲性審查，也沒有專門對規(guī)范性文件展開審查。法院確認(rèn)了被告的具體行政行為主要證據(jù)不足，卻巧妙運(yùn)用事情判決，避開了各相關(guān)方面的利益沖突。很顯然，如何確保對原告的權(quán)利救濟(jì)更具有實(shí)效性，使“張先著們”能夠通過提起行政訴訟而得到實(shí)實(shí)在在的權(quán)利救濟(jì)，這是擺在理論界和實(shí)務(wù)界的共通課題。

二、案外的收獲與對案件的反思

本案作為“中國乙肝歧視第一案”發(fā)揮了推動相關(guān)法規(guī)范和體檢標(biāo)準(zhǔn)等修改的作用，也留下了諸多值得反思的問題。需要說明的是，本案對原告?zhèn)€人的權(quán)利救濟(jì)確有不到位，但是作為全國首例“乙肝歧視”案，經(jīng)媒體曝光后引起社會的大討論?！兑腋纹缫暤谝话概c憲法救濟(jì)》《“乙肝歧視”：來自憲法的拷問》《為乙肝病原攜帶者“平反”？》《以1.2億名乙肝攜帶者名義1611名公民提起訴訟》等一系列研究成果和新聞報(bào)道，推動或者影響了《傳染病防治法》等法規(guī)范的修改，對中國社會發(fā)展，尤其是對《公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)（試行）》等就業(yè)體檢標(biāo)準(zhǔn)的完善發(fā)揮了較大的促進(jìn)作用。

1.《傳染病防治法》等法規(guī)范的修改

全國首例“乙肝歧視案”產(chǎn)生的一個積極效應(yīng)，就是推動《傳染病防治法》等法規(guī)范朝著更好地保護(hù)合法權(quán)益的方向修改。

如前所述，本案中法院沒有涉及當(dāng)事人的憲法性權(quán)利保障問題，既沒有援引憲法的規(guī)定作為說理依據(jù)，也沒有對規(guī)范性文件展開審查，更沒有將憲法規(guī)定作為裁判依據(jù)。但是，本案竟然被視為“中國乙肝歧視第一案”，為改善乙肝患者平等就業(yè)權(quán)利提供了契機(jī)。

例如，1989年《傳染病防治法》第14條規(guī)定：“傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人，在治愈或者排除傳染病嫌疑前，不得從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作?！?004年《傳染病防治法》第16條在確認(rèn)上述規(guī)定的基礎(chǔ)上明確規(guī)定：“國家和社會應(yīng)當(dāng)關(guān)心、幫助傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人，使其得到及時救治。任何單位和個人不得歧視傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人?！?/p>

與此同時，全國多個省份修改了招考公務(wù)員禁止錄用乙肝病毒攜帶者的有關(guān)規(guī)定，國家人事主管部門進(jìn)一步統(tǒng)一了國家公務(wù)員體檢錄用標(biāo)準(zhǔn)，國家有關(guān)部門專門作出規(guī)定，在公民入學(xué)、就業(yè)體檢中不得要求乙肝項(xiàng)目檢測。例如，人事部、衛(wèi)生部印發(fā)《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（國人部發(fā)〔2005〕1 號）第7條規(guī)定：“各種急慢性肝炎，不合格。乙肝病原攜帶者，經(jīng)檢查排除肝炎的，合格。”這就為分類、科學(xué)應(yīng)對乙肝病原攜帶者保護(hù)問題提供了支撐。2007 年5月發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》明確規(guī)定：用人單位在招工時不得進(jìn)行乙肝檢測。當(dāng)年發(fā)布的《公務(wù)員體檢操作手冊》明確“大三陽”為合格，初檢無須查乙肝。

2.讓反歧視與防控風(fēng)險(xiǎn)共同造福人類

國家有關(guān)部門的某些措施走向另一個極端，明令禁止甚至設(shè)置罰則來懲處乙肝項(xiàng)目檢測行為。例如，2007年《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定：“用人單位違反本規(guī)定……將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正，并可處以一千元以下的罰款?！薄缎l(wèi)生部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范乙肝項(xiàng)目檢測的通知》(衛(wèi)辦政法發(fā)〔2011〕14號)規(guī)定：“各級各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)在就業(yè)體檢中，無論受檢者是否自愿，一律不得提供乙肝項(xiàng)目檢測服務(wù)。”反歧視的視角是重要的，國家有關(guān)部門一定要回應(yīng)社會輿論。但是，必要的檢測是要做的，檢測是為了排除風(fēng)險(xiǎn)；只要有傳染的風(fēng)險(xiǎn)，就要慎之又慎；沒有風(fēng)險(xiǎn)，就要堅(jiān)決阻止任何的歧視，并要依法予以懲處。

3.體檢標(biāo)準(zhǔn)制度尚待完善

本案中，被告未錄取原告為公務(wù)員，盡管其一再辯稱“從未對原告有惡意歧視的意識”，但是，其所作所為還是被視為“乙肝歧視”。歸根結(jié)底，除了觀念本身的問題外，體檢標(biāo)準(zhǔn)制度的不完善是其要因。無論是一般的企事業(yè)單位，還是國家機(jī)關(guān)，為了實(shí)現(xiàn)各自的職能目的，其必須享有人事選擇權(quán)——一種依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和資格要求選擇錄用人員的權(quán)利。我國《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》要求公務(wù)員必須是“身體健康”，這個標(biāo)準(zhǔn)具有充分的合理性，與憲法上的就業(yè)、勞動機(jī)會均等有關(guān)規(guī)定并不相悖。問題是如何讓“身體健康”的具體要求與“正常履行職責(zé)的身體條件”相一致。這也是本案為體檢標(biāo)準(zhǔn)制度的完善提出的課題。

4.合法規(guī)范運(yùn)營機(jī)制的倡導(dǎo)

2014年《行政訴訟法》修改，增設(shè)了規(guī)范性文件附帶審查制度，這對于解決像本案中圍繞被告作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件效力的爭議問題，具有重要意義。在完善上述體檢標(biāo)準(zhǔn)制度的同時，建構(gòu)并不斷完善規(guī)范性文件備案審查和復(fù)議、訴訟中附帶審查制度，在合法規(guī)范運(yùn)營機(jī)制的方向上穩(wěn)步推進(jìn)，相信將會更有助于相關(guān)問題的真正解決。

5.讓案例分析回歸其本來的定位

本案中法院判決根本沒有涉及憲法問題，也沒有涉及乙肝歧視問題，卻被作為“憲法司法化”的路徑分析素材，冠以“中國乙肝歧視第一案”，等等，助長了案例分析中的好大喜功，在一定程度上消解了案例分析之架橋理論和實(shí)務(wù)并推動法治建設(shè)穩(wěn)步前進(jìn)的應(yīng)有作用。